Sentencia Penal Nº 301/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 379/2011 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

PROC. ORAL Nº 339/2008

ROLLO DE APELACION Nº 379/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 BIS DE ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A 301/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 5 de Julio de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 bis de Alcalá de Henares, de fecha 25 de Mayo de 2011 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 bis de Alcalá de Henares, dictó sentencia, de fecha 25 de Mayo de 2011 , cuyo relato fáctico es el siguiente: " Se considera probado, y así se declara, que la acusada Inés , el día 9 de noviembre de 2006, en el Centro comercial Hipercor, sito en al Avda. Juan Carlos I , s/n , de la localidad de Alcalá de Henares, se apoderó en el Club del Gourmet, de una botella de Vega Sicilia, valorada en 381 euros, escondiéndola debajo de su abrigo, y procediendo a abandonar el lugar, sin abonar el importe de la misma,. Siendo interceptada en el arco de detección de robos, por un vigilante de seguridad del centro. La acusada padece un trastorno neurótico de la personalidad , de carácter irreversible, en el control de sus impulsos, conocido como cleptomanía, que aun manteniendo íntegra su inteligencia, tiene completamente anulada su voluntad".

Y cuyo fallo es: " ABSUELVO a Inés , del delito de hurto por el que venía siendo acusada, ABSOLVIÉNDOLE igualmente de la falta de hurto , de la que no resulta responsable criminalmente, al concurrir la eximente completa de anomalía o alteración psíquica. Conforme a lo dispuesto en los artículos 101.1 , 96.3.11 y 105 del Código Penal , procede imponer a la acusada la medida de seguridad de tratamiento externo en el centro médico Ramón y Cajal, durante un período de un año, en el transcurso del cual, dicho centro deberá informar a este Juzgado, con carácter periódico, y nunca en un plazo superior a cuatro meses, sobre el tratamiento seguido por la paciente y la evolución de la misma".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por la Procuradora Dña. María Teresa Morena Morena, en representación de Inés , remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO .- En fecha 30 de Septiembre de 2011 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de fecha siguiente se señaló fecha para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 4 de Julio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 bis de Alcalá de Henares, recurre el Ministerio Fiscal, como primer motivo, la valoración que se hace en la sentencia de considerar los hechos como constitutivos de una falta intentada de hurto, en lugar de delito, ya que figurando en los tickets de compra que el precio de venta al público del efectos sustraído es de 442,50 euros, tal cantidad supera el límite de 400 euros para que los hechos se califiquen como delito del art. 234 del Código Penal , sin que resulte procedente descontar de tal cantidad el importe del IVA, como se hace en la sentencia recurrida, para reputar tales hechos como falta.

SEGUNDO .- De entrada, hay que señalar que este Tribunal no comparte la doctrina que se mantiene en la sentencia de instancia referida a que en la valoración de los efectos sustraídos ha de desglosarse el importe del IVA. En efecto, más allá de las legítimas discrepancias que puedan mantenerse sobre cuál pudiera ser el criterio más adecuado para la valoración del objeto material de un delito de hurto -el precio de coste, el precio de reposición, el precio de venta o cualquier otro criterio imaginable- o incluso si esa valoración debe quedar dentro del margen de libertad probatoria y libre valoración de la prueba, lo cierto es que, como señalábamos en las sentencias de 16 de Febrero y 17 de Mayo pasado, aun cuando no exista ninguna referencia a ello en la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 15/2003 en que se añadió este precepto, existen razones para justificar la elección de este criterio por el legislador. Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implicar remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

Expuesto lo anterior debe señalarse que es cierto que existen resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales, pero este Tribunal siempre ha considerado que el precio de venta al público al que se refiere el párrafo segundo del Art. 365 de la LECrim es el precio que aparece en el ticket de venta y que incluye el IVA.

En este mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) de 18 de Septiembre de 2009 establece: " De acuerdo con lo expuesto la Sala considera que el precio de venta al público al que se refiere el párrafo segundo del art. 365 de la LECr comprende también el IVA, por lo que procede desestimar el recurso en cuanto al presente motivo de impugnación " .

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) de 14 de Septiembre de 2009 dice: " El concepto de precio de venta al público admite pocas interpretaciones y consiste justamente en el precio que dicho bien tiene en el establecimiento de donde se sustrae, en suma lo que un cliente pagaría por el mismo. Obviamente en dicho precio se incluye el IVA pues caso contrario así lo habría expresado el legislador. Todo producto que se vende lleva unos impuestos, en este caso el IVA y dicho impuesto se incluye en el precio de venta al público ".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª) de 9 de Junio de 2009 señala: " considera el Tribunal que no existe razón para la exclusión del IVA que, como resulta del relato de hechos probados, forma parte del precio de venta al público si bien se califica como de precio total, siendo así que no existe un precio parcial de venta al pública. Al respecto no cabe desconocer que el IVA debe ser necesariamente repercutido por el sujeto pasivo- que no es el comprador- sobre aquel para quien se realice la operación gravada, que está obligado a soportarlo, sin que se compartan las razones para excluir el IVA beneficiando así al infractor que de consumarse el hurto, que tampoco generaría IVA, se ahorraría en la responsabilidad civil el pago del tributo ".

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) de 12 de Marzo de 2009 expone: " A nuestro juicio la cuestión no debe plantearse sobre la consideración de si el pago o no del IVA en esa concreta operación forma parte del precio del bien y si por la falta de pago el vendedor sufre o no una pérdida patrimonial. La Ley ha establecido de forma precisa un sistema objetivo de valoración de los bienes sustraídos en establecimiento mercantil que debe ser observado y que tiene su justificación prioritaria en la voluntad del Legislador de calificar el hecho delictivo en función de la ventaja patrimonial que pretende conseguir el autor de la sustracción. Además, el valor de venta es el precio final de todo producto y éste incluye el IVA por lo que donde la ley no distingue no cabe hacer distinciones."

TERCERO .- Expuesto el anterior criterio seguido por esta Sala, que es en el que descansa el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, el mismo debe ser acogido, al exceder de 400 euros el importe del efecto sustraídos por la acusada, procediendo por ello la revocación de la sentencia, y la condena de Inés por la comisión de un delito de hurto intentado, en lugar de por falta. Sin embargo, no puede ser estimada la pretensión formulada por el Ministerio Fiscal de que se aprecie, en la comisión de tal delito, la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica en lugar de la eximente de la misma naturaleza que se aplica en la sentencia, al no motivar en el recurso las razones que fundamentan tal pretensión, debiendo, por ello, mantenerse la medida de seguridad impuesta en la sentencia, que si bien fue acordada indebidamente por la juzgadora de instancia al reputar los hechos como falta, cuando el art. 95.1 del Código Penal solamente la prevé en caso de delito, vuelve a tener encaje legal tras la admisión del presente recurso y la tipificación de los hechos como delito.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 bis de Alcalá de Henares, de fecha 25 de Mayo de 2011 , REVOCAMOS la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena a Inés por una falta de hurto intentada, y, en su lugar, la condenamos por la comisión de un delito intentado de hurto, con la concurrencia de la eximente completa de anomalía o alteración psíquica y la imposición de la medida de seguridad que se contienen en tal resolución, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, y contra la que no cabe recurso, la pronunciamos, mandamos y firmamos.