Sentencia Penal Nº 300/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 535/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

IDE11

37051540

N.I.G.: 28.006.00.1-2018/0008766

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 535/2020

Origen: Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 233/2019

Apelante: D./Dña. Jesús

Procurador D./Dña. RAFAEL ANGEL PALMA CRESPO

Letrado D./Dña. RAUL PALOMEQUE IRITIA

Apelado: D./Dña. Emma y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. AZUCENA SEBASTIAN GONZALEZ

Letrado D./Dña. MARIA DOLORES AMOR REYES

SENTENCIA Nº 300/2020

ILMOS. SRES.

D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA

D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA

D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil veinte .

VISTO en segunda instancia, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 233/19 nº, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguido por un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, contra el acusado D. Jesús, venido a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por el Procurador D. RAFAEL ÁNGEL PALMA CRESPO, en nombre y representación de D. Jesús, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado de lo Penal con fecha 18 de diciembre de 2019.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 18 de diciembre de 2019, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal:

Que debo condenar y condeno a Jesús como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente, y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Emma en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en los términos recogidos en el fundamento de Derecho Quinto de esta resolución'.

En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'Se declara expresamente probado que:

ÚNICO.- El acusado Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales. En fecha 26 de mayo se dictó, por el Juzgado de Violencia de Género nº 1 de DIRECCION000 en sede del procedimiento de guarda, custodia y alimentos 9/15, sentencia, donde se establecía que el acusado debía abonar a Emma, a favor de los dos hijos comunes del matrimonio, en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 280 euros mensuales, a razón de 140 euros por hijo.

Tal cantidad no ha sido satisfecha por el acusado, al menos desde mayo de 2016 hasta 20 de noviembre de 2019, fecha de celebración del juicio oral, teniendo conocimiento de dicha obligación que le imponía la resolución judicial y pudiendo hacerlo'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por el Procurador D. RAFAEL ÁNGEL PALMA CRESPO, en nombre y representación de D. Jesús, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso. La Procuradora Dª. AZUCENA SEBASTIÁN GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dª. Emma, impugnó, asimismo, el recurso.

NO SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes:

En fecha 26 de mayo se dictó, por el Juzgado de Violencia de Género nº 1 de DIRECCION000 en sede del procedimiento de guarda, custodia y alimentos 9/15, sentencia, donde se establecía que Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, debía abonar a Emma, a favor de los dos hijos comunes del matrimonio, en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 280 euros mensuales, a razón de 140 euros por hijo.

Tal cantidad no ha sido satisfecha por el acusado, al menos desde mayo de 2016 hasta 20 de noviembre de 2019, fecha de celebración del juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 18 de diciembre de 2019, recaída en el Procedimiento Abreviado 233/19, por la que se condenó a Jesús como autor responsable de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones, del art. 227.1 y 3 CP., se alza su representación que invoca error de hecho en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- En última instancia los motivos invocados aparecen vinculados a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto del tipo de impago de pensiones consistente en la actitud o voluntad contraria o renuente al pago de la pensión.

Ello no obstante, debe realizarse unas consideraciones sobre los motivos señalados.

En lo que se refiere a la supuesta violación del derecho de presunción de inocencia que se denuncia por el recurrente como motivo de apelación, debe recordarse que el artículo 24 de la Constitución Española proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000). Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una 'total ausencia de pruebas' o una 'completa inactividad probatoria' ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987) o como se dice en la de 5 marzo 1999 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Tribunal Constitucional, Sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990).

Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Como se ha expuesto, la invocación de dichos motivos aparece conectada a la concurrencia de los elementos típicos del delito de impago de pensiones del art. 227.1 CP. En síntesis, el recurrente alega que carecía de capacidad económica suficiente para atender al pago de las pensiones alimenticias a las que venía obligado por resolución judicial. Arguye que no se ha apreciado correctamente la prueba practicada relativa a los medios económicos con que contaba el acusado, así como los gastos a los que debía hacer frente para su subsistencia.

Para que se produzca una condena penal al amparo del artículo 227 del Código Penal imputado se necesita:

a) La existencia de una prestación a favor del cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación, divorcio, nulidad, o en otra vez solución judicial de semejante tenor.

b) Incumplimiento de tal obligación durante más de 2 meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal.

La redacción del precepto y su interpretación jurisprudencial conduce, inexorablemente, a transformar todos los juicios por delito de impago de pensiones en una especie de examen de la 'solvencia' del acusado o acusada, de tal modo, que si se acredita que el imputado tiene capacidad económica suficiente para hacer frente al pago y no lo lleva a cabo, se le condena como autor del delito que nos ocupa. En dicha acreditación de la 'solvencia' entran en el juego todos los principios procesales como no podía ser menos, y por tanto rige el principio de libre, que no arbitraria, valoración de la prueba y el principio de presunción de inocencia.

En consecuencia no es el acusado el que ha de probar la suficiencia de recursos sino que tal corresponde a la acusación.

La voluntad maliciosa del incumplimiento, como elemento interno del delito en tanto permanece en la mente del acusado aflorando al exterior solo a través de los actos que éste realiza, ha de ser suficientemente probada, pues el derecho penal no puede extenderse al castigo de conductas tales como las del que no paga porque nada, absolutamente tiene. Para serle reprochada al autor su conducta omisiva se quiere que se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera aquella cómo lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido.

El acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo, en la forma o en la cuantía, no ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo, sino por causas externas al mismo; no se trata por lo tanto de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que la entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora. Precisamente, por ser un elemento configurador del tipo, se requiere que la capacidad del acusado de prestar la pensión alimenticia se acredite, cuando menos indiciariamente, por la parte acusadora, no bastando por lo tanto con la existencia de una resolución judicial que decrete el pago de una pensión alimenticia y la constatación de su incumplimiento, puesto que las obligaciones civiles han de ser reclamadas en ese ámbito, sino que es preciso dar un paso más y acreditar que, pudiendo ser pagada la pensión, siquiera sea de forma más o menos irregular o fraccionadamente, el acusado ha desatendido esos deberes dejando voluntariamente desprotegidos a los miembros más débiles de su familia.

Por otro lado, como ha puesto de relieve la doctrina más autorizada, si bien es cierto que la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se acredite mediante la prueba de indicios, indicios entre los cuales adquirirá una especial significación precisamente la inactividad del obligado a la hora de instar la modificación de la resolución judicial en que se aprobó la pensión impagada. Ciertamente, dicha inactividad puede ser tomada como uno de los indicios a partir de los que se puede deducir la solvencia económica del deudor-acusado para sufragar las prestaciones asistenciales decretadas, por cuanto, de haber sufrido realmente un deterioro importante en su capacidad económica, contaba con la posibilidad de interesar la modificación de la prestación impuesta, evitando así, de forma sencilla, cualquier tipo de responsabilidad y, entre ellas, las derivadas de la comisión del delito de impago de pensiones. Otro tipo de indicios pueden ser la cualificación profesional del acusado, sus posibilidades de empleo en el periodo afectado, la realización o no de pagos parciales, en definitiva, su propia actitud ante la obligación económica impuesta en la medida, que permite inferir si el impago es voluntario o escapa a las posibilidades reales del sujeto. El recurso a la prueba de indicios puede resultar además especialmente idóneo para contrarrestar los múltiples 'mecanismos' utilizados por los deudores de pensiones asistenciales para sustraerse de sus obligaciones, tales como la sustitución de su trabajo habitual por cuenta ajena por la condición de autónomo o la modificación de la titularidad de sus bienes.

No se discute por la representación del acusado los elementos objetivos del tipo, esto es, la obligación de pagar una pensión a sus hijos impuesta en una resolución judicial y los impagos de la misma. En consecuencia, los motivos invocados quedan constreñidos al elemento subjetivo. De tal suerte que la cuestión a examinar es si dicho impago es voluntario, por lo que habría dolo en su conducta al tener ánimo de incumplir, o no ha pagado porque no ha podido al carecer de recursos económicos para ello.

El dolo, como elemento subjetivo del tipo que es, sólo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados, ya que al pertenecer a la conciencia, a lo interno o arcano de las personas, no se determina de forma directa, sino a través de inferencias.

Examinada la prueba practicada en el plenario es claro que el acusado no contaba con suficiencia económica.

Las declaraciones del IRPF aportadas por la defensa del acusado en el plenario acreditan ingresos en el año 2016 algo superiores a 5.000 euros anuales, en el año 2017 por un importe cercano a los 6.500 euros y en el año 2018 algo superiores a 7.000 euros. Por otro lado, de la investigación patrimonial resulta, extremo no discutido, que es titular de dos vehículos. Pero fuera de la titularidad de dichos vehículos, no cuenta con otros bienes, ni fondos en entidades bancarias. El propio acusado manifiesta que percibe la baja por incapacidad por la que percibe 165 euros mensuales, lo que vendría corroborado por la documenta aportada del INSS. Como contrapartida, para dichos exiguos ingresos, el acusado debe hacer frente a diversos gastos de vivienda y manutención, de modo que la cantidad que le pueda restar es notoriamente exigua.

El hecho de que el acusado no haya promovido el oportuno procedimiento de modificación de medidas, desvinculado de otras pruebas, no prueba nada por sí solo acerca de su capacidad económica.

La denunciante sostiene que el acusado venía realizando 'chapucillas' a los amigos y que no quería trabajar para empresas porque ganaba más como autónomo. Semejante afirmación, sin embargo, aparece huérfana de cualquier acreditación. Sobre el particular no se ha aportado prueba alguna, como hubiera sido una testifical o una documental acerca de eventuales ingresos. No obstante reconocer la dificultad de acreditar dicho extremo, lo cierto es que la prueba practicada en el plenario nada acredita sobre el particular.

Tampoco lo consta al acusado una cualificación específica que le permita acceder con facilidad al mercado laboral. En su declaración en el plenario refiere que es técnico de sistemas informáticos, pero que se encuentra actualmente desfasado.

De lo expuesto se colige que el acusado no ha satisfecho la pensión alimenticia por serias dificultades económicas, sin que se aprecie una actitud contraria o renuente al abono de las pensiones, todo lo cual excluye el elemento subjetivo del tipo de impago de pensiones.

El recurso debe ser, consecuentemente, estimado, con la consiguiente absolución del acusado, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan amparar a la denunciante.

TERCERO.- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. RAFAEL ÁNGEL PALMA CRESPO, en nombre y representación de D. Jesús, contra la Sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 18 de diciembre de 2019, recaída en el Procedimiento Abreviado 233/19, y REVOCAMOSla resolución recurrida, absolviendo a dicho acusado del delito de impago de pensiones del que era acusado, con declaración de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.