Sentencia Penal Nº 301/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 238/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 238/2010.

JUICIO DE FALTAS Nº 365/2009.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALCALA DE HENARES.

S E N T E N C I A Nº : 301/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

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En Madrid a 23 de Septiembre de 2010.

VISTA, en segunda instancia, por el Ilmo. Sr. D. Francisco Jesús Serrano Gassent, Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto, conforme a lo establecido en el art. 82.2º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la presente apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares, de fecha 26 de Enero de 2010 , en la causa citada al margen, siendo parte apelante Dª. Isidora y parte apelada el M. Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia de fecha 26 de Enero de 2010 , siendo su relación de hechos probados como sigue: "1°) Que en virtud de Sentencia de fecha 16 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de la Instancia número Cinco de esta ciudad en proceso verbal n? 398/06 seguido entre la denunciante, Isidora , y el denunciado, Cirilo , por causa de resultar acreditado en aquél procedimiento que la denunciante suma de adicción a las drogas y no estaba capacitada para cuidar de su hija menor, se modificaron las medidas establecidas en la sentencia de fecha 21 de febrero de 2005 dictada en proceso n° 525/2004 por las siguientes: "Otorgar la guarda y custodia de la hija común al padre, pudiendo la madre tener a la niña en su compañía los fines de semana alternos en el Punto de Encuentro Familiar de Alcalá de Henares durante tres horas, el viernes, y tres horas, el domingo, en presencia de persona de confianza así como los miércoles durante tres horas, fijando el horario de 17:00 a 20:00 horas".

2°) El día 27 de febrero de 2009, la denunciante compareció en la Secretaría del Juzgado de Instrucción n" 2 de esta ciudad y presentó denuncia contra Cirilo y su madre, Ofelia , denunciando que no le dejaban ver a su hija".

Siendo su parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Cirilo y Ofelia de los hechos por los que venían denunciados declarando de oficio las costas de este juicio".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por Dª. Isidora recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes personadas para que alegasen lo que estimaran oportuno, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 29 de Junio de 2010, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la resolución del recurso la audiencia del día 22 de Septiembre de 2010, sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos probados que figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Isidora se recurre en apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento alegando como primera cuestión que tuvo que asistir al juicio sin defensa profesional, cuando lo pidió de manera insistente, lo que le ha generado indefensión.

El motivo no puede prosperar pues la denunciante sólo pidió el nombramiento de un letrado una vez notificada la sentencia y con el fin de interponer el recurso que ahora se analiza. Por lo tanto ninguna indefensión se puede alegar cuando durante el procedimiento no se ha interesado tal nombramiento.

A lo expuesto debe añadirse que la mera presencia de la denunciante en el acto del juicio y el mantenimiento de la denuncia supone ejercer una acusación, y aunque el Juez a quo dice en su sentencia que debe absolver por haber pedido el M. Fiscal la absolución de los denunciados, lo cierto es que analiza detalladamente las pruebas practicadas para concluir que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal. Por lo tanto, aunque el M. Fiscal hubiera ejercido la acusación, el fallo hubiera sido el mismo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega la existencia de un error en la apreciación de la prueba. Considera la parte apelante que cuando se celebró el juicio la guardia y custodia de la hija menor correspondía a la denunciante, y a pesar de ello el denunciado se llevó a la hija, la cambió de centro escolar y no permite que pueda ver a su hija, tal y como se desprende de la denuncia interpuesta y de las declaraciones del acto del juicio.

La sentencia recurrida no consideró que los hechos denunciados fueran constitutivos de delito, y ello en base a la prueba documental y a las declaraciones de las partes y de la testifical, pruebas practicadas con inmediación judicial en el acto del juicio oral. Y así señaló el Juez a quo: "Según se desprende del relato de hechos probados no consta acreditado que los denunciados, Cirilo y Ofelia , hayan incumplido dolosamente una resolución judicial o que hubieran cometido cualquier infracción penal relacionada con la hija menor de la denunciante, Isidora , y el mencionado denunciado". Resultando de las alegaciones de la parte recurrente que lo que ésta pretende es que este Tribunal de apelación realice una nueva valoración de las declaraciones de las partes y la testifical practicadas en el juicio oral celebrado en la primera instancia de la causa, así como de la documental, y llegue a la conclusión de considerar probado que los denunciados cometieron los hechos que se les imputa en la denuncia.

TERCERO.- Centrado así el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las declaraciones de las partes y las testificales, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar "según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio", facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

CUARTO.- A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 , 12/2004 , 28/2004 , 40/2004 , 50/2004 , 75/2004 , 94/2004 , 95/2004 , 96/2004 , 128/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 19/2005 , 27/2005 , 31/2005 , 43/2005 , 59/2005 , 63/2005 , 65/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 111/2005 , 112/2005 , 113/2005 , 116/2005 , 119/2005 , 130/2005 , 136/2005 , 143/2005 , 163/2005 , 166/2005 , 170/2005 , 178/2005 , 181/2005 , 185/2005 , 186/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , y, como más recientes, las SSTC 28/2008 , 64/2008 , 115/2008 y 120/2009 , en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones de las partes y testigo vertidas en la primera instancia para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas. Y sólo resta el examen de la prueba documental de la que sólo se deduce que, frente a las alegaciones de la parte apelante, en virtud de Sentencia de fecha 16 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de la Instancia número Cinco de esta ciudad se modificaron las medidas establecidas en la sentencia de fecha 21 de febrero de 2005 dictada en proceso n° 525/2004 por las siguientes: "Otorgar la guarda y custodia de la hija común al padre, pudiendo la madre tener a la niña en su compañía los fines de semana alternos en el Punto de Encuentro Familiar de Alcalá de Henares durante tres horas, el viernes, y tres horas, el domingo, en presencia de persona de confianza así como los miércoles durante tres horas, fijando el horario de 17:00 a 20:00 horas".

Y de todo lo expuesto sólo cabe concluir que procede la desestimación de recurso de apelación que ahora se resuelve, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante, pues aunque el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Isidora , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares, de fecha 26 de Enero de 2010 , y a los que este procedimiento se contrae, debo CONFIRMAR y CONFIRMO íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el art. 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.