Sentencia Penal Nº 300/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 362/2020 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MLG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0232521
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 362/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Procedimiento Abreviado 289/2018
Apelante: Genaro
Procurador SILVIA AYUSO GALLEGO
Letrado. KATYA HERRERA RIOZ
Apelado:. María Rosa y. MINISTERIO FISCAL
Procurador JORGE ANDRES PAJARES MORAL
Letrado SERGIO SANCHEZ MARTIN
SENTENCIA Nº 300 /2020
Ilmo/as Sres/as.
Dª Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales
D. Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias
En Madrid a veintinueve de abril de 2020
VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes
autos de Juicio Oral 289/18, procedentes del Juzgado Penal nº 34 de Madrid, por presunto delito de
hostigamiento, contra Genaro , representado por la procuradora Dª. Silvia Ayuso Gallego, y defendido por la
letrada Dª. Katya Herrera Rioz.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Ha ejercitado la acusación particular María Rosa , representada por el procurador D. Jorge Andrés Pajares
Moral y asistida por el letrado D. Sergio Sánchez Martín.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2019, con los siguientes hechos probados: Genaro , con NIE nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, mantuvo una relación sentimental sin convivencia durante los meses con Dª María Rosa y, una vez finalizada tal relación, en fecha 7 de mayo de 2016, y como quiera que el acusado no aceptaba la ruptura y quería retomar la relación con Dª María Rosa , entre los meses de octubre y noviembre de 2016 efectuó al teléfono que habitualmente utilizaba la misma, NUM001 , desde el número de móvil NUM002 , más de cien llamadas, así como que, con idéntica finalidad de imponerle su presencia y lograr que ella decidiera retomar la relación que habían mantenido, entre los meses de agosto a noviembre de 2016 acudía al domicilio de su ex novia sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 y permanecía en la calle observando el piso en el que ella vivía, llamando en ocasiones al telefonillo, incluso alguna vez durante la madrugada. Como quiera que la denunciante, con la finalidad de que el no conociera su domicilio, se trasladara a vivir a casa de una amiga, sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM004 de la localidad de Madrid, pese a dicho cambio de domicilio, el acusado, con la misma finalidad de lograr continuar la relación que ambos habían mantenido e imponer su presencia, continuó buscándola, para lo cual acudió en tres ocasiones al lugar de trabajo de Dª Esther , localizando allí a su ex novia, en dos de las ocasiones en las que acudió, no así en la tercera, dado que Dª Esther avisó a su amiga para que no fuera a su lugar de trabajo, para finalmente, sobre las 20:50 horas del día 16 de noviembre de 2016, el acusado, acudió al nuevo domicilio de Dª. María Rosa , antes citado, y cuando vio que esta llegaba al portal del inmueble, se acercó por la espalda y la agarró del brazo, soltándola rápidamente al llegar un vecino del lugar.

Por auto de 18 de noviembre de 2016 del JVM nº 9 de Madrid prohibió al acusado aproximarse a Dª María Rosa , a comunicarse por cualquier medio escrito, informático, telemático, telefónico o de cualquier otro con ella así como aproximarse a ella a menos de 500 metros, su lugar de trabajo o domicilio durante la tramitación de la presenta causa.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: Que debo condenar y condeno al acusado Genaro , como autor de un delito de hostigamiento en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 172 ter 1 y 2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a María Rosa , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante tres años, así como a las costas de este procedimiento.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Genaro , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y que en su lugar se dicte otra que sea absolutoria a su favor.

Se alega como motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba al considerar que el testigo que declaró en el acto de la vista no reconoció al acusado, y que los otros dos testigos de los que se dio lectura a su declaración en el acto de la vista no lo han ratificado en esta y son conocidos de la denunciante. Sobre las llamadas de teléfono se dice que en algunos casos también llamó María Rosa .

Es por ello que se considera que estamos ante versiones contradictorias y que por ello debe acordarse la libre absolución del acusado.

Ha de partirse recordando que en relación a la valoración de la prueba de carácter personal la inmediación que ofrece el hecho de que la prueba se practique en el acto del juicio oral bajo los principios de contradicción y oralidad, permite al Juez 'a quo' una apreciación de la misma bajo parámetros de objetividad que debe ser mantenida y no sustituida por la subjetiva de la parte apelante salvo que tal facultad hermenéutica y su conclusión o resultado se manifiesten arbitrarios, ilógicos o irracionales, lo que objetivamente no acontece en el presente caso.

En el caso de autos la testigo María Rosa ha mantenido una versión persistente a lo largo de las actuaciones, así ha puesto de relieve que, cesada la relación con el acusado, éste no aceptaba dicha situación y trató de imponerle su presencia. Relata la gran cantidad de llamadas de teléfono que le efectúa, el hecho de que se lo encuentre cerca de su casa observando su piso, que la vigilaba de su lugar de trabajo, avisándole terceras personas que estaba allí, también declara que a consecuencia de la actitud del acusado tuvo que cambiar de teléfono e ir temporalmente a casa de una amiga a vivir, viendo al acusado también en las inmediaciones de esta casa.

La declaración de la testigo contiene los elementos del tipo penal porque el acusado la vigila y busca su cercanía física, a la vez que trata de establecer contacto con ella todo ello de manera reiterada y alterando el desarrollo de su vida cotidiana, la testigo ha dicho que tuvo que cambiar de número de teléfono e irse a vivir a casa de una amiga.

La declaración de la víctima está corroborada por la prueba documental que acredita el número de llamadas, lo dicho por la defensa de que en algunos casos hay comunicación e incluso que la testigo ha llamado al acusado, ésta lo explica diciendo que le llamó para que cesara en su conducta. Explicación plausible porque es evidente que cuando a una persona le llaman tan insistentemente intenta que las llamadas cesen bien no contestando o contestando y pidiendo que cesen las llamadas, en este caso se ha dicho que el acusado estaba apostado cerca de casa de María Rosa , no es descartable que ella le pudiera llamar para que se alejara de la casa.

Constamos con el testigo que declaró en la vista, que con independencia de que tres años después de los hechos pueda o no reconocer a una persona a la que ve, se puede decir que segundos, y que dice que al salir del edificio donde vive ve a una mujer que trataba de librarse de la presencia de un varón que la tenía sujeta del brazo y desde su apreciación intentando que no entrara en la casa. El relato del testigo sobre lo que presencia es coincidente con el de María Rosa que dice al ir a entrar en su portal se encuentra al acusado que la agarra del brazo.

Finalmente también corroboran su relato dos testigos que en la fecha del juicio están en paradero desconocido pero que declararon en la causa con todas las garantías legales, es decir a presencia judicial, con contradicción, entendiendo esta en el sentido que se citó a las partes para que estuvieran presentes en la declaración y pudieran interrogar y no comparecieron. Sus manifestaciones tuvieron acceso al material probatorio del juicio a través de lo dispuesto en el artículo 730 de la LECRIM.

Estas personas avalan lo dicho por María Rosa , una de ellas es Esther , en cuya casa se queda María Rosa para evitar al acusado y además ve a este en su trabajo porque sabe que a ese lugar acude María Rosa .

Además a ella Genaro le ha mandado mensajes a través de Facebook para contactar con María Rosa .

El otro testigo Anton es la persona que compartía piso con María Rosa en la calle DIRECCION000 y la persona que ve al acusado observando el piso, y alguna vez llamando al telefonillo.

Es por ello que consideramos que la prueba correctamente valorada en la sentencia de instancia es apta para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Si bien debe procederse a la cancelación de las medidas cautelares al estar vigentes desde el 18 de noviembre de 2016 y estableciéndose en la sentencia una duración de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación de tres años.

Por lo que, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de condena que en su día se pueda practicar, hay una presunción de que la pena accesoria se ha cumplido.



SEGUNDO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Genaro , frente a la sentencia de fecha 1 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado Penal nº 34 de Madrid, en el juicio oral 289/18, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr.

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.