Sentencia Penal Nº 301/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 78/2008 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección Octava

con sede en Jerez de la Frontera

S E N T E N C I A N º 301/2008

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados

Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación Procedimiento Abreviado n º 78/2008-CG

Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal n º 3 de Jerez de la Frontera.- Procedimiento Abreviado n º 9/2008

En Jerez de la Frontera a dieciocho de septiembre de dos mil ocho.

Visto en trámite de apelación por la Sección Octava de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 22 de abril de 2008 en el procedimiento antes indicado. Es apelante Romeo , con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera el 19 de marzo de 1973, hijo de Juan y de Joaquina, con domicilio en Jerez de la Frontera. Fue defendido por el letrado don Francisco Javier Bravo Barco y fue representado por la procuradora señora Fernández del Riego Soto. Es apelado el Ministerio Fiscal.

Actuó como ponente el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida se dictó el 22 de abril de 2008 , con la siguiente parte dispositiva: "Que debo condenar y condeno a Romeo como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal , en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de 1 año y 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 311?52 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de prisión, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el decomiso de la droga, bolso y dinero intervenidos"

SEGUNDO.- El anterior fallo se basaba en los siguientes hechos declarados probados en la resolución recurrida: "Se declara como probado que en Jerez de la Frontera, Cádiz, sobre las 10'20 horas del día 20 de abril de 2005, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 prestaban un servicio de vigilancia en la Barriada Cerrofruto y junto a un kiosco sito en el lugar entre los bloques nº 11 y 10 donde se tenía noticias de que era un punto de venta de drogas, el acusado Romeo , se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en ese lugar; así el agente de Policía Nacional nº NUM005 observó como el acusado entregaba un trozo de una sustancia a cambio de cantidad de dinero no determinada a varias personas que se aproximaban a él no pudiendo interceptar a nadie, y cuando ha realizado varias operaciones se dirige hacia un contenedor amarillo situado junto al bloque nº 10 y es en ese momento en el que al ver la presencia policial sale corriendo, comprobando los agentes, concretamente el nº NUM002 , que al abrir la tapa del contenedor asido a ella se encuentra un pequeño bolso conteniendo dos trozos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís, peso 27'57 gramos, THC 14'5% y valor de mercado de 117?16 euros, sustancia que estaba preordenada al tráfico de drogas.

El acusado sobre las 12 horas del día 11 de mayo de 2005 se encontraba en el mismo lugar junto al bloque 11 siendo reconocido por el agente nº NUM005 e interviniéndosele un trozo de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís, peso 9'313 gramos, THC 12'8% y valor de mercado de 38'60 euros, sustancia que estaba preordenada al tráfico de drogas.

Así mismo se le intervino 22 euros fraccionados en un billete de 10 euros, otro de 5 euros, dos monedas de 2 euros y tres monedas de tres euros. "

TERCERO.- Contra la anterior resolución ha recurrido en apelación la defensa de Romeo , solicitando la revocación de la sentencia dictada en primera instancia. En el mismo recurso indica en caso de desestimación del recurso de apelación solicita la sustitución de la pena por trabajos en beneficio de la comunidad. Damos por reproducidos los argumentos del recurso de apelación, que está unido a las actuaciones. El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, por las razones indicadas en su escrito, que está también unido al expediente.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera, se formó el correspondiente procedimiento de apelación de sentencia de procedimiento abreviado y, al no existir solicitud de prueba para practicar en esta segunda instancia, se señaló para votación y deliberación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Hechos

Damos por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, con la única salvedad de suprimir la mención a que estaban preordenados al tráfico los 9'313 gramos de sustancia intervenidos al señor Romeo el día 11 de mayo de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación argumenta que la prueba practicada no sería suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del señor Romeo . Esa argumentación se desarrolla en el recurso a través de los siguientes razonamientos:

-Las llamadas alertando de la venta de droga en un concreto lugar de la barriada de Cerrofruto fueron anónimas, sus autores no pudieron ser citados a juicio y tampoco puede asegurarse que la persona identificada fuese el señor Romeo .

-La persona que supuestamente vendía droga el 20 de abril de 2005 no fue fue identificada ni detenida.

-El 20 de abril de 2005 no se incautó ninguna cantidad de droga al señor Romeo .

-La policía no identificó a ninguno de los supuestos compradores ni pudo comprobar la naturaleza de lo que supuestamente habían comprado.

-El bolso de mano encontrado el 20 de abril de 2005 en el contenedor de basura no fue visto por ningún agente hasta que no se acercaron y abrieron el contenedor. Los agentes no vieron que el señor Romeo tocase ese bolso.

-Sólo el policía de observación directa vio las supuestas ventas de hachís. Ese policía no podía tener la certeza de que lo intercambiado fuese hachís.

-No hay prueba fotográfica o de vídeo.

-El señor Romeo no fue detenido al día siguiente del 20 de abril, sino el 11 de mayo de 2005.

-El 11 de mayo de 2005 se intervino al señor Romeo la cantidad de aproximadamente 9'4 gramos de hachís pero ese día no se apreció ninguna transacción.

La defensa del apelante concluye su argumentación indicando que los pretendidos indicios no serían en realidad más que conjeturas y por tanto no servirían para fundamentar la conclusión a la que llega la sentencia recurrida.

Pese a que el letrado que defiende al señor Romeo haya realizado un completo y detallado esfuerzo argumentativo, consideramos que en el presente caso sí existe prueba indiciaria suficiente como para llegar a la certeza de que el día 20 de abril de 2005 el señor Romeo se dedicaba a la venta de hachís en Cerrofruto y que la cantidad de droga hallada en un bolso en un contenedor amarillo la tenía a su disposición para utilizarla en la venta. La Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la prueba de indicios fue expuesta, por ejemplo, en Sentencia de dicha Sala de 14 de noviembre de 2003 (EDJ 2003/158342 ):

"Nos dice la sentencia de esta Sala Segunda núm. 1388/2002, de 16 de julio "que la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar tal participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad (entre las últimas sentencias dictadas, mencionemos a título de ejemplo, las de 13-12-99; 26-5-2000; 22-6-2000; 16- 6-2000; 8-9-2000 , etc. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal:

a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

La defensa apelante niega que los indicios estén probados, lo cual no es cierto, pues sí está probado que hubo llamadas que alertaban de venta de droga en la zona, que el acusado fue visto interviniendo en tres o cuatro intercambios en la calle, intercambios en los que el acusado partía alguna sustancia con la boca y entregaba un trozo a otra persona, que daba al acusado monedas. El policía nacional situado en el punto de observación vio también cómo el acusado manipulaba el interior del contenedor amarillo, aunque es cierto que sin poder ver lo que había en el interior. También es cierto que los compradores no fueron identificados y no se pudo comprobar si llevaban hachís, siendo igualmente cierto que el acusado escapó y no se pudo comprobar si el 20 de abril de 2005 llevaba encima hachís. Es un hecho probado que, inmediatamente después de haberse producido los intercambios entre el acusado y otras personas, los policías se dirigieron al contenedor amarillo de basura y pudieron comprobar que había un bolso en cuyo interior encontraron dos trozos de hachis, con un peso de 270'57 gramos, un 14'5 % de tetrahidrocannabinol y 38'60 euros como valor de mercado. También es un hecho probado que el 11 de mayo de 2005 el señor Romeo se encontraba en el mismo lugar, portando una cantidad de hachís. Respecto a esa cantidad ocupada el 11 de mayo de 2005 tiene razón la parte apelante cuando afirma que no puede presumirse que estuviera destinada al tráfico de drogas, pues no hay ningún otro dato que lo corrobore y la cantidad intervenida, 9'4 gramos, no es tan elevada como para poder presumir que su destino fuese el tráfico. Sin embargo, el resto de indicios, puestos en relación unos con otros, consideramos que sí permiten afirmar sin duda que el señor Romeo vendía hachís el día 20 de abril de 2005. El hecho de que no fuese detenido ese día ni se le pudiese requerir para que entregase la documentación no significa que los policías tengan ninguna duda de que era el señor Romeo quien intervino en los intercambios apreciados por el policía situado en el puesto de observación. Por otro lado ese policía describió muy gráficamente cómo el individuo situado junto al contenedor amarillo intervino en tres o cuatro intercambios, siendo muy característica la rotura de la sustancia con los dientes y quedando claro que la persona que recibía la sustancia entregaba a cambio unas monedas, lo cual es también característico de la compraventa de droga. El inmediato hallazgo de 27'57 gramos de hachís en el contenedor que manipulaba el acusado viene a completar los anteriores indicios y permite afirmar sin ninguna duda que lo que el señor Romeo vendía era esa sustancia. La defensa, hábilmente, ha intentado aislar cada uno de los indicios, pero los intercambios, la manipulación de algo en el contenedor amarillo y el inmediato hallazgo del bolso con el hachís no dejan lugar a duda y confirman que el señor Romeo vendía hachís ese día 20 de abril de 2005 cuando fue visto por el policía de observación.

SEGUNDO.- Ya hemos indicado que el hachís intervenido al señor Romeo el día 11 de mayo de 2005 no puede presumirse que fuese destinado al tráfico de drogas, pues ese día no se vio ningún intercambio y la cantidad ocupada ese día, 9'313 gramos, no es suficiente como para presumir su destino al tráfico. La única trascendencia de ese dato respecto a la condena impuesta es que el valor del hachís intervenido se limita a 117?16 euros, por lo que la multa impuesta, de 311?52 euros, excede del duplo del valor de la droga ocupada. Por ello reducimos el importe de la multa a 200 euros y fijamos como responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago la de 2 días de prisión. Ello supone la estimación parcial del recurso de apelación y la declaración de oficio de las costas del presente recurso.

VISTOS los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por Romeo , revocamos parcialmente la sentencia en cuanto a la pena de multa impuesta a dicho señor y reducimos dicha multa a la cantidad de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago. Desestimamos el resto del recurso de apelación y confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.