Sentencia Penal Nº 301/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 21/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. Do Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Do Juan Carlos TORO ALCAIDE

Do Ulises HERNÁNDEZ PLASENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de Julio de 2011.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo de Sala no 21/2011, correspondiente al Procedimiento abreviado no 20/2010, procedente del Juzgado de Instrucción no Cinco de ARONA, contra Do Baltasar , mayor de edad, nacido en Bucarest ( Rumanía ) el 4 de Abril de 1956 con D.N.I. NUM000 , hijo de Ioan y Georgeta, Do Ernesto con D.N.I. no NUM001 , mayor de edad, nacido el 14 de Abril de 1964 en S/C de Tenerife hijo de Orlando y María y contra Do Isidro , con D.N.I. NUM002 , mayor de edad, nacido en S/C de Tenerife el 2 de Febrero de 1971 hijo de Francisco y Magdalena, por delito contra la Salud Pública, representados por los Procuradores Sra Osle Pascual y Sra Sicilia Romero y defendidos por el Letrado Do Julián González Solana, Do Miguel Valera Rodríaguez y Do Fernándo Mesa Hernández, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, a través del Ilmo Sr. Do Miguel Serrano Solís en defensa del interés general, siendo ponente el Ilmo Sr. Do Francisco Javier MULERO FLORES que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de junio de 2010 el juzgado de Instrucción núm. Cinco de ARONA incoó las Diligencias Previas en virtud de atestado de la Policía Nacional y practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, en cuya virtud fue decretada la apertura del juicio oral. Una vez que la parte acusada evacuó el escrito de defensa, se elevaron los autos ante la audiencia, teniendo entrada el 25 de Abril, siendo senalada la vista que tuvo lugar finalmente el día 21 de Julio.

SEGUNDO.- En el día senalado se celebró la vista oral, en la cual el Ministerio Fiscal calificó los hechos como un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal de 1995, redacción dada por LO 5/2010 en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud dirigiendo la acusación contra Do Baltasar , Do Ernesto y Do Isidro , conforme al art. 28 del Código Penal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando para el imputado Isidro la pena privativa de libertad de cinco anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 80.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada mil euros impagados , y a los otros dos acusados Ernesto y Baltasar la pena privativa de libertad de tres anos y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 40.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada mil euros impagados y el comiso del dinero intervenido a los imputados a excepción Baltasar que se pide el comiso de 40.000 euros ( importe de la venta ) interesando que el resto del dinero intervenido al imputado vaya destinado a cubrir las responsabilidades pecuniarias, en concreto la multa.

TERCERO.- Las Defensas de ambos acusados Ernesto y Baltasar mostraron su conformidad con la narración de los hechos del Ministerio Fiscal y las penas interesadas. Por el contrario la Defensa de Isidro solicitó la libre absolución, y de forma subsidiaria estimó la atipicidad de su conducta de mero acompanante y alternativamente la condena como cómplice considerando error de tipo ( al poderse tratar de sustancia que no causa grave dano a la salud, hachís ) interesando seis meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del CP ., por cuanto que la sustancia intervenida a los acusados, " cocaína" - (sustancia susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, esto es, de causar grave dano a la salud como ha senalado el Tribunal Supremo ya en Sentencias 12/07/1990, 8/06/1992 y 6/10/1993, y posteriormente vigente el CP 1995 en SS de 15-6-99 o 24-7-00 , pues siempre ha considerado a la "cocaína" entre las denominadas vulgarmente "drogas duras".) -, además de marihuana y hachís (que no causa grave dano a la salud y que quedan absorbidas en la anterior conducta respecto del acusado Baltasar conforme el art. 8.3 C.P . ), aparece incluída en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Unico de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, ( como senalan las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999 ) y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución , la adquirieron los acusados Marcos y Isidro del acusado Baltasar para su difusión a terceras personas, favoreciendo así el consumo ajeno, tratándose éste de un delito tendencial, de resultado cortado, que salvo casos excepcionales, no admite formas imperfectas de ejecución, al bastar la posesión o tenencia con vocación de tráfico ( SSTS 30 de Octubre de 1992 y 28 de febrero de 2000 ) , para su consumación. Elementos ambos que, acreditados , concurren en el presente caso, así el objetivo integrado por la conducta de tenencia ( o transporte previa adquisición ) del objeto material consistente en cocaína ( y hachis y marihuana), tal y como fueron analizadas, según consta en el informe Toxicológico de la Subdelegación de Gobierno obrante a los folios 226 a 231, que no ha sido impugnado por las Defensas, y cuyo valor como medio probatorio para formar la convicción del Tribunal en los términos previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 788.2 de la LECRIM es innegable, pues como senala la S. TS 27 de Julio de 2009 no 10178/2009 , "no trata pues la norma, como algún sector doctrinal ha dicho , de convertir artificialmente en documental lo que por su naturaleza es pericial, cambiando el nombre de la prueba, sino por el contrario, trata de recuperar para el ámbito de la prueba documental lo que en determinadas condiciones está más cerca de un documento que de una pericia, sacando ese medio de prueba del régimen del peritaje que no le correspondía, para reconducirlo al propio de los documentos oficiales, evitando así las inconvenientes consecuencias a que aquello conducía y que llevó a la doctrina jurisprudencial a introducir interpretaciones paliativas de los excesos resultantes de aquella disciplina legal". Y junto aquél, el elemento subjetivo o intencional, cual es la finalidad de distribuir entre los consumidores tal y como dos de los acusados han reconocido lisa y llanamente y es fácil de inferir de la gran cantidad de sustancia incautada , amen de los instrumentos intervenidos al acusado Baltasar en el registro que le fue practicado.

SEGUNDO.- Son responsables criminalmente en concepto de autores de los arts 27 y 28, los tres acusados , por la participación material, directa, personal y de común acuerdo en la comisión de los hechos, habiendo quedado éstos acreditados para la Sala sin el menor género de duda por la prueba practicada en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

En realidad la única cuestión que se plantea, ante el reconocimiento de los hechos por parte de los acusados Baltasar y Ernesto, avalada por el hecho objetivo de la incautación de la droga en su poder, tal y como declararon en el plenario los agentes de la Policía Nacional , que igualmente proporcionan una contundente testifical de cargo, y que relataron acerca del seguimiento y vigilancia efectuado, la incautación de la droga y del registro practicado en el domicilio del primero ( acta al folio 11 y ss), se centra en la participación consorcial del acusado Isidro, quien en el legítimo ejercicio del derecho a no confesarse culpable, ha negado su conocimiento y participación consciente y voluntaria en los hechos, afirmando que esa manana estaba en el bar y por casualidad se encontró con Ernesto, quien le invitó a ir al Sur con él, pues tenía que recoger una documentación de un vehículo , accediendo a ello pese a lo incómodo que le resultaba el viajar en vehículo , debido a su peso, pues le iba a invitar a comer. Sin embargo, como hemos senalados, la Sala apreciando en conciencia conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim la prueba practicada , llega a una conclusión muy distinta de la expuesta por el citado acusado dando por acreditado sin el menor atisbo de duda el concierto previo con Ernesto para ir a adquirir la droga a Baltasar, con el que igualmente habían acordado la venta, tal y como se infiere de la cantidad de sustancia adquirida, y todo ello para su ulterior distribución entre los consumidores. Existe prueba de su participación a título de coautor tanto directa como indirecta, mediata o circunstancial, sobre la base de indicios plurales de los cuales la Sala concluye de forma forzosa , que el acusado participaba en la operación de compra de una partida considerable de cocaína para su ulterior distribución. Efectivamente, en primer término tenemos la declaración de los coimputados , Marcos y Baltasar, quienes cambiando su declaración sumarial, y sin duda alguna debido al Estado de prisión que sufren, frente al tercer acusado que comparece en libertad , afirman de forma rotunda que Isidro venía con Ernesto para adquirir la citada droga, llegando a reconocer el primero el íntegro escrito de acusación que integra el que venían ambos dedicándose a esta actividad, si bien ninguna investigación policial existe al respecto, de ahí que no se incluya en el relato fáctico. Cierto es que ambos acusados ( Marcos y Baltasar ) se han beneficiado de una considerable aminoración en la petición de pena, pero ni ello supone trato de favor invalidante, ni conlleva sin más que sus declaraciones estén viciadas por un interés espurio y deban ser rechazadas y no tenidas en cuenta para integrar el acervo probatorio , pues en primer lugar, ninguna animadversión existe entre ambos coimputados y el acusado Isidro ( o al menos ninguna se ha expuesto por la Defensa, sino todo lo contrario, pues ha mantenido su previa amistad ), y en segundo lugar, tampoco ello justificaría una acusación falsa , estando además corroborada por el dato objetivo de ir materialmente, cuando es detenido, junto al casi kilogramo de droga, y a nadie se puede escapar el hecho de que alguien deje a su alcance tal cantidad de droga sí no está implicado en el tráfico; siendo aquella una postura procesal legítima el reconocer los hechos facilitando la labor de la administración de justicia, estando la petición del Ministerio Fiscal respalda por el margen de legalidad que está contenido en el tipo penal. En tal sentido merece traer a colación, al condensar la doctrina Jurisprudencial respecto a este peculiar medio de prueba y por su similitud fáctica, en cuanto elemento corroborador , la STS 25/11/2009, que recordando lo dicho en la Sentencia no 1032/09 de 26 de octubre, rec. 296/09 y en la núm. 593/2008 de 14 de octubre, afirma que : " En relación con el medio probatorio constituido por la declaración prestada por quien también es acusado, en la causa seguida contra la persona cuya presunción de inocencia se pretende enervar, debemos distinguir: (a) la cuestión de la validez de la utilización de ese medio probatorio; (b) la relativa a la credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado y (c) lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.......La determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, (a) ha de fundarse en datos objetivos , (b) externos o ajenos a lo que haya manifEstado el coimputado y (c) debe resultar de la corroboración , por la adición de datos que tengan también contenido incriminador, y esto (d) en relación con aquellos elementos del delito a los que alcanza la citada garantía constitucional , muy especialmente a la participación del condenado en el hecho imputado..... La cuestión esencial consiste precisamente en establecer en qué consiste dicha corroboración y cuando puede tenerse por alcanzada . Al efecto debemos establecer las siguientes consideraciones: (a) la ya dicha de que el elemento corroborante debe ser externo, es decir reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado , y, por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; (b) que el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaración , sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia , muy especialmente la participación del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo grado de intensidad probatoria; (d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando las particularidades de cada caso.......... En la Sentencia de 31 de marzo de 2009 también tuvimos ocasión de recordar que la STS 53/2006 , 30 de enero apunta, en primer lugar , "que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputado s en la misma versión inculpatoria (por todas, SS.T.C. 65/2003, de 7 de abril, F. 5 ; ó 152/2004, de 20 de septiembre, F. 3 )". La doctrina que arranca de la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1997, ha supuesto un punto de inflexión hacia el reforzamiento de la efectividad de la garantía constitucional. Pasando a exigir la corroboración de lo dicho por el coimputado y, más tarde, exigiendo que esa corroboración concierna a la participación del condenado y no meramente a la credibilidad del coimputado , imputación. ( Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2002 ; 207/2002 ; 55/2005 ; 1/2006 ; 97/2006 ; 170/2006 ; 277/2006 y 10/2007 ). Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008, rec. 7610/2005 la declaración del coimputado, en cuanto prueba "sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2004, de 23 de febrero ) o, como dice en Sentencias recientes «las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando , siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren. Similar cuerpo de doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2008 de 21 de julio . En ambas por otra parte se advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado. Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia: (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 153/1997 , de 29 de septiembre , FJ 3 ; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 233/2002 , de 10 de febrero, FJ 3 ; 190/2003 , de 27 de octubre, FJ 5 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre, F.J. 1 , y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6 y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia). Esa doctrina constitucional tiene correlatos en la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pueden consultarse a esos efectos las Sentencias del caso LABITA contra Italia, de 6 de abril de 2000 en la que, para justificar la adopción de la prisión provisional consideró insuficiente las declaraciones incriminatorias del coimputado exigiendo que éstas estuvieran corroboradas por otros elementos de prueba. Y también la Sentencia del caso CORNELIS contra Holanda, de 25 de mayo de 2004 . En éste estimó suficiente la declaración del coimputado para descartar la violación del art. 6.1 CEDH porque aquél fue el único elemento probatorio en el que se había fundado la condena , ya que el órgano jurisdiccional había contado con otras pruebas de cargo." Y ha sido reiterada en la mas reciente Sentencia del Tribunal Constitucional no 148/2008, en la que tras reiterar la doctrina anterior se afirma nuevamente que los elementos de veracidad objetiva de la declaración -tales como la ausencia de animadversión, la firmeza del testimonio o su coherencia interna no tienen relevancia como factores externos de corroboración Anadiendo que tal irrelevancia se resalta más, si cabe, si el coimputado declarante obtuvo un trato penológico favorable, en aplicación del artículo 376.1 del Código penal (CP ), merced a su activa colaboración en la identificación de las demás personas que , junto con él, habrían participado en el delito contra la salud pública objeto de la causa. 3.- Pues bien , en el presente caso aún prescindiendo de la coincidencia de los demás coacusados, es claro que lo por ellos dicho viene corroborado por el dato objetivo de que la droga se encontraba bajo el asiento del recurrente, que ocupaba la posición del viajero de la parte de atrás, donde fue percibida de inmediato por el agente policial interviniente con solamente levantar un poco el mismo, lo que predica apresuramiento en la guarda de la bolsita en dicho lugar. Por lo que es razonable, siquiera solamente colmo elemento corroborador, que el que procedió a la ocultación fuera la persona más próxima , es decir el recurrente".

TERCERO.- Pero es que junto a dicha declaración de ambos coimputados corroborada por el lugar donde se encontró la droga, y que fue puesta por los acusados Marcos y Isidro , pues ambos salieron de la casa portando aquél la citada bolsa introducida en ese compartimento junto a las rodillas del co-acusado Isidro, y que por su volumen, sin duda alguna sería él quien la colocó, teniendola además a su alcance y vista durante el trayecto de vuelta, tal y como declararon en el plenario los agentes de Policía que presenciaron y practicaron el registro en el vehículo ( PN NUM005 y el NUM006 ), la participación dolosa de acusado en la comisión de los hechos la infiere la Sala de una serie indicios, y de todos es conocido cómo la prueba de indicios, ( también llamada indirecta, mediata , circunstancial, de inferencias , de presunciones o de conjeturas ), tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras Sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como el Alto Tribunal (Sala de lo Penal del TS SS. de 30-10-03, 27-9-03 o 3-6-03 o 11-10-05 , entre otras) lo vienen admitiendo con reiteración, (STS ), la indicada prueba es suficiente para desvirtuar la mencionada presunción porque de no ser así quedarían impunes numerosos hechos delictivos donde su autor emplease una especial astucia para evitar ser descubierto, eso sí, siempre y cuando en ella concurran una serie de parámetros, cuales son: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo; c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) que estén interrelacionados, es decir, que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba sino también interconectados) racionalidad de la inferencia; y, f) que se exprese en la motivación como se llegó a esa inferencia ( STS. 18-1-99 ; 19-9 o 11-10-05 , entre otras muchas) , condicionamiento todos ellos que concurren en el caso sometido a nuestra consideración. Así pues, teniendo en cuenta tales pautas, y apreciando los testimonios de los agentes de policía que declararon en el plenario, pues constante doctrina Jurisprudencial , en relación con los arts, 717 y 297.2 Lecrim, ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad y contradicción efectiva de las partes e inmediación del tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia ( por todas SSTS 6.11.1995 y 12.11.1996 ), es de senalar que: 1o.- El acusado , Sr. Isidro, se desplazó desde Ofra ( S/C de Tenerife ) a Los Menores ( Adeje ) , más de 70 kms de distancia, se bajó del vehículo, entró en el domicilio de Baltasar, y tras estar unos 10/15 minutos recogió con el otro acusado , Don. Marcos, la bolsa portando casi un Kilogramo de cocaína, de gran pureza. Tal afirmación la extraemos del relato efectuado, en primer término por el propio acusado, Sr. Isidro, quien reconoce que se desplazó en el vehículo con el otro desde Ofra al Sur ( Adeje); y en segundo término de la testifical expuesta por los agentes de Policía. Así el que efectuaba funciones de secretario , relató que montaron un servicio de vigilancia al recibir esa manana una información que identificaba el coche ( muy característico ) y al conductor. Por su parte el agente de P.N. NUM006, que se encontraba en ese servicio, avista el vehículo y le sigue hasta la zona de chalets, y observa con total claridad - tal y como de forma tajante declara en el plenario - que se baja el conductor y el pasajero, no recordando en qué asiento venía sentado éste último, y entran los "dos" en el domicilio. No tiene ninguna duda , insiste a preguntas de todas las partes. Estuvieron 10 o 13 minutos y y al salir ambos, el más delgado ( Ernesto ) traía en la mano una bolsa naranja y entonces ve que el más grueso se sienta detrás en el lado Derecho, arrancan y se van, siendo ellos al vehículo. Que en ese momento la conducción es más agresiva y esquiva que cuando venían, y de hecho creyeron que les habían descubierto. Hizo un amago de salirse de la autopista el conductor y en la segunda salida de Adeje le interceptaron, encontrando en el respaldo del asiento del copiloto la bolsa con la droga. Justo en las piernas donde iba sentado el acusado Sr. Isidro . Insiste el acusado en lo fortuito y casual de su ubicación en el coche en el asiento trasero, pues en realidad era en el único lugar donde su puede sentar dado su volumen ( dice que pesa 140 kilogramos ). Insistiendo una y otra vez el letrado de la defensa - que no el acusado - en que el vehículo tenía asientos deportivos , lo que incluso llega a negar su patrocinado al no reconocer en la pregunta una explicación de su ubicación. Tal explicación fue considerada una "excusa", no sólo por el el citado agente de P.N. ( NUM006 ) que declaró, dadas las amplias dimensiones del vehículo - uno de los más grande sin duda alguna de la gama mercedes, anadimos nosotros - tras apreciar coche y persona in situ, sino que la Sala no le da la más mínima credibilidad, estimando que al respecto falta a la verdad - lógicamente en el legítimo ejercicio de Derecho de defensa - pues además de lo expuesto por el testigo ( que insistimos apreció visualmente coche y acusado), es lo cierto que el propio acusado, en su afán de dar explicaciones absurdas llega a reconocer que " Ernesto, cuando llegó al bar de Ofra , le ofreció en venta el coche y que él lo rechazó - no porque no pudiera conducirlo - sino porque no tenía dinero para comprarlo". Por otro lado , a nadie se le escapa el hecho absurdo e injustificable de hacer un trayecto de más de 140 kms, ida y vuelta , simplemente por el hecho de acompanar a alguien que le dice que le invita a comer, sí le era tan incómodo viajar en vehículo. En realidad el hecho objetivo de ir atrás junto a la droga no puede justificarse en sus dimensiones , apuntando a su participación en los hechos ( adquirír la droga con el coacusado Marcos, tal y cómo éste reconoció). 2o.- Constituye igualmente un indicio poderoso el hecho de ser evidenciada en el plenario la falta de veracidad al narrar los hechos por parte del acusado ( o "contraindicio"), y es que si bien el acusado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las negativas consecuencias de sus alegaciones exculpatorias , ya que , tal evento, acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad ( STS de 22 de Julio de 1.987, "si el imputado que carece de la carga probatoria , introduce en su defensa un dato nuevo en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser reputado irrelevante o intrascendente" ( SSTS 14-10-86 , 7-2-87, entre otras). La denominada coartada o contraindicio se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad ( STS 24-4-1.987 ), "o cuando no son creíbles según las ensenanzas de la común experiencia ( S.S.T.S. de 22 de Abril de 1.988, 22 de Junio de 1.988, 19 de Enero de 1.989, 10 de Marzo de 1.989, entre otras). La versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se le enfrente con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que , explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no sean suficientes para declarar culpable a quien las profiera, sí puede ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y de las personas que en ellos han intervenido. En el presente caso la Sala ha estimado como tal el hecho negado por el acusado desde su inicial declaración, acerca de que "él no entró en la casa de donde sacó la droga, sino que permaneció esperando a Ernesto dentro del mercedes , puesto que aquél le dijo que iba a recoger la documentación de un vehículo". Sin embargo, tal afirmación ha resultado ser totalmente falsa, tal y como nos narró en el plenario el agente de Policía NUM006, quien insistió en no dudar en este extremo, pues " ellos estacionaron a unos 50 metros de la vivienda y tenían perfecta visibilidad, viendo entrar a los dos y salir igualmente los dos, y a Ernesto con la bolsa en la mano" , aunque desconoce quien la colocó en el compartimento , pues eso no lo vio. Que no vio a Isidro manipular la bolsa. Lo cual es irrelevante. Estimamos que tal dato objetivo es sumamente importante, pues destruye de forma íntegra la coartada del acusado, ya que le sitúa dentro de la casa donde existe - según el registro practicado e introducido en el plenario por la documental del acta y testifical de los agentes NUM007 y NUM008 que lo realizaron ) había mucho material a simple vista destinado a manipular esa clase de droga ( la prensa y la balanza ), así como debió presenciar, cuando no realizar personalmente , la entrega de los 40.000 ?. A nadie se le escapa, la imposibilidad de que el morador consienta que un tercero ajeno a la operación entre en casa y salga con la droga , pudiéndole identificar o denunciar a la policía. Por otro lado nadie va adquirir un Kilogramo de cocaína con un extrano. Por tanto ni desde el punto de vista del morador ( Emilian ) ni de Ernesto es plausible que permitan la intervención de un tercero en la operación sí es ajena a la misma. De modo que a la vista de todos estos datos objetivos y firmemente acreditados, en cuanto que se desplaza al Sur de la Isla, entra en la vivienda del vendedor junto con el coimputado, sale con la droga, portándola el otro en una simple bolsa de plástico roja a la vista, en cuyo interior obra la droga prensada con una plancha existente en el comedor de la casa, donde han entregado 40.000 euros al vendedor, se monta en el vehículo en la parte trasera , junto a la droga y emprenden ambos la marcha de regreso a Santa Cruz circulando de forma anormalmente deprisa, la Sala llega a la conclusión que el acusado Isidro estando de acuerdo con Ernesto se desplazó con éste a comprar ambos el citado kilogramo de droga, sin que quede mínimamente afectado tal razonamiento por la testifical propuesta en la vista a cargo de un amigo suyo ( Ismael, quien se limitó a manifestar que esa manana le vió en el bar y que se fue con el coimputado Ernesto, y que le pareció que no habían quedado ), pues no deja de ser una apreciación sin el menor fundamento, ya que el dato objetivo es que se fueron ambos coimputados juntos , debiendo rechazarse por absurda igualmente la alegación del error de tipo, ya que sabía y quería comprar el Kilogramo de cocaína que se le incautó al alcance de sus manos. Es más sobre tal extremo el TS se ha venido pronunciando siendo doctrina reiterada de esa Sala respecto al concepto de dolo eventual- S.T.S. 346/2009 de 2 de Abril y 531/2011, de 9 de Junio, por todas- que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del artículo 14 del Código Penal . Esta situación es aplicable , según esta doctrina, en los delitos de tenencia y tráfico de drogas , cuando el autor, como es el caso de autos, tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo.

Tal conducta no puede ser considerada de mera complicidad - y menos aún atípica. En todo caso el acusado para abordar tal planteamiento debía reconocer que acompanó a Ernesto para realizar funciones de vigilancia de la droga, lo que no ha efectuado, y que debemos rechazar, pues el acusado estuvo presente en toda la operación, accediendo incluso al centro de operaciones del vendedor ( su domicilio) , lo que choca frontalmente con esa pretendida función auxiliar o de " favorecimiento del favorecedor". De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima , participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis", y en el presente caso, insistimos, la conducta acreditada colma el concepto de coautor ( el artículo 368 del Código Penal ).

CUARTO.- En la comisión de los hechos no concurre circunstancia alguna modificativa de responsabilidad, por lo que en atención a las circunstancias personales del acusado Isidro, quien no ha mostrado el más mínimo arrepentimiento, a diferencia de los otros dos coimputados al reconocer los hechos facilitando la labor de la Administración de Justicia, y en atención a la gran cantidad de droga que se le intervino (994 ,8 gramos con una pureza de 76%, por lo tanto sin la depreciación del error de cálculo , sería de 756,048 de cocaína pura), que bien cabría calificar de notoria importancia ( de acuerdo con los parámetros cuantitativos fijados en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional, celebrado el 19 de octubre de 2001, tratándose de cocaína, la aplicación del subtipo agravado se sitúa en torno a los 750 gramos, criterio éste reiterado por una jurisprudencia uniforme de la que las SST.S. 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre y 695/2008, 12 de noviembre, no son sino una elocuente muestra, recuerda la STS 24 de Junio de 2009 ). Si bien el Ministerio Fiscal, con una más que esmerada pulcritud, y sin duda sobre la base del coeficiente de variación aplicado sobre el % de riqueza media del _+ 5, no ha calificado por tal subtipo agravado, que con la actual legislación ( LO 5/2010 , hoy art. 369.5o C.P . ) , más favorable sin duda que la vigente al momento en que se cometieron los hechos, aún podría haber alcanzado una penalidad mínima de seis anos y una máxima de nueve anos.

La cantidad pues de droga incautada es un factor decisivo para la determinación de la pena, junto a las circunstancias personales del acusado que no le hacen merecedor de atenuación alguna, por lo que no concurriendo circunstancias ni agravantes y atenuentes , la Sala estima justa y proporcional a la gravedad de los hechos la pena de CUATRO ANOS y SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA del doble del valor de la sustancia ( 80.000 ? ), tal y como ha resultado acreditado por la prueba practicada en el plenario en atención al importe pagado por los acusados, y así reconoció tanto el vendedor, como uno de los compradores, de ahí lo innecesario de su valoración por la Policía, y fue hallado en el registro en una bolsa independiente la suma de 40.000 ? tal y como declararon los agentes policía que verificaron el registro.

Y respecto de la penalidad a imponer a los otros dos acusados , Baltasar y Ernesto, habida cuenta la vinculación que supone la petición del Ministerio Fiscal ( art. 789.3 Lecrim y jurisprudencia recaída) , quien en atención al reconocimiento de los hechos modificó sus conclusiones provisionales procede imponerles la pena, tal y como solicita - tras la modificación- el Ministerio Fiscal y fijarla en TRES ANOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 40.000 ? con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1000 ? insatisfechos caso de impago así como accesoria de inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Igualmente procede el COMISO y DESTRUCCIÓN de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal, y el COMISO de los 40.000 ? abonados como precio de la droga , que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados ( hoy Oficina de Recuperación de Activos a la que alude el art. 367 C.P .). Sin perjuicio de trabarse embargo sobre el resto del dinero incautado a los acusados para hacer frente a las responsabilidades pecuniarias ( multa) tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, según lo establecido en el artículo 123 del Código Penal de 1995, por lo que cada uno abonará 1/3 tercio de las costas totales.

Vistos, además de los citados , los artículos de general y especial aplicación del Código Penal, los aplicables al Procedimiento Abreviado y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Baltasar con D.N.I. NUM000, como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de 1995, droga que causa grave dano a la salud, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 40.000 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1000 ? impagados así como accesoria de inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y un tercio de las costas

Que debemos condenar y condenamos a acusados Ernesto con D.N.I. D.N.I. no NUM001, como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de 1995, droga que causa grave dano a la salud, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , a las penas de TRES ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 40.000 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1000 ? impagados así como accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y un tercio de las costas procesales en proporción, y

Que debemos condenar y condenamos a Isidro con D.N.I. NUM002 como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de 1995, droga que causa grave dano a la salud, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 80.000 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1000 ? impagados así como accesoria de inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción. Igualmente procede el COMISO y DESTRUCCIÓN de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal, y el COMISO de los 40.000 ? procediendo a darle su destino legal , devolviéndose el resto del dinero intervenido, sin perjuicio de que una vez firme pueda embargarse para cubrir responsabilidades pecuniarias. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrá interponerse recurso de CASACIÓN. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. E./ DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Sr. magistrado ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.