Sentencia Penal Nº 301/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 83/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMA

Procedimiento Abreviado nº 83/2009

Diligencias Previas nº 806/2008

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vich

S E N T E N C I A No.

Ilmos e Ilma Magistrados/a

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Sr. CARLOS ALBERTO MOLINA SOLANO

Barcelona, Dieciocho de marzo de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por

presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, seguida contra los siguientes acusados

1. Matías , mayor de edad, ciudadano marroquí, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, estando privado de libertad en este

proceso desde el día 10 de octubre de 2008, hallándose en situación ilegal en España, nacido el día 28-2-1979 en Marruecos, hijo de Mohamed y Fatima, con

domicilio en Vich (Barcelona), representado por el/la Procurador/a Francesca Bordell Sarro y defendido por el/la letrado Gregorio Carretas Sanchez y contra

2. Victorino , mayor de edad, nacional de Marruecos, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por

esta causo desde el 10 de octubre de 2008 hasta el 18 de diciembre de 2008, en situación ilegal en España, nacido el día 1-8-79 en Marruecos, hijo de Kacem y

Mimount, con domicilio en Vich (Barcelona), representado por el/la Procurador/a Ana Salinas Parra y defendido por el/la letrado Teresa Sirvent Vidal y contra

3. Adriano , mayor de edad, marroquí, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, siendo ilegal su situación España, nacido

el 1-6-82, en Marruecos, hijo de Kacem y Mimount, con domicilio en Vich (Barcelona), representado por el Procurador Gloria Ferrer Fuster y defendido por la

Letrada Sandra Tarte Font.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado Magistrada ponente la Ilma. Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA,

quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del código penal , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud. Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8a del código penal , respecto de los acusados Matías y Adriano . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado, Victorino . Procede imponer las siguientes penas:

A los acusados, Matías y Adriano , la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 12.000 ? euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del código penal , a razón de 30 días de arresto sustitutorio, si fuera procedente su imposición dentro de los límites del artículo 53.3 del código penal .

Al acusado, Victorino , la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 12.000 ? euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del código penal , a razón de 30 días de arresto sustitutorio, si fuera procedente su imposición dentro de los límites del artículo 53.3 del código penal .

Costas procesales conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del código penal . Dése a la sustancia aprehendida, dinero, efectos e instrumentos intervenidos su destino legal conforme a lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del código penal , en relación con los artículos 338 y 367 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Las Defensas en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de los acusados. La defensa de Matías subsidiariamente solicitó que se aprecie la circunstancia de eximen incompleta del art. 21.1 en relación al 20.2 del CP o la atenuante genérica del art. 21-2 por drogodependencia y la circunstancia analógica de confesión. Las defensas de Victorino y Adriano subsidiariamente solicitaron que se aprecie la circunstancia de eximen incompleta del art. 21.1 en relación al 20.2 del CP o la atenuante genérica del art. 21-2 por drogodependencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los acusados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud (Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ); c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. En el presente caso la elevada cantidad de sustancia estupefaciente que fue ocupada a los acusados exime de cualquier comentario adicional respecto a que su destino era el tráfico de estupefacientes.

SEGUNDO.- Del expresado delito son responsables en concepto de autor los acusados Matías y Victorino conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se les imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.

El acusado Matías reconoció en el plenario ser la persona que conducía el vehículo y ser el portador de la sustancia estupefaciente en el interior del mismo. Declaró que se la habían dado por la mañana y que la tenía guardada en el coche para un amigo de Manlleu, exculpando a los otros dos acusados de cualquier conocimiento y participación en la posesión de la droga, afirmando que iba solo en el vehículo y una vez lo hubo aparcado se encontró con sus dos primos y se pusieron a hablar. Que el vehículo estaba 15 o 20 pasos donde les detuvo la policía. Manifestó asimismo que en esta época consumía mucha cantidad de cocaína al ser drogadicto desde el año dos mil y que desde que salió de la cárcel en el 2007 estaba totalmente enganchado a esta droga y otras.

El acusado Victorino manifestó que vivía en Bruselas y que solo iba a Vich para ver a su madre, que el día de la detención no circulaba dentro del vehículo referido. A instancia del Ministerio Fiscal se le leyó su declaración ante el Juzgado de Instrucción donde declaró (f. 57) "que en la mañana de 9 de octubre el declarante iba con su primo el Sr. Matías en el vehículo citado cuando aparcaron en la puerta de un bar, el vehículo era conducido por su primo. Que a continuación se incorporó junto con el declarante y su primo, su hermano que venía del domicilio de su novio". A dicha contradicción se limitó a manifestar que no se acordaba nada del día de los hechos debido a la enfermedad que padece.

Partiendo de la posición auto exculpatoria de este último, y teniendo encuenta que también le exculpa el otro co-imputado Matías , debemos también valorar la prueba de cargo presentada por la acusación y, específicamente la prueba testifical. En dicho contexto, la jurisprudencia de la Sala II del TS exige que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes. Si además de ello, es plural y las declaraciones prestadas proceden de funcionarios públicos que se hallaban desarrollando las funciones propias de su cargo y, en concreto funciones de vigilancia en la calle de posibles operaciones a pequeña escala de venta de sustancias estupefacientes, conforme a lo previsto en la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo y LO 1/92 de seguridad ciudadana, deberán merecer "a priori" la credibilidad del tribunal a menos que se acredite -cuando menos indiciariamente- que concurren móviles espurios en la citada incriminación, de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado.

Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues las versiones expuestas por el acusado Matías y Victorino aparecen frontalmente contradichas por las declaraciones de los Agentes de la Autoridad que intervinieron en su detención, y en concreto la testifical de los Agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM000 , nº NUM001 y nº NUM002 , quienes declararon que desarrollaban labores de prevención en la calle y han relatado sin contradicciones relevantes y de forma objetiva, como en el momento que patrullaban por la zona vieron al vehículo referido extrañándoles que diera dos vueltas por el mismo sitio, reconociendo que en su interior viajaba como conductor Matías y como copiloto a Victorino , a los que conocen de otras intervenciones en Vich y a una tercera persona a la que no reconocieron. El último de los Agentes fue el que vio además como los tres bajaban del vehículo delante de un bar. Al comprobar que estaban nerviosos decidieron intervenir y registrar el vehículo que abrieron -con las llaves que portaba su conductor- ocupando una bolsa que contenía seis envoltorios con droga en el compartimento lateral de la puerta delantera derecha del vehículo, un carnet de conducir belga y una carta de identidad belga, ambos a nombre de Victorino . Dichas declaraciones han creado convicción en el Tribunal por ser claras, contundentes y coincidentes y de ellas la Sala infiere la participación de este último en el delito referido. El hecho de que viajara dentro del vehículo y en el mismo asiento donde portaban la droga y el hecho de que se ocupase junto a la sustancia estupefaciente su documentación belga -el carnet de identificación y el de conducir- excluye cualquier duda acerca del conocimiento del paquete de droga que ambos acusados portaban de común acuerdo.

Tal y como ha reiterado la STS 93/2008, de 15 de febrero la declaración de los policías en el plenario es prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional", recordando la doctrina resultante entre otras muchas de las Sentencias 146/2005, de 7 de febrero y 1185/2005, de 10 de octubre , "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho".

Por último es relevante la prueba pericial practicada, consistente en el dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia (f. 180 a 182), no impugnados por las defensas que acreditan que la sustancia estupefaciente intervenida es cocaína con el peso y grado de pureza que consta en el relato de hechos probados.

TERCERO.- Procede decretar la Absolución de Adriano dado que de la prueba de cargo practicada en el juicio no se ha enervado el derecho a su presunción de inocencia (art. 24 CE ). En efecto, declaró que le detuvieron cuando estaba hablando con su hermano y con su primo a los que se encontró por casualidad cuando bajaba de su vivienda para comprar el pan. Que no iba dentro del vehículo y que no tiene nada que ver con la droga.

Ninguno de los tres Agentes de policía que declararon en el juicio le identificaron como la tercera persona que viajaba en el vehículo, dado que solo pudieron reconocer a los otros dos acusados cuando bajaban del mismo. Asimismo declaró como testigo su esposa y manifestó que el acusado estaba en casa con ella y que bajó a la calle para buscar el pan y al poco rato un vecino la avisó de que acababan de detener a su marido en la calle por lo que bajó para interesarse por él.

Procede por tanto absolverlo de los hechos objeto de la acusación en aplicación del principio in dubio pro reo, al no haberse acreditado que fuera la tercera persona que viajaba en el vehículo. La duda razonable es incompatible con la plena convicción alcanzada por el juzgador, tras la valoración en conciencia de la prueba practicada, que constituye fundamento del pronunciamiento de condena. Así lo recoge la STS de 17 de Julio de 2002 en que se dice que el in dubio pro reo "no es un derecho que asista al recurrente sino un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado". Y la STS de 4 de octubre de 2003 recuerda que el principio in dubio pro reo "obliga al Tribunal a absolver al acusado si duda sobre su culpabilidad una vez celebrada la prueba en su presencia. Y precisa la STS de 3 de diciembre de 2004 que el principio in dubio pro reo ha de ser incardinado en la valoración de la prueba, debiendo entrar en juego tan solo cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

CUARTO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8a del código penal , respecto del acusado Matías , a la vista de su hoja histórico penal (F. 59 y 69).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado, Victorino .

La defensa de ambos solicitaron en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas que se aprecie la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.2 del CP o la atenuante genérica del art. 21-2 por drogodependencia. A tenor de la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS la existencia de dichas circunstancias deben ser acreditadas por quienes la alegan. Pues bien, en ambos casos, debe ser desestimada al no existir prueba alguna de su drogadicción. Ambos declararon ser consumidores de cocaína y en el caso de Matías haber tenido ingresos hospitalarios por dicha causa. Pues bien, no se ha aportado documentación alguna que lo acredite, ni tampoco del centro penitenciario en el que está ingresado en situación de prisión provisional. Tampoco del periodo de cumplimiento de la anterior condena firme por el mismo delito de tráfico de drogas. Victorino tampoco ha aportado ningún documento que acredite su ingreso en centros de deshabituación tal y como alega.

De los informes del Médico Forense de ambos de fecha 14-12-2009 (obrantes en el rollo de Sala), que fueron ratificados en el juicio y sometidos a contradicción se deduce que de la exploración física de ambos, ninguno presenta signos objetivables recientes ni antiguos de adicción a la cocaína, ni signos de psicopatología alienante capaz de alterar sus capacidades volitivas y cognitivas.

En el caso de Victorino además el médico forense informó que los dos informes de médicos belgas aportados indican que está en tratamiento por "enfermedad psiquiátrica crónica" sin especificar la patología concreta. Y que la medicación que toma es por esquizofrenia, considerando dicho perito que dicha enfermedad actúa con brotes y que no existe ningún dato objetivo, tras la exploración, para entender que en el momento de los hechos tuviera mermada o afectada sus capacidades volitivas o cognitivas.

La defensa de Matías solicitó también la atenuante analógica de confesión. La jurisprudencia del Tribunal supremo ha venido analizando desde un punto de vista general los diversos problemas que plantea la atenuante analógica definida, con idéntica redacción que en el Código Penal de 1973, en el art. 21.6º del vigente código Penal como "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores". En cuanto a la realidad de la analogía se afirma que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito que se desprende de la redacción legal (S.T.S 03-02-1995, 23-09-1996 y 07-01-1999 ). De ello se desprende que no puede admitirse la atenuante analógica solicitada, dado que su reconocimiento de los hechos se produjo después de haberse conocido el procedimiento judicial contra él -en concreto en fase de plenario- habiendo negado los hechos tanto en sede judicial como en fase de instrucción (f. 63), exigiendo el art. 21. 4º CP que la confesión se produzca "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

QUINTO.- Conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP , no concurriendo en el acusado Victorino ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se impondrá la pena dentro de los límites de la pena prevista en el CP, es decir de 3 años y hasta 9 años de prisión. En el presente caso, atendida la cantidad de cocaína ocupada -185,650 gr brutos-, se impone la de CUATRO AÑOS de prisión dentro de los límites de la mitad inferior.

En cuanto a la pena de multa -que se impone en doce mil euros atendiendo al valor de la droga-, y como quiera que el art. 53.3º del Código exime solo de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años -lo que no acontece en este caso-, deberá establecerse dicha responsabilidad en 15 días de privación de libertad.

Asimismo y, en relación al acusado Matías , de conformidad con lo previsto en el art. 66.1-3ª CP , concurriendo una circunstancia agravante, se impondrá la pena dentro de los límites de la mitad superior prevista en el tipo penal, es decir dentro de los límites de seis a nueve años de prisión, imponiendo la de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION atendida la cantidad -185,650 gr brutos- de sustancia estupefaciente ocupada. Procede imponer la misma cuantía de multa que al anterior acusado, sin responsabilidad civil subsidiaria por impago, al ser la pena privativa de libertad superior a cinco años.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas del culpable y la exoneración de aquellos a quienes se absuelve, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim.

SEPTIMO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido, con ulterior destrucción de la misma, e ingreso en el Tesoro Público, tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Matías como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de reincidencia, y le imponemos la pena de SEIS AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN con multa de DOCE MIL euros, (12.000 EUROS) accesorias legales, así como al abono de una tercera parte de las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Victorino como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN con multa de DOCE MIL euros, (12.000 EUROS) accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, así como al abono de una tercera parte de las costas procesales causadas.

Que, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Adriano del delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud por el que ha sido acusado.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, y del dinero procedente del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero .

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.