Sentencia Penal Nº 301/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 96/2008 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Josep Lluis Albiñana i Olmos

Rollo nº 96/08

Previas nº 4545/05

Juzgado Instrucción nº 17 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús Barrientos Pacho

D. Carlos Mir Puig

D. Josep Lluis Albiñana i Olmos

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a dieciocho de mayo dos mil diez

V i s t o s0 , en nombre de SM. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la causa dimanante del Procedimiento Abreviado 96/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, seguido por un delito de apropiación indebida y otros 0 contra Cesareo , representado en esta causa por el Procurador Don Francisco Javier Manjarin Albert, bajo la dirección jurídica del Letrado Don Francisco Ramos Mendez, y contra Hilario , representado en esta causa por la Procuradora Doña Magdalena Julibert Amargos, bajo la dirección jurídica de la Letrada Doña Mónica Oscariz Faraut, y contra Roberto , representado en esta causa por el Procurador Don Alvaro Ferrer Pons, bajo la dirección jurídica del Letrado Don Jorge Arroyo Martinez, así como contra la declarada responsable civil subsidiaria la mercantil The Beauceant Group,SL.0 , representada por la Procuradora Doña Asunción Vila Ripoll, bajo la dirección jurídica de la Letrada Doña Elisenda Vila Saborit. Ha sido parte hasta la calificación definitiva el Ministerio Fiscal, personificado en la Iltma. Sra. Dña. Cristina Dexeus. Actuando la acusación particular de la mercantil y querellante Metro News,SL.0 . Y ha actuado como Ponente el Iltmo.Sr. Dn. Josep Lluis Albiñana i Olmos, quién expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa se iniciaría como consecuencia de la querella formulada en el mes de septiembre del año mil novecientos noventa y cinco por la mercantil Metro News,SL.0 contra algunos miembros del equipo de dirección cesados unos meses antes, en persecución de varios ilícitos presuntamente cometidos en abuso y deslealtad de la relación laboral que les vinculaba a dicha empresa.Y, en la tramitación de la misma, se dictaría auto de apertura del Juicio Oral en fecha 10 octubre de 2006 , para ordenar su remisión, previo emplazamiento de las partes ante esta Audiencia Provincial. Y al estar calificados los hechos por el Ministerio Fiscal y la defensa, se señalaría el día treinta de junio para el inicio de las sesiones del juicio oral.

SEGUNDO .- En el acto plenario del juicio, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y que había sido admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, procedió a retirar formalmente su acusación al estimar que los hechos objeto de este proceso no eran constitutivos de delito alguno sancionado en el Código Penal.

No obstante, por la parte querellante se mantuvo que los hechos eran constitutivos de: I). Un delito continuado de estafa del artículo 248,1 del Código Penal, en relación al 74, con la agravante específica del apartado 6º del artículo 250 y un delito de falsedad en documento mercantil, del artículo 392, en relación al 390, 2.2º . Alternativamente planteaba la calificación de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación al 249 y 250 del Código Penal. II ) Otro delito continuado de estafa en los mismos términos que el anterior y de un delito de falsedad en documento mercantil en igual calificación, o, alternativamente para la estafa, de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación al 249 y 250 del Código Penal ; III) Un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación al 249 y 250 del Código Penal , con la agravante específica antes mencionada ; IV) Un delito societario de administración desleal del artículo 295 del Código Penal ; y, finalmente, V) Un delito societario de falsedad en documentos contables del artículo 290 del Código Penal . Para considerar responsables como autores : a) De los delitos del epígrafe I), al acusado Cesareo ; b) De los delitos reseñados en el epígrafe II) a los acusados Cesareo y Hilario ; c) Del delito del epígrafe III, el acusado Cesareo ; d) Del delito societario del apartado IV) los acusados Cesareo y Roberto , retirando en el plenario la acusación formulada hasta ese momento contra el tercer acusado, Hilario ; y, e) Del delito del epígrafe V) los acusados Cesareo y Roberto . Sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad personal, interesaba para los acusados : a) Por los delitos del epígrafe I) Sendas penas de cuatro años de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 300 euros y otra pena de un año y seis meses de prisión, así como multa de nueve meses con la misma cuota diaria para Cesareo ; b) Por los delitos del epígrafe II) Las mismas penas anteriores para los acusados Cesareo y Hilario ; c) Por el delito del epígrafe III) una pena de cuatro años y nueve meses de prisión para Cesareo , con una multa de nueve meses, con la misma cuota anterior; d) Por el delito del epígrafe IV) sendas penas de dos años de prisión para cada uno de los acusados Cesareo y Roberto ; y, e) Por el delito del epígrafe V) sendas penas de un año y seis meses de prisión, con una multa de nueve meses con la misma cuota, para cada uno de los acusados Cesareo y Roberto . Todas ellas con las accesorias correspondientes, mas la condena al pago de una indemnización por encima de los cuatro millones de euros y la imposición de las costas, incluyendo las de la acusación particular.

TERCERO .- En idéntico trámite de calificación definitiva de los hechos la defensa de cada uno de los acusados y de la mercantil responsable civil subsidiaria interesaron la libre absolución de sus defendidos, al no ser los hechos constitutivos de delito

Seguidamente tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular y los defensores, informaron por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y oídos por último a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia, que siendo pronunciada en fecha 2 de julio , absolvió a los acusados, siendo objeto de recurso de casación por la acusación particular de Metro News,SL0 ., prosperó, habiéndose dictado por la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo sentencia en fecha cinco de febrero pasado, por la que se ha revocado dicha sentencia, para retrotraer las actuaciones al momento de dictarse la misma y subsanar los defectos advertidos en la primera, lo que así se pasa a cumplir, conforme a los siguientes,

Hechos

Declaramos probado que la mercantil Metro News,SL0 constituida al amparo de la legislación española y domiciliada en el territorio nacional, dependía totalmente de la sociedad Metro News International0 , radicada en Londres y dedicada a explotar en diversos países europeos la edición de un periódico, para su distribución diaria gratuita en las calles de diversas ciudades, obteniendo beneficios por la publicidad que insertaba. Al parecer la propietaria de esta última sociedad era la mercantil Clarita BV0 , de la que era accionista el Presidente o ejecutivo de mayor rango en Metro News International, 0 el señor Fermín .

0 Por decisión de este último señor fue contratado el acusado Cesareo 0 para trabajar en general en Metro News International0 , a finales de los años noventa, y a partir del año 2001 se le destinó a la dirección de Metro News,SL0 , y al resto de la peninsula ibérica. Al tomar la dirección de dicha mercantil, ya estaban trabajando en la misma el resto de los acusados, Hilario y Roberto , juzgados en esta causa.

Pese a las facultades que cada uno de los acusados tenía en el organigrama de la empresa, el control jerárquico de las decisiones por los directivos de Metro News International 0 era absoluto. De suerte que máximo cada mes, debían reportar un informe de situación con sus respectivos superiores jerárquicos, quienes además podían intervenir sin límite o traba alguna en la administración de la empresa española, porque, aunque tuviera su autonomía formal, funcionaba en la realidad como una mera sucursal de aquella, llegando incluso a estar conectados sus bancos de datos con los sistemas informáticos manejados por la central. Para una mayor garantía las cuentas anuales eran sometidas a auditoría por una empresa externa, designada por la central.

Así las cosas, las cuentas de Metro News,SL0 durante los ejercicios de los años 2001 a 2005, ambos inclusive, fueron aprobadas por la empresa externa auditor que examinara dichos ejercicios.

Igualmente habrá sido aprobada la gestión del acusado durante los mismos ejercicios, sin que conste acuerdo alguno de la mercantil Metro News,SL0 desautorizando su gestión durante esos años, hasta terminar sus servicios con la misma, en el mes de abril del año 2005, precisamente por haber sido ascendido a la categoría de Vice-Presidente de Metro News International0 por decisión impulsada y defendida por su Presidente.

En el mes de mayo del año 2005 el acusado Cesareo por razones no aclaradas, perdió la confianza del Presidente de Metro News International0 quién decidió y provocó su destitución inmediata del cargo de Vice-Presidente de la misma, a la vez que ponía en marcha una operación de investigar y revisar la marcha de la mercantil Metro News,SL0 . por si se encontraba alguna actuación que pudiera justificar la decisión adoptada contra dicho acusado. En esa operación, se procedió al despido selectivo de los dos acusados, Hilario y Roberto , como parte del equipo de la administración de la empresa que dirigía Cesareo , permaneciendo otros del mismo equipo en la misma, en algunos casos hasta su cierre hace unos meses.

No se ha demostrado que alguno de los tres acusados haya ingresado en su patrimonio personal de forma ilícita algún bien o dinero que pertenezca a la mercantil querellante. Tampoco que hayan cometido personalmente alguna de las falsedades documentales que se reclaman por la misma. Ni que hayan gestionado deslealmente la administración o alguna parte del patrimonio social, en beneficio propio.

La sociedad Metro News International 0 está soportando a raíz de haber rescindido unilateralmente el contrato que le vinculaba con Cesareo por su trabajo de Vice-Presidente con una altísima remuneración anual (casi seiscientos mil euros) un pleito en reclamación de daños y perjuicios, por parte de la sociedad que representa los intereses profesionales de este señor. Proceso paralizado a instancias de la demandada, en base a esta causa penal, a instancias de la parte demandada, aquí querellante.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la calificación jurídica de los hechos así probados .

Los hechos que han sido declarados probados no son legalmente constitutivos de alguno de los delitos que persigue la acusación particular. En cualquier caso la prueba reproducida en el juicio y sometida en él a las formales exigencias de inmediación y contradicción, no nos ha permitido alcanzar el convencimiento pleno sobre la realización por parte de los tres o de alguno de los acusados de cualquiera de las plurales acciones ilícitas definidas por la acusación particular.

De acuerdo con la posición procesal final del Ministerio Público y las defensas de los acusados, consideramos que el inventario de hechos expuestos por la acusación particular no son susceptibles de reproche jurídico-penal alguno.

SEGUNDO .- Sobre la valoración probatoria : (I) Planteamiento erróneo de la acusación particular.

De entrada se debe corregir la distorsión exagerada de la calificación jurídica de la mercantil querellante, cuando de forma principal o alternativa, imputa hasta cinco delitos a los acusados, tres de los cuales como continuados de la misma naturaleza jurídica (contra el patrimonio, bien sea por estafa o por falsedad) tratándose de los mismos sujetos pasivo y activo. Lo que debiera corresponder en una técnica coherente con un solo delito continuado. Que, por otra parte, bien podría quedar subsumido finalmente en el cuarto de los ilícitos imputados al mismo acusado Cesareo , por atribuirle la comisión del ilícito específico societario, en su modalidad de administración desleal.

En definitiva, no vemos la razón de fraccionar la posible antijuricidad de los hechos que se imputan a los acusados desde la mercantil querellante, para definir tantos ilícitos como se les acusa, cuando el núcleo y común denominador se incardina en la gestión del acusado principal al frente de la sociedad querellante durante los años que fuera su Director -2001 hasta abril del 2005- con las participaciones más o menos relevantes de los otros dos acusados en aspectos concretos, que o bien forman parte también de esa actividad de gestión -caso del acusado Roberto -o bien participan en aspectos concretos, caso de Hilario , que se atribuyen con un contenido de ilicitud penal.

Es menester precisar, en este punto, que en un sentido amplio habría que entender que para condenar por cada uno de la serie de delitos que se imputan, sería preciso acreditar también que la figura delictiva aplicable tiene autonomía y virtualidad para exigir la responsabilidad penal prevista en la Ley, lo que no ocurrirá, cuando al delito se halla consumido en otro por el que sí se llega a condenar. Conflicto que aparece regulado por el concurso de normas previsto en el artículo 8 del Código Penal . Y en el mismo orden de correcciones técnicas, hay que situar la difícil disociación entre el castigo separado de la presunta falsedad y la presunta estafa, cuando la primera constituya el mecanismo del engaño para la comisión de la segunda.

Asi pues, ab inicio, 0 no podemos admitir siquiera como hipótesis de trabajo la estructura en que se formula la acusación particular, por no ser posible de acuerdo con la técnica jurídica articulada en nuestro derecho sancionador, que no permite la desconexión de la misma antijuricidad para su fragmentación punitiva, ni la sanción autónoma o por separado de conductas antijurídicas que son medio o instrumento de otras castigadas mas severamente.

TERCERO .- Sobre la valoración probatoria : (II Conductas inicialmente perseguidas, acusación final y su débil soporte probatorio)

Según el escrito de querella, se formula la misma contra los tres acusados y un cuarto, Eliseo , 0 no juzgado en este causa por estar en ignorado paradero. Y se persiguen las siguientes conductas:

a) Desvío de fondos de la querellante a sociedad propiedad de los querellados : Se alude al pago de dos facturas libradas supuestamente por la sociedad Blau Punt Serveis Informatics,SL.0 , pero cuyo importe lo recibió la mercantil The Beaucent Group,SL. 0 cuyo Administrador era el querellado Eliseo , 0 como principal accionista y junto con otros entre los que no están los restantes acusados. Este querellado era Director Financiero y por esta función estaba encargado, al parecer, de aceptar los pagos girados a la compañía querellante, con el trámite final de llevar el visto del querellado Cesareo como Director general de la sociedad.

La acusación mantiene la comisión de este ilícito en sus conclusiones definitivas, para calificar como un delito continuado de estafa, o, alternativamente, de apropiación indebida asimismo continuado, con la agravante específica de su especial gravedad, en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, siendo su autor el acusado Cesareo

El soporte probatorio de este ilícito ha consistido en la prueba documental aportada en el escrito de querella, consistentes en las dos facturas y sus órdenes de pago, así como la prueba testifical obrante en el plenario del Legal Representante de la entidad supuestamente libradora, quién ha negado la realidad de dicha facturación.

Por el contrario el único acusado ante el plenario por este hecho (ante la rebeldía del querellado Eliseo ha sido Cesareo quién ha negado saber que las facturas no respondieran a una contratación real, habiéndose limitado a poner su visto0 en una de ellas por mera rutina administrátiva, dado que existían otros mecanismos de control -a los que se aludirá mas adelante- sin haberse demostrado que participara en su confección, se lucrara en su cobro o simplemente participara o conociera la existencia de la mercantil The Beaucent Group,SL. 0 para tener que responder a una culpabilidad por la comisión de este ilícito. No apreciamos por tanto que exista prueba alguna que lo inculpe, porque no se ha lucrado, participado en el engaño, ni confeccionado o utilizado las facturas apócrifas.

b) Se alude en la querella a otro desvío de fondos, maquinado por los querellados Eliseo y Hilario , en beneficio de la sociedad Transatlantic Business Solutions Europe,SL. 0 desde el patrimonio de la mercantil querellante, por un importe de 166.825,98 euros.

Este ilícito, sin embargo, se transmite al escrito de calificación definitiva como responsabilidad de los acusados Hilario y Cesareo . No se pide la responsabilidad civil de la citada mercantil Transatlantic Business Solutions Europe,SL.0 .

Su base, según se anuncia en el escrito de querella, será haber facturado a cargo de la mercantil querellante un elevado número de facturas por servicios que nunca se han producido. Facturas propuestas por el querellado Hilario y que eran aceptada por el querellado Eliseo como Director Financiero, con el visto 0 del querellado Cesareo .

El beneficiario de esas facturas era la citada sociedad, propiedad al cincuenta por ciento de los querellados Hilario y Eliseo . 0 De donde se infiere que estos serían los únicos que se habrían lucrado por esta supuesta actividad ilícita. Sin embargo la acusación imputa a Hilario y a Cesareo un delito continuado de estafa o, alternativamente, de apropiación indebida también continuado, con la misma agravante específica anteriormente referida, en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil.

Como soporte probatorio se aportaron las supuestas facturas apócrifas, sin que se haya acompañado prueba alguna para demostrar la falsedad de las mismas, por la no realización de los servicios que consignan, a pesar del anuncio hecho en la querella.

Los únicos acusados - Hilario y a Cesareo han negado la ilicitud del hecho, para explicar que el libramiento de tales facturas respondió a la necesidad de justificar los servicios de distribución del periódico confeccionado por la mercantil querellante, mayoritariamente ejecutada por una red de trabajadores autónomos, que fueron los destinatarios y beneficiados últimos de los pagos realizados por la mercantil querellante, por los servicios realizados por dichos trabajadores autónomos.

Sobre la realidad de esta cuestión insistimos mas adelante, cuando comentamos la prueba del testimonio del Director General de Metro News, International, 0 señor Fermín . En cualquier caso debemos anticipar que no apreciamos demostrado que : a) los servicios no se hayan prestado y que las facturas no respondan a la realidad, y, b) que exista un lucro en el patrimonio de los acusados finalmente por este hecho, entre otras cosas, porque tampoco se ha probado que la mercantil Transatlantic Business Solutions Europe,SL. 0 haya tenido beneficio alguno y que del mismo se hayan lucrado los acusados, ni que hayan creado materialmente la facturación tildada de apócrifa. Sospecha que resulta mucho mas remota para el caso del acusado Cesareo cuya única participación, será la del visto 0 anotado en algunas facturas, sin más. La demostración mas palmaria de esa ausencia de beneficios es que no se pedirá la responsabilidad civil de la susodicha mercantil instrumental.

c) Apropiación de fondos de la sociedad para gastos personales y ordenados desde la Dirección : Este es un reproche que se dirige exclusivamente al querellado Cesareo por haber cargado en la caja social diversos conceptos que, según la mercantil querellante, estaban excluidos de su pago en el contrato de prestación de sus servicios.

En el escrito de querella se aportaron documentalmente los cargos referidos, porque todos ellos estaban públicamente consignados en las cuentas sociales. Incluso se nos precisará en la querella que el Director financiero abrió una cuenta para anotar específicamente esos gastos personales.

En el escrito de conclusiones finales se mantiene esta acusación calificada como un delito continuado de apropiación indebida, cometido únicamente por este querellado.

Apreciamos que, en este supuesto, la misma prueba aportada excluye la aparición de ilícito alguno que merezca un reproche jurídico-penal. Porque el acusado no ha ocultado jamás el origen o la naturaleza de estos cargos, en su creencia, según manifiesta constantemente en todas sus declaraciones, que entendía estaban incluidos en su contrato laboral o profesional a cargo de la empresa. De ahí que nunca los ocultara, para someterse a la liquidación que en su momento se practicara.

Ante esta publicidad notoria que para la contabilidad de la empresa estos cargos habrán tenido, producidos además durante el año 2004 y el ejercicio inmediatamente anterior a su ascenso a vice-presidente de Metro News International,0 apreciamos que nunca ha existido ocultación, ni propósito de apropiación ilícita, sino mera disposición de unos gastos que se creían incorporados a su contrato y facultades de decisión. Abona este criterio subjetivo el rígido control jerárquico y departamental en que funcionaba estructuralmente la mercantil querellante, al que se aludirá por extenso mas adelante. Porque nunca hasta la presentación de la querella se ha demostrado que la misma haya rechazado o reclamado por el reintegro de esos gastos. Jamás. Sin que le sea posible argumentar su desconocimiento cuando nos dice que algunos -los personales- estaban consignados en una cuenta especial. Los restantes -bonus o primas y pagos a un bufete- responden a conceptos de política de administración, que entendemos entraban dentro de sus facultades como Director. Al menos la mercantil querellante no habrá aportado una prueba documental para quedar excluidas tales decisiones de la habilitación propia del cargo.

d) Se persiguen en la querella como actos de administración desleal la contratación producida con las mercantiles Comunicación Media Estrategia de Comunicación y Acción,SL, 0 y Max Marketing & Publicidad, SL. 0 para la externalización de determinados servicios prestados por la mercantil querellante. Así como con las mercantiles Merk-2,SA. 0 y Tutor Promociones y marketing,SL.

0

En las conclusiones finales se mantiene dicha acusación proyectada contra los acusados Cesareo y Roberto a quienes se imputa un delito societario de administración desleal tipificado en el artículo 295 del Código Penal ,

La argumentación básica no la apreciamos susceptible de reproche jurídico-penal. Porque, de entrada, advertimos que, en primer lugar, para nada se alude a la existencia de un beneficio que hayan obtenido dichos acusados por tales decisiones, para suponer que se pretende perseguir por la posible existencia de tal beneficio en un tercero. Y, en segundo lugar, nos parece que las decisiones adoptadas entraban en todo momento dentro de las facultades que tenían dichos acusados, especialmente Cesareo , 0 como Director General de la compañía. No apreciamos, por tanto, la prueba de la existencia de estos dos indicadores imprescindibles para el reproche jurídico-penal : que haya existido el beneficio ilegítimo de un tercero y que se haya actuado en abuso del cargo de Administrador de la sociedad. Al menos, la querellante no ha producido carga probatoria alguna en este sentido.

En todo caso, abordamos mas detalladamente la falta de soporte de esta acusación, al tratar el conjunto de la prueba y el consentimiento constante que advertimos siempre han dado los mecanismos de control de esta mercantil a la existencia de tales contratos, que, por otro lado, entraban dentro de las facultades de los acusados.

f) Por último, se persigue en la querella a lo que se alude como un falseamiento de las cuentas y de la facturación correspondiente al ejercicio contable del 2004.

En las conclusiones finales se mantiene esta acusación, imputando la misma como un delito de falsedad contable del artículo 290 del Código Penal , siendo responsables los acusados Cesareo y Roberto .

La base de esta persecución es la aparición de apuntes contables en el ejercicio del año 2004 de facturas antedatadas por servicios pendientes de realizarse en el ejercicio siguiente.

Pues bien, del examen de la documentación aportada por la querellante (doc. 132) resulta que tales apuntes contables responden a una contratación real según pedido previo y por servicios posteriormente realizados. No apreciamos la existencia de engaño, perjuicio o falsedad alguna. Sólo una discrepancia de política contable, sobre si tales apuntes debían ser anotados en el ejercicio en que se hicieron o en el ejercicio en donde se prestaron definitivamente los servicios. Pero sin que esa diferencia haya reportado perjuicio alguno para la querellante, al menos de una manera probada en las actuaciones.

Estos son los cinco ilícitos perseguidos por la mercantil querellante. Para su prueba ha aportado una selección de documentos cuya interpretación se reserva, sin haber posibilitado contradicción alguna sobre los mismos, mediante su examen o análisis por medio de una prueba pericial sobre el conjunto de la prueba documental obrante en poder de la querellante, ni mucho menos haber aportado los libros contables, de actas o documentación que permita estudiar un panorama objetivo de la vida social y la gestión particular de los querellados-acusados dentro de la misma.

Apreciamos, por el contrario, la fácil repetición de un discurso impregnado de reproches hacia la gestión social de los acusados, en los escritos de la querellante, pero un vacío absoluto de prueba incriminatoria. La técnica es señalar y aportar un documento, para inferir de su aportación una serie de consecuencias que nunca se consignan o aparecen en el mismo. Así ocurre, por ejemplo, con los contratos mencionados en la letra d) anterior. ¿Cómo podemos comprobar que su producción ha producido los perjuicios que proclama la querellante?. Imposible. Sólo tenemos su mera alegación. Al igual que ocurre con los apuntes contables de las facturas antedatadas del epígrafe siguiente. Que existen, podemos darlo por admitido por la prueba documental indiciaria. Ahora bién, ¿se puede considerar como una falsedad contable con perjuicio para la empresa, un socio o un tercero como previene el tipo previsto en el artículo 290 del Código Penal ?. No hay prueba alguna que así lo demuestre.

Y es que en este causa apreciamos un exceso de literatura y una parvedad de instrucción. Repárase que de los seis tomos abiertos por el Juzgado, el primero finaliza con el auto de acomodación de la causa en el procedimiento abreviado. Los cinco siguientes se dedican a los escritos y recursos de las partes. En definitiva, entre el material acopiado en el tomo primero, con la pieza documental que contiene los aportados en la querella, y la practicada en el plenario, se contiene toda la prueba. No hay mas.

Entre los ciento cincuenta folios del tomo primero, además del largo y denso escrito de querella, están las declaraciones de los cuatro querellados que ha comparecido y los escasos testigos admitidos por el Juzgado de Instrucción, mayoritariamente empleados que han continuado trabajando para la mercantil querellante cuando han marchado despedidos los querellados.

¿Qué notamos a faltar?. Evidentemente los resultados de las auditorias externas practicadas a las cuentas y a la gestión de esta empresa durante los años 2001 a primer semestre del 2005, la aportación de toda la documentación contable y la de los libros de actas en ese período. Así se podría verificar si alguna de las afirmaciones de la querellante se sostienen o no en la realidad de los hechos y que el reproche o la reclamación tiene un soporte de verdad material.

Advertimos que el mismo Ministerio Fiscal, en la fase de instrucción, en fecha 14 de agosto del año 2006 -fº 165- ya mostró la dificultad de deslindar las ramas del presunto bosque, para adoptar una actitud procesal seguidista de la acusación particular. Por eso pidió evacuar el traslado después de la acusación particular. Lo que le llevó a formular unas conclusiones provisionales que se dejaban arrastrar por la inercia de esta. Sin embargo, al llegar al escenario del plenario y sufrir los efectos persuasivos de la inmediación de la prueba, retiró su acusación. Es un ejemplo, a nuestro entender, del efecto distorsionante que ha tenido el discurso repetitivo y preñado de gran número de acusaciones de la querellante, con mas vigor procesal hasta ahora que la escasa prueba que le acompaña.

Este vacío le lleva a no precisar y demostrar, por ejemplo, en qué se diferencian las conductas de los acusados cuando se les imputa conjuntamente la comisión de un mismo delito. A pesar de la jerarquía funcional dentro de la empresa y la diferencia de funciones o de participación, se les atribuye el mismo resultado. Ya vimos que, en el caso del acusado Cesareo , tal vinculación se establece por la única vía de haber consignado su visto 0 en una factura. Aunque no se haya beneficiado con su cobro, participado en su confección, ni formado parte de la sociedad mercantil que la libre o la perciba.

Pero es que la misma falta de relación se produce en el caso de otros acusados. Por ejemplo, según declaró el acusado Roberto , cuando entró a trabajar para la mercantil querellante, ya estaban firmados los contratos de las mercantiles que sirven de justificación para acusarle de un delito de administración desleal (las mencionadas en el epígrafe d).

La culminación por parte de la acusación particular de ese singular itinerario procesal dedicado mas a cargar las tintas del discurso acusatorio que aportar las pruebas incriminatorias que demuestren su existencia, le llevará a cuantificar unos presuntos perjuicios económicos que constituye un auténtico sinsentido, porque termina reclamando millones de euros, como resultado de una suma de conceptos que alcanzan unos pocos miles. Cómo único soporte de ese dislate procesal, tiene que remitirse a un dictamen pericial-auditor sobre cuya falta de objetividad nos referimos mas adelante.

No apreciamos la existencia de una prueba incriminatorias suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados.

CUARTO .- Sobre la valoración de la prueba (III La favorable a los acusados)

En principio, y ante la inexistencia de una prueba contraria, debemos constatar que las cuentas de la compañía habrán sido aprobadas año tras año, tras haber sido sometidas a una auditoria externa. Por lo que es un absoluto sinsentido acudir en el año 2005 a plantear la existencia de unos delitos de estafa continuada o apropiación indebida continuada o de deslealtad societaria, cometidos en los ejercicios anteriores cuando nunca han sido detectados en las sucesivas auditorias, que no se han traído a este proceso. El acusado Cesareo ha precisado que durante los años 2003 y 2004 se efectuaron hasta tres auditorías extraordinarias. Una, interna por parte de Metro News International0 y dos externas por parte de una empresa filial del grupo.

Sobre tal ausencia de pronunciamiento habrá pretendido confundirnos el perito auditor propuesto por la parte querellante. Este individuo precisamente dice trabajar para la misma empresa que ha realizado las auditorias anuales de la querellante. Aunque en un alarde de seguridad y auto-confianza profesional nos confesará no haber revisado dichas auditorias de los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005. Y cuando se le ha preguntado por qué en esos ejercicios no han aparecido ni detectado las profundas anomalías y desafueros contables que recoge el dictamen que ha defendido, nos habrá dicho que en las auditorias no se comprueban los soportes contables. Eso según el artículo 1 de la Ley de 1988 que regula el ejercicio de las auditorías, no es cierto. Añadamos que no es serio que un profesional de una empresa dedicada a la auditoría se nos calle sobre esa importante revisión que hacen de los papeles que sirven para demostrar que las anotaciones contables responden a una realidad documental, para venir a defender una versión al margen de las auditorias.

Así pues, en este caso, los acusados están expresamente exonerados de responsabilidad alguna por presunta defraudación ilícita al patrimonio de la empresa, al no haberse presentado por la querellante los resultados de la sucesivas auditorías realizadas durante los años que han desempeñado sus funciones, en donde se demuestre la realidad que aquí se ha pretendido defender, por vía de unas conjeturas sospechosas que aquí se presentan como pruebas, pero siempre callando sobre el resultado de las auditorias anuales.

A mayor abundamiento, para acreditar probados los delitos de naturaleza patrimonial que se acusan, debe demostrar la existencia de un engaño y de un enriquecimiento o lucro ilícito. Sin que encontramos presente en los tres acusados juzgados, ni un indicador, ni otro. Así, respecto al acusado Cesareo no participa en las sociedades mercantiles Trasatlantic Busness Solutions,SL, ó The Beauceant Group,SL. 0 por lo que no obtiene beneficio económico alguno. Que no se ha demostrado exista en el caso de la primera, ni ha sido juzgado todavía en esta causa el Administrador y accionista principal de la segunda. Tampoco tiene intervención alguna en la confección de las facturas que se imputan falsas presentadas por dichas sociedades, ni en los apuntes contables de las facturas antedatas. En consecuencia, pende sobre el mismo únicamente el supuesto delito de apropiación indebida continuado por haber cargado a las cuentas de la mercantil querellante determinados pagos personales, creado incentivos o premios de productividad o anticipado parte de salarios. La cuestión es que tales decisiones nunca provocaron engaño por estar públicamente anotadas y no se ha demostrado, por otra parte, que no entraran entre sus facultades. En todo caso, si su conducta es antijurídica, no la apreciamos de naturaleza penal, sino civil. Es revelador, en este sentido, la lectura de la contestación a la demanda que formula la mercantil querellante en el proceso civil que mantiene con este acusado, que obra aportado en el tomo segundo de la causa. Porque es una copia del escrito de querella. En el conflicto de intereses existente entre la mercantil aquí querellante y este acusado, no se aprecia diferencia alguna entre la antijuricidad civil y penal en la exposición que hace la representación procesal de la sociedad. Y es así porque ese conflicto nunca ha rebasado el término del ilícito contractual civil, según nuestra apreciación.

Otra cosa es el análisis de su gestión desde la visión estrictamente empresarial o de oportunidad, como si convenía o no a la empresa externalizar la contratación de parte de la publicidad, o crear una empresa para acoger a una red de distribución de agentes autónomos. Esa es otra cuestión que en nada importa a esta jurisdicción penal. No tiene naturaleza punitiva alguna. Porque la obtención o no de beneficios empresariales no es un bien jurídico especialmente tutelado. Los bienes jurídicos objeto de especial tutela punitiva los define el legislador. Tampoco por perder la confianza del Presidente de una compañía por muy internacional que sea su organización, se debe suponer que se ha cometido un delito.

Mas por la querellante se ha pretendido montar un escenario de abuso de confianza, de deslealtad, de perjuicio a los activos de la compañía, falsedades contables y demás desafueros que acumula de forma abrumadora en sus escritos. Sin embargo una prueba objetiva imprescindible habría sido un peritaje auditor objetivo y judicialmente designado. En su ausencia ha utilizado un dictamen carente de fiabilidad, por basarse en una selección arbitraria de datos y documentos, sin haber tenido en cuenta las conclusiones y trabajos de las auditorías realizadas, ni haber pedido aclaración alguna a los tres acusados implicados en sus conclusiones.

Ahora bien, a través de la inmediación y de acuerdo con la prueba oral realizada en el plenario llegamos a la convicción que el abuso de confianza era difícil, muy difícil de producirse en la gestión de la mercantil querellante por la existencia de dos controles : uno departamental o sectorial entre los homólogos de la empresa-madre y la filial, y otro debido a la rigidez del sistema jerárquico cómo estaba organizada la administración de la sociedad querellante. Ya hemos dicho que operaba como una mera filial de Metro News International0 , de suerte que, rompiendo el organigrama propio, cada Jefe de Sección o responsable de un área, se relacionaba directamente con el responsable de esta. Y ello, periódicamente, cada mes. Aparte estaban las relaciones directas entre el Presidente internacional y el Presidente de Metro News. Además los sistemas informáticos de una y otra estaban conectados. Ante lo sofisticado de este entramado, la sencillez de las operaciones que se denuncian , como ejemplo de un engaño, nos parecen simplemente ridículas. Estamos absolutamente convencidos que los verdaderos Jefes de Metro News International0 sabían al dedillo cuanto se cocía en la modesta oficina de la querellante o al menos estaban en condiciones de saberlo.

Mención aparte merece el caso del acusado Cesareo . 0 En un mes pasará de Vice-Presidente internacional de la compañía-matriz a estafador, falsificador y gestor desleal. Pero llama poderosamente la atención no sólo la endeblez de la prueba de cargo -inexistente- de tales supuestos delitos. Sino otro dato más relevante. Cómo es que todas las conductas que se le reprochan eran conocidas antes de ser nombrado Vice-Presidente. Todas. Desde la relación de un hijo suyo con una empresa contratante con la querellante, hasta el viajar en clase busness0 según nos confiesa el máximo dirigente y responsable de todos estos desaguisados. Las preguntas de por qué entonces se le asciende tienen la misma claridad de respuesta que las de por qué se le cesa. No ha habido a lo largo de los años anteriores objeción alguna, ni moción en su contra. E incluso, en el plenario, el propio señor Fermín alude a que su gestión había sido correcta. Ese clima de confianza y satisfacción recíprocas se aprecia en los correos personales de ambos individuos. Item más. Este señor, reconoció en el plenario que habían tenido problemas con la red de distribución del periódico 0 al responder sobre su conocimiento y razón de existencia de la mercantil Transatlantic Busines Solutions Europe,SL. 0 echando por tierra la espinosa acusación formulada por la querellante en el escrito de querella y de conclusiones provisionales, en los que insiste de denunciar la facturación de esa mercantil como falsa instrumentación de un vehículo para desviar fondos sociales, para justificar unos servicios inexistentes porque ya estaban cubiertos. La sorpresa que produjo esta confesión, llevó a cambiar el intérprete que servía para traducir a este importante testigo, por si existía un error de interpretación. Pero, a través de intérprete distinto, su declaración no difiere del sentido de su primera intervención, para dar una visión muy diferente a la expuesta por la mercantil querellante en sus escritos procesales. El único reproche que puede precisar sobre la actuación del acusado Cesareo durante su gestión en la sociedad querellante es que viajaba en busness0 , según se ha dicho.

Y por lo que se refiere a los restantes acusados, tampoco se ha demostrado que Hilario 0 se haya beneficiado por la facturación presentado por la sociedad antes citada, que sirvió de cobertura a la red de transportistas autónomos. Siendo la aparición de esa sociedad un hecho conocido por los gestores de Metro News International, 0 ya que en modo alguno se ocultó su existencia. Era imposible no saberlo, ante el sistema de doble control que se llevaba, insistimos, en esta empresa.

Igualmente, por lo que se refiere a Roberto sin haber llegado siquiera a tener participación en la contratación de los servicios externalizados, que se produce con anterioridad a su empleo en la mercantil querellante. Eso en el supuesto que dicha externalización sea materia ilícita punible. Que no lo es. Sin que los apunte contables que se le rechazan tenga materia delictiva, por responder a servicios realmente contratados e incluso prestados por la querellante, sin perjuicio de haber renunciado con posterioridad en algún caso.

En otro orden de cosas, el pronunciamiento de la jurisdicción social sobre la procedencia del despido de un acusado, no tipifica la ilicitud penal del hecho justificativo del mismo. Son perfectamente compatibles la sanción laboral, con la absolución penal. No hay contradicción. Antes al contrario, advertimos que la querellante actúo restringiendo los derechos de defensa de los acusados, cuando les negó el acceso a las oficinas y bloqueó su acceso a los ordenadores que utilizaban en su trabajo.

QUINTO .- Sobre las costas del proceso .

El previo pronunciamiento sobre este particular de la sentencia del Tribunal Supremo que revoca la anterior de esta sección, veda la posibilidad de volver a pronunciarnos sobre su condena a la parte querellante, si bien esa limitación no impide apreciar que ha actuado con notoria temeridad, mala fé y deliberada distorsión de la realidad.

En consecuencia y de acuerdo con el criterio de la Superioridad, se declaran de oficio.

V i s t o s los artículos citados y demás normativa concordante y de general invocación,

Fallo

ABSOLVER, como ABSOLVEMOS a los acusados Cesareo , Roberto y Hilario de los delitos continuados de estafa y de apropiación indebida, falsedad en documento mercantil y societario de los que eran acusados únicamente por la mercantil querellante Metro News,SL0 , igualmente absolvemos a la responsable civil subsidiaria la sociedad The Beauceant Group0 , por falta de prueba, para declarar las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.