Sentencia Penal Nº 3009/2006, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 35/2005 de 01 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 03009/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM.35/2005

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A NUM. 9/06

Ilmo. Sr. Presidente

Don Javier de la Hoz de la Escalera

Ilmos. Srs. Magistrados

Doña María Rivas Díaz de Antoñana.

Don Ernesto Sagüillo Tejerina.

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En la Ciudad de Santander, a uno de Marzo de dos mil seis.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado con el num.121 de 2003 del Juzgado de Instrucción num. 3 de Santander , Rollo de Sala num.35 de 2005, por un presunto delito de estafa contra Ignacio, nacido el 18 de Mayo de 1967, hijo de Angel y de Susana, con DNI NUM000, quien ha sido representado por la Procuradora Sra. Mendiguren Luquero y defendido por el letrado Sr. Naharro Quirós.

Han sido parte acusadora Teresa y Sergio, quienes han sido representados por el procurador Sr. Ruiz Aguayo y defendidos por letrado Sr. Sáiz Váquez; el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Francisca González Díez.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción num. Tres de Santander al corresponderle en turno de repartió la querella interpuesta por los hoy acusadores particulares en Mayo de 2000 contra el acusado por presunto delito de estafa; tras practicar el instructor las diligencias de investigación que consideró necesarias, en fecha 14 de mayo de 2003 se acordó seguir el procedimiento abreviado, y tras evacuar la acusación su escrito de calificación y el Ministerio Fiscal evacuar el mismo tramite, por auto de 1 de Junio de 2005 se acordó la apertura de juicio oral contra el acusado; evacuado por la defensa su escrito de calificación provisional, se elevaron las actuaciones al Juzgado de lo penal, que las elevó a esta Audiencia Provincial, en que tuvieron entrada el pasado día 19 de Diciembre; tras dictarse auto asumiendo la competencia, se señaló el juicio para el día de la fecha, , quedando el juicio concluso para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos atípicos y solicitó la libre absolución del acusado. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos legalmente de un delito de estafa de los arts. 248 y 250,3º del C.Penal y considerando autor responsable al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran las penas de tres años y seis meses de prisión y nueve meses de multa a razón de seis euros al día mas inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las constas y condena a pagar a los querellantes la suma de 9.619,66 euros.

TERCERO: La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución.

Hechos

El 2 de Diciembre de 1997, Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil PUBLYMARK SANTOS S.L., que la había constituido legalmente el 2 de Julio de 1997, contrató los servicios de la sociedad civil "Producciones animadas P y P, SC", compuesta por dos socios, Teresa y Sergio, que ya conocían con anterioridad a Sergio por haber realizado para él otros trabajos, haciéndole un pago de 200.000 pts. en aquel momento y comprometiéndose frente a la sociedad civil indicada a librar en su momento las letras o cheques necesarios para el pago del resto; el objeto del contrato era la realización de una serie de actividades de animación en el centro de la ciudad que contaba con el apoyo de la Agrupación de Comerciantes del Centro de Santander, y aunque al momento del contrato PUBLIMARK S.L. carecía de patrimonio bastante para hacer frente a la deuda contraída y Ignacio no informó a los mencionados de la mala situación económica de la sociedad, este contaba con los ingresos de la publicidad y subvenciones que pensaba obtener para esta y otra actividad programada para el verano, no constando que ya en el momento de celebrar el contrato pensara no pagar a la sociedad civil o sus socios su trabajo.

La sociedad civil en cuestión cumplió sus obligaciones, ejecutando los trabajos contratados durante las navidades de 1997, y con posterioridad Ignacio libró una letra a su favor para el pago de lo debido por importe de 1.538.840 pts., que no fue atendida a su vencimiento, lo que causó al a sociedad vil unos costes de 54.575 pts; y después le entregó con la misma finalidad de pago unos talones contra su cuenta, que no fueron atendidos por falta de fondos.

Los integrantes de la sociedad civil mencionada interpusieron contra la mercantil del acusado y contra este mismo un pleito civil, en que se dictó sentencia el 16 de Noviembre de 1999 condenando a los demandados al pago de la suma de 1.600.576 pts. mas sus intereses, sumas que hasta el día de la fecha no han sido satisfechas.

Fundamentos

PRIMERO: 1.- El anterior relato de hechos probados es expresión de la convicción en conciencia a que ha llegado este tribunal tras valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio ( art. 741 LECR ) y desde la perspectiva propia del enjuiciamiento criminal en que, como es sabido, la carga de la prueba incumbe a la parte acusadora pues es ella quien debe destruir la presunción que, como derecho fundamental, ampara al acusado (art. 24 C.E .) y toda duda debe resolverse a favor del reo conforme al viejo aforismo "in dubio pro reo". Pues bien, han sido indiscutidos, en realidad, la prestación de los servicios contratados, las fechas en que lo fueron, el pago inicial de 200.000 pts., reconocido por los querellantes en la demanda civil interpuesta, el libramiento de aquellos instrumentos de pago con posterioridad a la finalización de los trabajos contratados y el impago de lo debido incluso al día de la fecha, extremos que por ello no necesitan de mayor explicación. Pero hay otros hechos cuya afirmación sí merece sin duda una mayor justificación, porque son los decisivos para la calificación penal que ha de hacerse. En concreto, en el punto relativo al contenido de la relación contractual entre las partes, el tribunal ha acogido la versión de la acusación dando credibilidad a las manifestaciones del testigo Sergio y no a las del acusado, pues la versión del testigo, pese al interés que tiene en el asunto, cuenta a su favor con tres datos indudablemente convincentes: de una parte, la literalidad del documento contractual que obra en las actuaciones, que refleja la asunción por la empresa del acusado de la obligación incondicionada de realizar unos pagos, lo que no es compatible con una supuesta aleatoriedad en el cobro en función de que hubiera o no beneficios; aunque en rigor los términos de ese contrato nunca se cumplieron con la anuencia, al menos en parte, de los acusadores, que iniciaron sus trabajos pese a recibir de la primera entrega únicamente 200.000 pts., en vez del 50 por ciento como aparece pactado en el documento, es indudable reflejo de la existencia de esa obligación de pago; por lo demás, aunque el acusado no ha reconocido en juicio el documento en cuestión como suscrito por él, sí ha reconocido su contenido y el sello de su empresa, sin dar razón de cómo podría estar en el contrato de no ser este autentico, y el documento ha sido reconocido como real por el otro firmante, el testigo Sergio; de otra, la realidad de que el acusado libró primero una letra y luego unos talones como instrumentos de pago, conducta posterior que también indica que el cobro de lo debido no esta condicionado a que hubiera o no beneficios; y, en fin, porque la normalidad del trafico mercantil es la del pago no supeditado a la obtención de beneficios.

2.- El otro aspecto crucial y decisivo se refiere a la voluntad de pago del acusado, pues sobre esto gira como se verá la esencia del delito que se imputa. Como es visto, se da por probado que la mercantil del acusado carecía de bienes bastantes para satisfacer la deuda contraída en el momento en que la asumió; esto ha sido reconocido por el propio acusado y se desprende con toda claridad del extracto de la cuenta corriente de la mercantil PUBLIMARK SANTOS S.L. obrante en la causa, que permite constatar que al 1 de Enero de 1998, mientras se estaba ejecutando por los querellantes los trabajos contratados, aquella tenia una deuda superior al millón y medio de pesetas, siendo su capital social de un millón; también se da por probado que los querellantes contratados no fueron informados por el acusado de su mala situación económica, pues así lo afirmaron en juicio y es verosímil toda vez que la versión exculpatoria del acusado se ha demostrado falaz. Sin embargo, se declara también probado que el acusado contaba con los ingresos que obtuviera de publicidad y subvenciones y que no puede afirmarse que el acusado no pensara pagar los trabajos contratados; y debe hacerse esta afirmación porque ninguna prueba directa permite afirmar lo contrario, esto es, que el acusado albergara ya desde el momento mismo de contratar el propósito de no cumplir sus obligaciones y porque hay datos que permiten sostener que, sin perjuicio de que las previsiones empresariales del acusado fueran desmedidas e infundadas, como a la larga se ha demostrado, existieron realmente. Así, el acusado venia dedicándose ya con anterioridad a ese tipo de actividades, habiendo realizado otras incluso con los mismos querellantes s3egun se ha admitido; la sociedad, pese a su nefasta trayectoria económica, tenia una existencia real y se hallaba legalmente constituida; los servicios contratados lo fueron para una actividad de animación que realmente se ejecutó en el centro de Santander, lo que implicó la realización por la sociedad de otras gastos, como el acondicionamiento de la carpa en que se realizaron las actividades de los acusadores y la publicidad del evento, contratándose efectivamente publicidad por terceros, como es el caso de la Asociación de Comerciantes del Centro de Santander, cuyo representante legal dio razón en juicio de tener conocimiento de esa actividad, que fue apoyada por dicha asociación invitando a sus asociados a dar apoyo económico y contratar publicidad; la sociedad del acusado pagó en efecto a los querellantes la suma de 200.000 pts. en aquel momento, como consta reconocido en la demanda civil por ellos interpuesta y la documentación anexa a ella; y ni siquiera los querellantes advirtieron durante aquellas fechas irregularidades en la actividad del acusado y su empresa que les alertaran sobre la irrealidad de la actividad social, pues ni las denunciaron en su momento ni las han alegado despues. Ciertamente, la sociedad no logró mantener su actividad más allá del verano de 1998 en que consta que cesó dejando como deudas, además de la que aquí nos ocupa, otras a un trabajador y a la Seguridad Social, pese a haber recibido una subvención de un millón de pesetas del Gobierno de Cantabria, pero no por ello puede ser tenida como una mera pantalla irreal, un artificio destinado al engaño, en vez de, como todo indica, un proyecto empresarial frustrado, como ha sostenido el acusado y es verosímil. En definitiva, aunque la alegación defensiva esgrimida por el acusado sobre que había informado a los querellantes de las dificultades de la empresa y convenido que solo cobrarían en caso de haber beneficios se ha revelado mendaz, no hay sin embargo base para afirmar que al tiempo de contratar a los querellantes albergara ya el propósito decidido de no pagarles el precio convenido, por más que después no lo haya satisfecho.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa de que acusa la acusación particular en este juicio. La esencia de tal delito, definido en el art. 248 del C.Penal , es la obtención de un desplazamiento patrimonial mediante un engaño bastante que induce al otro a realizarlo en perjuicio propio o ajeno. El engaño, por tanto, debe ser necesaria e inexcusablemente previo o simultáneo a ese desplazamiento patrimonial y debe operar como su causa eficiente y bastante en términos de normalidad contractual. Como dijo el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de Diciembre de 2004 recogiendo al doctrina sentada en otras muchas, "la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa supone que existe el mismo sólo en los casos en que el autor simula ex ante un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, previamente decidido, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado. Por ello es piedra clave para determinar la intervención del sistema penal la objetivación de un claro y terminante ánimo de incumplir lo convenido como posicionamiento inicial. En consecuencia, y como se recoge en al reciente STS de esta Sala 1491/2004 de 22 de diciembre , en los casos en que la intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato --dolo subsequens-- se estaría extramuros del delito de estafa porque este exige el previo y suficiente engaño desplegado por el sujeto activo motivador del acto de disposición efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo"; y también "En consecuencia, el dolo en el cumplimiento de las obligaciones -- dolo subsequens y por tanto sobrevenido-- no puede ser objeto de criminalización, debiendo depurarse sus responsabilidades en el propio ámbito civil en el que se produjo tal incumplimiento, SSTS 1280/99 de 17 de septiembre, 1649/2001 de 24 de septiembre y 348/2003 de 12 de marzo ". Esto es cabalmente lo que ocurre en el presente caso, como entendió con acierto el Ministerio Fiscal. Así, resulta evidente que no puede construirse la estafa sobre el hecho de la entrega y posterior impago de la letra de cambio y los talones antes aludidos, pues en todo caso tal entrega de documentos para pago tuvo lugar con posterioridad a la contratación y a la realización de los trabajos contratados, como ya se ha explicado, de suerte que no puede considerarse que la entrega de esos instrumentos fuese un engaño para obtener el desplazamiento patrimonial -la realización de los trabajos-, ni que este se lograra "mediante" la entrega de esos documentos mercantiles, pues este ya se había producido cuando se entregaron. Siendo esto así, la única hipótesis de estafa que puede considerarse -que en ningún caso por tanto sería la agravada conforme al art. 250,3ª por haberse realizado "mediante" la entrega de letras o cheques-, sería la que pudiera haberse cometido en el momento de contratar sobre la base de que el acusado, conocedor de las dificultades económicas que atravesaba su empresa, sabia ya que no iba a poder pagar el precio de los trabajos contratados, ocultando a los querellantes esa situación de insolvencia y su voluntad de no pagar; pero tal hipótesis no se corresponde con el relato de hechos establecido pues, como ya se ha dicho, aunque el acusado no informó a los querellantes de la insolvencia de su empresa, no se ha establecido como probado que el acusado albergara ya en aquel momento la intención de no pagar, que es lo decisivo a estos efectos. Siendo esto así, el impago se revela en este caso no como algo sabido, querido y buscado por el acusado desde el momento mismo del contrato, ocultado a los otros contratantes en lo que constituiría un engaño bastante para que estos dieran su consentimiento al contrato y realizaran su prestación en perjuicio de sí mismos, sino como un incumplimiento sobrevenido, fruto de la frustración de las expectativas económicas del acusado; a la vista de lo sucedido, puede ahora afirmarse, como hizo la jurisdicción civil, que el acusado actuó de forma negligente en la contratación al prever un éxito de su actividad y unos ingresos que no se realizaron, pero la estafa no se puede cometer por imprudencia. El ocultamiento de la situación económica y de las posibilidades reales de cobro de la deuda contraída pueden ser incluso considerados como dolo civil, pero no siendo acompañados en este caso de una voluntad inicial de incumplir, no puede considerarse que constituyan el engaño penal típico del delito de estafa, siendo la jurisdicción civil el ámbito adecuado para que los querellantes obtengan el cobro de su deuda mediante la ejecución de la sentencia ya dictada.

TERCERO: Por cuanto antecede, es visto que procede la libre absolución del acusado por no ser los hechos declarados probados constitutivos del delito de que se acusa, debiendo declararse de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe en el sostenimiento de la acusación ( art. 240 LECR).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Ignacio del delito de estafa de que venia siendo acusado en esta causa, dejando sin efecto las medidas cautelares en su día adoptadas y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.