Sentencia Penal Nº 301/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 76/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 76/13.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 566/04.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00301/2013

En Burgos, a diecinueve de Junio del año dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y DELITOS SOCIETARIOS,contra Esteban cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada representado por la Procuradora Dª Paula Gil Peralta y asistido por el Letrado Dº José Luis García Larroux, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por la Acusación Particular ejercida por Carlos María representado por la Procuradora Dª Belén Juarros González y asistido por el Letrado Dº Juan Manuel Madruga Ruiz, figurando como apelados el Ministerio Fiscal y Esteban ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 384/12 de fecha 20 de Noviembre de 2.012 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

' PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que en fecha 31 de Octubre de 1.986, se constituyó la Sociedad Torrecón, S.L., de los que eran socios inicialmente el acusado Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, Blas , Carlos María y Florentino . Esta sociedad se constituyó con un capital social de 2.500.000 pesetas, el cual estaba dividido en 250 participaciones sociales de 1.000 pesetas cada una y que fue suscrito de la siguiente manera:

El acusado y Florentino tomaron 100 participaciones sociales cada uno.

Los otros dos socios, tomaron 25 participaciones cada uno.

En el año 1.989 Florentino vendió sus participaciones sociales a los otros socios que fueron adquiridas de la siguiente forma:

60 participaciones por el acusado.

20 participaciones por Blas .

20 participaciones por Carlos María

El acusado, Esteban , fue nombrado administrador único de la sociedad desde su constitución siendo renovado en su cargo por tiempo indefinido en el año 1.997 y siendo este cargo no retribuido. El objeto social de la citada mercantil consisten en la realización de todo tipo de construcciones, adquisición y promoción y compraventa de toda clase de edificaciones, la adquisición de terrenos, su parcelación y urbanización y venta, la explotación de fincas urbanas y rústicas directamente, en aparcería, arrendamiento o cualquier otra forma y toda actividad complementaria de las citadas.

Que la marcha de la sociedad era conocida por todos los socios que tenían acceso directo a las cuentas de la sociedad en cualquier momento.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 20 de Noviembre de 2.012 dice literalmente: ' Que debo absolver y absuelvoa Esteban del delito continuado de APROPIACION INDEBIDAy de los delitos societarioscontenidos en los artículos 290 , 292 , 293 y 295 del Código Penal por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieran adoptado contra el acusado por esta causa.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Carlos María , alegando como fundamentos los que a su derecho convino que, admitido a trámite, se dio traslado de los mismos a las demás partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 19 de Junio de 2.013.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación, por Carlos María alegando:

.- Quebranto de las normas y garantías procesales, basado en un ataque al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española y del derecho de defensa, pretendiéndose la retroacción de las actuaciones al inicio de las sesiones con nombramiento de un nuevo magistrado que enjuicie los hechos, en base a lo que califica de un error de bulto la valoración que se hace en la sentencia recurrida de la declaración del testigo Carlos Manuel . Así como que se omite toda referencia al testigo Sr. Leovigildo , y que resultó sorprendido por el interrogatorio que por la Juzgadora de Instancia se hizo a este testigo, según se expone en el escrito de recurso, al formularse una pregunta que se califica de parcial por quien está en juicio como magistrado imparcial. De la testifical de Leon , que de su declaración y de la documental, conforme se sostiene quedaría constatado no es posible que hubiese hecho las actas año por año, sino de una sola vez según alega el recurrente, lo cual se omite por la juzgadora de Instancia, y calificando también de parciales las preguntas formuladas a este testigo por la Juzgadora de Instancia. En cuanto al auditor Sr. Felipe se resalta, en el escrito de recurso, que la Juzgadora omite que hubo más de dos millones de pesetas sin contabilizar. En lo que respecta a los documentos que rechaza porque son fotocopias se dice que alguno es original, con expresa referencia al obrante en el folio nº 218 del que el Perito calígrafo dijo que es original, existiendo letra de Esteban , y que no tiene problema para ver que la letra en otros que son fotocopia son de Esteban , y el documento es similar a otros acompañados aun cuando lo han sido por fotocopia.

.- Error en la apreciación de la prueba, para el caso que lo anterior no se considere como constitutivo de nulidad, pero si se podrá considerar como errores mayúsculos en la apreciación de la prueba, y en referencia a la doctrina de Tribunal Constitucional en relación con las sentencias absolutorias del tribunal a quo, se indica que no se pretende la valoración de unas declaraciones, sino a la alteración de unos hechos que no necesitan valoración alguna, sino simple observación. Añadiendo a las alegaciones del apartado anterior, el informe pericial del Sr. Verde, en cuanto a que más de 20 millones de pesetas se cobraran como comisión a Torrecón S.L., por el acusado, sin que éste tuviese autorización para ello, sino que ese actuar se prohibía en estatutos. E insistiendo en cuanto a la documental aportada por la parte recurrente, en que no todo son fotocopias, pero además que el perito tiene seguridad sobre la autoría de las letras del acusado, y que lo que puede leerse en dichos documentos ha sido confirmado por testigos como Don. Leovigildo o pericial como el Sr. Ezequiel o por la pericial caligráfica, o por documentos como las notas simples aportadas en la primera sesión de juicio.

Así como llamando la atención en cuanto a que el acusado se acogió a su derecho a no declarar y que ello debe ser una carga a la hora de interpretar la producción de la prueba.

Y se concluye solicitando la práctica de nuevo en esta segunda instancia de la totalidad de la prueba llevada a cabo en las tres sesiones del juicio celebrado ante el Juzgado de lo Penal, con cita nuevamente a testigos, peritos y al acusado. Si bien, con respecto a última petición, cabe la remisión a lo expresamente resulto por Auto de esta Sala dictado al respecto.

De modo que, comenzando por examinar el primero de los motivos del recurso, centrado en la pretensión de declaración de nulidad del acto del juicio y de la sentencia, en base a considerar que la Juzgadora de Instancia no ha sido imparcial, tanto por su forma de conducirse durante las sesiones del acto de la vista, como en los hechos probados que expresa en la sentencia que no se ajustan a la realidad, llegándose a indicar por la parte recurrente que la misma se encontraba predispuesta en contra de esta parte, (haciéndose referencia, igualmente, a otros motivos por el recurrente sobre la actuación procesional de la Juzgadora de Instancia, totalmente ajenos a cualquier valoración jurídica y que se consideran improcedentes como argumentos encaminados a rebatir la sentencia que recurre, como es que pudo influir en la Juzgadora al resolver la presente causa la carga de trabajo por motivo del estudio de otras causas complejas, en perjuicio del mismo).

Pero dejando al margen tales argumentos improcedentes, se pasa a continuación a analizar aquellos otros basados en la prueba practicada en el acto del juicio, y que como se van a exponer son más propios del siguiente motivo de recurso alegado, como es el error en la valoración de la prueba, sin que en modo alguno permitan justificar la declaración de nulidad del acto de juicio y de la sentencia pretendida por el recurrente, con retroacciones de las actuaciones al inicio de las sesiones con nombramiento de un nuevo magistrado, dado que ninguna infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa se entiende producido. Así, al respecto se hace expresa mención en relación con el testigo Carlos Manuel , (calificándose en el escrito de recurso como un error de bulto en cuando a lo declarado por éste, que se indique en sentencia 'que compró una lonja por 3.000.000 ptas., y pico y se escrituró por los mismos', cuando en realidad hizo mención a un millón seiscientas ochenta y que sin embargó pagó unos tres y pico, y después al ser preguntado si pudieron ser 3.650.000 ptas., contestó que pudo ser. De modo que estando esta Sala a lo manifestado por este testigo en el acto de juicio, efectivamente del visionado de la correspondiente grabación del acto de la vista se constata como el mismo afirmó la realidad de la compra realizada a Torrecón S.L., por la que se escrituró por un millón seiscientos ochenta ptas., y que pagó tres millones y pico. Y, a preguntas del Ministerio Fiscal también contestó que fue en el año 1.988, (como así se desprende también de la documental de los folios nº 1.201 y 1.202 del Tomo V). Es decir, de fecha anterior al periodo de tiempo al que se refieren las acusaciones, 1.996 a 2.000 el Ministerio Fiscal (folio nº 1.419 del Tomo V), y por la Acusación Particular de 1.989 a 2.000 (folios nº 1.363 Tomo V). Por lo que, dicho error producido en la sentencia recurrida carece de entidad alguna, y en todo caso como se apuntó anteriormente se encontraría englobado en el motivo de recurso sobre el error en la valoración de la prueba, pero en modo alguno puede amparar la pretensión de nulidad de actuaciones solicitada.

Por otro lado, en relación con la omisión que se alega producida en la sentencia en referencia al testigo (propuesto por la parte ahora recurrente), Leovigildo , el cual igualmente manifestó en juicio que compró un local comercial, por el que pagó siete millones y luego 10 millones. No obstante, en modo alguno la falta de mención en la sentencia recurrida a este testigo motiva una declaración de nulidad. Y menos aún que pueda dudarse de la imparcialidad de la Juzgadora de Instancia (cuyo comportamiento el recurrente califica de sorprendente), ante la pregunta que por la misma se formuló a este testigo, y contestando el mismo no haber tenido problemas con la empresa.

Puesto que ante la posibilidad de la Juzgadora de interrogar a los testigos, cabe tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de fecha 26 de Enero de 2.011, nº 28/2011, rec. 1798/2010 . Pte: Marchena Gómez, Manuel ' También aprecia la defensa la vulneración denunciada por el hecho de que el Presidente del Tribunal asumiera un papel activo en el interrogatorio de las partes, lo que habría comprometido su imparcialidad.

La Sala no coincide con la argumentación hecha valer por la defensa.

La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 de la LECrim . En él se dispone que' el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren'. Este precepto, limitado en su literalidad a las preguntas formuladas a los testigos -no a los peritos- encierra, sin embargo, las claves para resolver las quejas acerca de la quiebra de la imparcialidad que el recurrente atribuye a quien dirigía los debates. Los arts. 723 a 725 de la LECrimart.723 EDL 1882/1 art.724 EDL 1882/1 art.725 EDL 1882/1 , en los que se define el régimen jurídico de la prueba pericial en el acto del juicio oral, no contienen una mención expresa a las facultades que el art. 708 reconoce al Presidente. Incluso, el inciso final del art. 724 parece sugerir la limitación del interrogatorio, con carácter exclusivo, a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan. No rige el mismo criterio cuando la ley procesal se ocupa de regular el informe pericial, no como prueba, sino como diligencia de investigación a practicar durante la fase de instrucción. En él se establece que' el Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias'.

Es más que probable que la necesidad de modular el significado del principio acusatorio en las distintas fases del procedimiento penal, explique esa diversidad de tratamiento. Sea como fuere, carecería de sentido incluir entre las notas definitorias de nuestro sistema el silencio del órgano decisorio, su resignada abstención, en el momento en el que el experto o el testigo están exponiendo sus respectivas manifestaciones. Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba pericial y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna.

Así entendida la legitimidad de esas preguntas complementarias, orientadas a esclarecer la declaración de los testigos, de las frases entrecomilladas por el recurrente no se desprende que tales preguntas vulneraran el estatuto funcional del órgano decisorio.

Es cierto que son perfectamente concebibles otras formas alternativas de dirigir los debates. Las facultades del Presidente han de ponerse al servicio del fin constitucional que les es propio, huyendo de cualquier gesto susceptible de ser interpretado como expresión de credulidad o incredulidad respecto de las respuestas del testigo o del perito.

La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708.II otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló'... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente' ( STS 291/2005, 2 de Marzo ). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio ).

No faltan otros precedentes en los que esta Sala ha tratado de fijar los límites del ejercicio de aquella función. Así, la STS 1084/2006, 24 de octubre , tuvo oportunidad de precisar que 'la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada «prueba sobre prueba», que es aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso» (v. STS de 16 de junio de 2004 , e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 , al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso».En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que «ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la LECrim , el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante».

El Tribunal Constitucional, por su parte, se ha manifestado favorable a la iniciativa probatoria del Juez penal, siempre que ello no suponga una actividad inquisitiva encubierta. Así, en la STC 188/2000, de 10 de julio , se admitió como legítimo acordar el interrogatorio de un testigo de los hechos enjuiciados cuya identidad surgió en el propio acto del juicio oral; y, en la misma línea, puede citarse la STC 130/ 2002, de 3 de junio , en la que se consideró igualmente válido el interrogatorio de dos testigos, cuya identidad ya costaba en el juicio. En la STC 229/2003, de 18 de diciembre , se dice que «lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haber formulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos, preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusación (pues todas ellas se refieren a la actuación del propio Juez y del Fiscal en la instrucción de la causa en la que se dictaron los autos presuntamente prevaricadores) y que pueden entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta. Por lo demás, tampoco puede sostenerse que la formulación de tales preguntas haya generado indefensión alguna al demandante de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estimó oportuno en el acto de la vista». Finalmente, la STC 334/2005, de 20 de diciembre , admite también la iniciativa probatoria del Juez penal siempre que tenga por objeto comprobar la certeza de los hechos discutidos en el proceso. De todo lo dicho, se desprende que el límite constitucional de la iniciativa probatoria del Juez penal no es otro que la actividad inquisitiva encubierta.

De conformidad, por tanto, con los anteriores criterios jurisprudenciales; teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CE ) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona ( art. 24.1 CE ), para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esa cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, como hemos visto, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que, en todo caso, se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso; pues, con estas limitaciones, la actuación judicial no atenta contra el principio acusatorio ni el Juez pierde por ello su necesaria imparcialidad; requisitos, todos ellos, que indudablemente concurren en el presente caso.

Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre , conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Del propio modo, la Ley del Tribunal del Jurado ( LO 5/1995, 23 de mayo), dispone en su art. 46.1 que «los jurados, por medio del Magistrado-Presidente y previa declaración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, peritos y acusados las preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar los hechos sobre los que verse la prueba».

Es cierto que estas facultades deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral, porque «siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto», «los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates», y desde luego, sin descender a la «arena del combate». Así se expresa la más que centenaria exposición de motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ello no quiere decir, naturalmente, que en cumplimiento del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , citado, no puedan dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes los presidentes del Tribunal para una mayor aclaración de los hechos, o para verificar una correcta interpretación de las palabras con las que hayan depuesto los testigos, con la finalidad de subsumir adecuadamente los hechos en la norma.

La STS 1068/2003, 28 de noviembre , descartó la pérdida de imparcialidad del órgano decisorio, razonando que'...aunque resulte, en efecto, algo sorprendente tan copiosa intervención de quien presidía, en el desarrollo de la práctica de la prueba, no deja de ser cierto que los principios que, aún hoy, informan nuestro sistema procesal penal, en especial los de oficialidad y búsqueda de la verdad material, por mucho que en ocasiones hayan merecido cierto cuestionamiento doctrinal, siguen configurando al Juez en una posición exigentemente imparcial pero no absolutamente neutral, para la formulación de ese interrogatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...). Y como quiera además que el contenido de las preguntas de referencia no excedió de lo que sería complemento o aclaración, en depuración de las respuestas ofrecidas por testigos y peritos a las previamente realizadas por las partes, no puede afirmarse por tal motivo pérdida alguna de imparcialidad del Magistrado, en este caso'.

De modo que en virtud de ello en el presente caso, en el que tan sólo fue una la pregunta formulada con relación a dicho testigo por la Juzgadora de Instancia, con respecto a su relación contractual con la sociedad de las que las partes eran socios, sin que además según se comprueba del visionado de la grabación de acto de la vista, ninguna protesta se formuló en ese momento por la parte ahora recurrente, se considera que la actuación de la Juzgadora es acorde a dicha postura jurisprudencial expuesta, y también acorde con el art. 24 de la Constitución Española , sin que con ello se infringiese ninguno de los derechos a los que se hace alegación en el escrito de recurso.

A continuación, por lo que se refiere al testigo Leon , se alega por el recurrente que ante la manifestación hecha por éste en cuando a que mantuvo una relación comercial con la empresa Torrecón entre los años 1.996 y 2.000, ello ya por sí descartaría lo que afirma este testigo en cuanto a que se hubiese realizado la totalidad de las actas año a año de cada uno de los ejercicios desde 1.986 en que se constituyó la sociedad, y puntualizándose por lo tanto que ello hubiese sido físicamente imposible, por lo que según se indica en el recurso de apelación quedaría probado que no las realizó año a año, sino de una sola vez, como declaró el Sr. Carlos María , (lo cual resalta que es obviado por la Jugadora de Instancia), a quien también achaca que interrogó a este testigo por todos los medios para conseguir que el mismo contestase que las actas se hacía año a año.

Ante lo cual, estando esta Sala a la declaración prestada por Leon en el acto de juicio, en que afirmó que ha tenido relación profesional con Torrecón S.L. de 1.996 al 2.000, siendo diplomado en derecho tributario y administrador de una asesoría, realizando su hijo también diplomado en derecho tributario, los impuestos de dicha sociedad, las reclamaciones trimestrales de IVA, retenciones, pagos a plazos, cuentas anuales y memoria. Los datos se los daba la empresa, quien le facilitaba los balances y los documentos necesarios, puntualizando que se los daba habitualmente Alberto y algunas veces un hijo de Esteban , y Esteban en contadas ocasiones no tenía mucha asistencia al despacho. En relación con los libros de actas, (cuya manifestación al respecto, según se ha reseñado anteriormente, es puesta en duda por la parte recurrente) a pregunta del Ministerio Fiscal dijo ser posible haber podido plasmar su letra en los libros de actas, si bien, es a requerimiento del Letrado de la Acusación Particular cuando se procede a exhibirle del libro de acta que consta unido a la pieza separada, preguntado desde la segunda acta de fecha 30 de Junio de 1.987 dijo reconocer en algún folio su letra o de sus empleadas, dice ser su letra la del folio nº 3, salvo firmas, al igual que en las actas: 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20. Añadiendo que dichas actas creía que se hacían con cierta normalidad, cuando se cerraban las cuentas del año, puesto que las actas que ellos hacen es por cambio de razón social o ampliación de capital o por las cuentas anuales. Y expresamente preguntado si dichas actas se hicieron de una vez, contestó que se hacían todos los años. Que no le facilitaban el borrador, si era junta especial por algo especial si le daban borrador, e insistiendo en su interrogatorio el Letrado sobre quien le decía lo que ocurría en el acta, a su vez este testigo insistió que las actas que ha redactado eran acta normales con los datos contables, y se supone que si eran tres socios eran los que acudían a las reuniones. Y estando también al interrogatorio hecho a este testigo por la Juzgadora de Instancia, poniéndose por ello en duda por el recurrente su imparcialidad al respecto, según consta en la grabación en tal interrogatorio se indicaba como se le había pasado acta por acta, y que cada acta se hacía de año en año y en cuando a si recordaba por ejemplo si cuando hacía el acta nº 5 si estaba firmada, que no sabía, pero que las actas que se han hecho no encontró irregularidad, y que el libro de año en año si estaban las firmas, se imagina. Añadiendo saber que cada vez que venía el libro al despacho para hacer el acta no encontraba nada raro.

De modo que las alegaciones hechas por el recurrente no dando validez a la manifestación de este testigo en relación a que las actas se elaboraban año por año, ello en modo alguno puede motivar tampoco la declaración de nulidad de actuaciones, sino que también viene ser más propio del siguiente motivo de recurso sobre el error en la valoración de la prueba, y a analizar además conjuntamente con el resto de la prueba la practicada, y no de una forma parcial y sesgaba como se hace por el recurrente, con el fin de descartar la veracidad de lo manifestado por el anterior, (máximo cuando, como ya se expondrá más detalladamente en el siguiente fundamento de derecho, el propio Carlos María en una primera declaración en fase de instrucción afirmó 'haber firmado las actas de las juntas según se han realizado, participando en todas todos los años, siendo la convocatoria verbal, folios nº 423 a 425 del Tomo II). Y en relación con la imparcialidad de la Juzgadora, puesta en duda, en base a las aclaraciones por ella requeridas a este testigo, se da por reproducido lo anteriormente expuesto, puesto que tal posibilidad de interrogatorio al testigo se encuentra jurisprudencialmente admitido.

Y por último, se resalta en el escrito de recurso, en relación con el auditor Don. Felipe , achacando a la Juzgadora que omitió lo informado por éste en cuanto a que hubo más de dos millones de pesetas sin contabilizar por alquileres. Y en lo que se refiere a los documentos que se rechazan por ser fotocopias, se indica que sin embargo algunos son originales tanto del acusado como del Sr. Carlos María antes de ser acusador, y sobre los que en todo caso el Perico Calígrafo no tiene problemas para determinar que en todos los que son fotocopias lo son del acusado Esteban . Es decir, estamos una vez más ante lo que integra el motivo de recurso del error en la valoración de la prueba, y sobre lo que se efectuará un análisis más detallado en el siguiente motivo de recurso, pero en qué en modo alguno tampoco puede dar lugar a la declaración de nulidad que inicialmente es solicitada por el recurrente.

Llevando en consecuencia todo lo hasta aquí expuesto a rechazar el primer motivo de recurso, al no proceder la declaración de nulidad de acto de juicio ni de la sentencia, ni por ello la retroacción de las actuaciones al inicio de las sesiones de juicio para que por un nuevo magistrado se enjuicien los hechos. Todo lo cual lleva a desestimar esta pretensión formulada con carácter principal.

SEGUNDO.- Pasando al motivo de recurso sobre el error en la valoración de la prueba, en el que por lo que se ha venido exponiendo en el anterior fundamento de derecho se central prácticamente todas las alegaciones hechas por el recurrente en apoyo de su pretensión para conseguir una sentencia condenatoria. Respecto del que la doctrina jurisprudencial ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

En aplicación de todo ello al presente caso por parte de la juzgadora de instancia en la sentencia ahora recurrida, hacer mención a que el acusado se acogió a su derecho a no declarar, exponiendo a continuación la versión dada como testigo por la otra parte Carlos María , así como de los también testigos Blas (hermano del acusado); Felipe (autor de una auditoría realizada a la empresa en el año 1.999 en relación con el ejercicio del año 1.998); Leon (diplomado en derecho tributario); Primitivo (trabajador de la empresa como albañil); Humberto (quien realizó una obra para la empresa en un local sito en Calle Juan Ramón Jiménez); Eduardo (trabajador de Torrecón S.L.); Maximiliano (el cual alquiló una plaza de garaje a la empresa); Jose Pablo (comprador de un piso a la empresa); Artemio (manifestándose en la sentencia recurrida que sin valorar sus declaraciones por intervenir en obras del año 2.002); Guillermo (encargado de obra desde 1.992 a 1.995); Raimundo (trabajó en obras de la casa del acusado y del Sr. Carlos María ); Carlos Manuel (comprador de una lonja). Lo que lleva a la Juzgadora a concluir que tanto el denunciante como el hermano del acusado tenían pleno conocimiento de la marcha de la sociedad, pudiendo consultar los libros contables en cualquier momento, de modo que si existía una contabilidad irregular en la empresa todos tenían acceso a la misma, y sin existe un tercero ajeno a la sociedad que haya resultado perjudicado. Y añadiendo, por último, un análisis de las pruebas periciales de Ezequiel y del perito calígrafo NUM000 , por todo lo cual procedió al dictado de una sentencia absolutoria.

Ante lo cual, cabe indicar inicialmente que por la parte recurrente no se efectúa en el escrito del recurso una exposición detallada que ponga en relación el conjunto de la prueba practicada, (sobre cuya valoración por la Juzgadora de Instancia discrepa), con cada uno de los distintos hechos delictivos por los que este recurrente sostiene también en esta segunda instancia su petición de condena con respecto a Esteban , y que conforme a su escrito de acusación, tales delitos son: delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal continuado desde 1.989 hasta 2.000, (subsidiariamente, para el caso de no acogerse este delito, un delito del art. 295 del Código Penal de administración fraudulenta, continuado desde 1.989 a 2.000); así como delito del art. 290 en continuidad delictiva de los libros de contabilidad de 1996 a 2000; delito del art. 292 del Código Penal al ser acuerdos ficticios todos y cada uno de los reflejados en los libros de contabilidad; y delito del art. 293 del Código Penal .

De modo que, comenzando por el DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DEL ART. 252 DEL CÓDIGO PENAL que establece: ' Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.'

Delito que requiere, conforme a reiterada jurisprudencia, la comisión de una acción tendente a un apoderamiento de cosas muebles que hubiere recibido el agente en virtud de un título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas o negaren haberlas recibido, unido a una conciencia del ánimo de lucro y la existencia de uno de los títulos contractuales y sin que en la realización de la voluntad del sujeto pasivo haya influido engaño de ningún tipo y que son el vehículo adecuado para la entrega de lo que el agente se apropia, siendo de destacar, en cuanto al elemento culpabilístico, que el dolo ha de ir referido a la ajeneidad de la cosa mueble, con exigencia del ánimo de incorporarla al propio patrimonio. ( Sentencia de fecha 20 de Marzo de 1981 ).

Y de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Octubre de 1.995 en lo que a la apropiación indebida se refiere, es evidente que este delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueron entregados. De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del iter criminis, uno inicial consistente en la recepción válida, otro subsiguiente que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión.

Siendo los elementos integrantes de este delito: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de estos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los recibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada para la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo de objetos en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el deposito, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obra o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción vienen determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avisando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanentes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguarda la entrega o el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado y natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el actor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de culpabilidad, teñido con el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio. Exigencias las enumeradas a las que se viene refiriendo, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Marzo de 1981 , 26 de Febrero , 25 de Junio de 1985 y más reciente la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 1990 . Así como la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en el que la posesión de los muebles tienen lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada.( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 1989 ).

Tipo penal respecto del que también cabe tener en cuenta lo indicado por el TS Sala 2ª, en sentencia de fecha 04-07-1980, núm. 886/1980 . Pte: Vivas Marzal, Luis ' Que entre los títulos aptos e idóneos para generar el delito estudiado que no menciona 'nominatim' el artículo 535 del Código Penal figura el contrato de sociedad, el cual ha suscitado dudas y controversias a causa de la titularidad común del acerbo social y de la dificultad de distinguir lo que corresponde a uno u otro socio, es decir, lo que es propio y lo que es ajeno, pero recordando que en las sociedades legalmente constituidas se crea una persona jurídica con personalidad y patrimonio distinto a los de los asociados, y reparando que, en las sociedades irregularmente constituidas, el socio infiel sería titular de su aportación y de la parte de las ganancias que le correspondan con arreglo a lo pactado, o, en defecto de pacto, a lo dispuesto en la ley, pero no es dueño ni titular de la totalidad del patrimonio social, se puede construir el delito de apropiación indebida en los casos de contrato de sociedad, bien sobre la base de la distinta personalidad de los socios y de la sociedad, bien con apoyo en el fundamento de que quien se apropia de bienes sociales está perjudicando a los demás socios y privándoles de parte o de todo su patrimonio; por ello, la doctrina ha entendido que comete este delito el administrador o gerente de una sociedad que recibiendo, con destino social, dinero o cosa mueble, lejos de ingresarlo en el acerbo social lo toma para sí en beneficio exclusivo, y también lo perpetra si tomando del caudal social dinero o cosas muebles, los incorpora su patrimonio, o los hace suyos, o les da un destino distinto al convenido o adecuado, y finalmente, que lo mismo puede predicarse de cualquier socio, que aun no siendo administrador, obre de idéntico modo al señalado; y por su parte, la jurisprudencia, en sentencias de 26 de enero de 1905 , 2 de octubre del mismo año , 9 de febrero de 1912 , 7 de noviembre de 1914 , 3 y 17 de marzo de 1927 , 14 de junio y 8 de julio de 935 , 3 de abril de 1946 , 28 de febrero de 951 , 6 de febrero de 1954 , 20 de octubre del mismo año , 22 de octubre de 1960 , 17 de octubre de 194 , 21 de noviembre de 1966 , 5 de diciembre le 1967 , 23 de diciembre le 1968 , 2 de mayo de 1969 , 20 de abril de 970 , 12 de febrero de 1971 , 28 de septiembre de 1973 , 25 de marzo de 1974 , 27 de junio de 1975 y 14 de enero de 1976 , ha sentado que, para que se cometa el delito de apropiación indebida en sociedades, es preciso:

Primero.- que en poder del socio se halle el dinero o la cosa mueble objeto del adueñamiento;

Segundo.- que dicha posesión lo sea con titularidad superpuesta a la propiamente de socio, es decir, en calidad de administrador, depositario, representante, director o gerente de la sociedad;

Tercero.- obligación de entrega o devolución;

Cuarto.- que no exista tal indeterminación de derechos, complejidad, confusión o iliquidación que sea imposible percibir y distinguir lo que a cada uno corresponde y donde acaba el derecho propio y comienza el común o el de los demás socios.

Y quinto.- que concurra y se constate intención o propósito de incorporación al patrimonio propio de lo que consta es ajeno, quedando excluida dicha intención cuando se obra con propósito no lucrativo de realización del propio derecho, de cautela, de garantía u otro semejante '.

Así en el caso que nos ocupa en relación con este delito, sin ponerse en duda por ninguna de las partes que Esteban tenía la condición de administrador único de la sociedad Torrecón S.L., y como así consta por otro lado a través de la documental del folio nº 203 del Tomo I. Sin embargo, los hechos que se imputan con respecto a este delito a Esteban , (según el escrito de calificación elevado a definitivo) son que ' al menos entre los años 1.989 a 2.000 se había embolsado en su peculio personal o distrayendo sin destino conocido, grandes cantidades del dinero de Torrecón S.L., mediante el cobro de cantidades a los compradores de inmuebles de la sociedad que no iban a la caja oficial de la sociedad, sino que las cobraba en mano y constituía con ellas una caja B o dinero opaco, y lo hacía pasar como pago de supuestas gestiones, cuando conocía que no era posible ya que su cargo de administrador no era retribuido, y en ninguna junta se autorizó tal extremo'.

Para la acreditación de tales extremos, por parte de Carlos María , a lo largo de sus manifestaciones prestadas en el acto de juicio indicó que todos los asuntos de la sociedad los ha llevado Esteban , el cual se ha encargado de la contabilidad desde el principio (' desconociendo si le asesoraba alguien, creyendo que lo hacía él solo'), puesto que el declarante no sabe de ello y cree que Blas tampoco. Sin haber cobrado él nada de la sociedad desde el año 86, (fecha de constitución), ya que estaba pensado para su jubilación, y sacándose beneficios en las promociones que se han hecho. Enterándose de irregularidades en la contabilidad a raíz de la auditoria, y que es en el año 2.006 cuando toma conciencia de que le han engañado, comentándole Blas que él no podía ir en contra de su hermano (motivo a partir del cual él se personó en las presentes actuaciones). Con referencia a que según las escrituras de constitución no podía cobrar ningún socio hasta acordar el reparto entre todos, aunque sin embargo este testigo también hizo referencia a que él en el año 1.999 había dicho al acusado cuando éste dijo que tenía gastos, que cobrase unas 200.000 ptas., en los años 1999 y 2000 (en total 400.000 ptas.), y que es en el año 2.005 cuando el acusado le dijo que no se podía repartir puesto que había que pagar a Hacienda.

No obstante, tales manifestaciones presentan discrepancias en relación con una anterior declaración testifical también prestada por el mismo, entonces en fase de instrucción, puesto que en aquel momento hizo mención a que Esteban en cuanto a la contabilidad que llevaba en la sociedad ' era asesorado por Leon ', aunque sin saber si éste estaba contratado por la sociedad para hacer la contabilidad, pero que si le constaba que se le pagaba una cantidad (sin embargo, en el acto de juicio en relación con Leon contestó a preguntas del Letrado de la Defensa que no saber si asesoraba al acusado, que llevaba papeles, sin haber estado él con ellos juntos nunca). Así como desconociendo en que años la sociedad había tenido beneficios, ningún año se les ha entregado cantidad alguna de posibles beneficios, y desconoce si los mismos se han podido quedar en la empresa para desarrollar su actividad. Sabiendo que Esteban ha cobrado comisiones por realizar ventas de inmuebles de Torrecón S.L., que como gerente y administrador no percibía ningún sueldo a cargo de la empresa, si bien añadiendo, que la empresa tenía su sede en un local de Esteban , haciendo este frente a los gastos (teléfono, luz...) y ' por ese motivo cobraba tales comisiones' (aunque sin referencia a cantidad alguna). Así como recordar que hacía unos dos o tres años Esteban , le comentó verbalmente ' que iba a cobrar unas cantidades por la venta de inmuebles de Torrecón, a lo que él mostró su conformidad', no creyendo que estuviese Blas , puesto que hacía tiempo que no iba por la sociedad, (folios nº 423 a 425 del Tomo II).

A su vez, el también testigo, hermano del acusado, e igualmente socio de dicha sociedad JESÚS TORRECILLA TORRECILLA, refiere que su hermano era administrador único, pero sin retribución, desde el principio se dijo que no tenía que haber retribución para ningún socio. Él nunca ha cobrado nada, desde 1.996 a 2.000 tendrían que haber habido beneficios, pero nunca ha cobrado nada, y decidió hacer la auditoria puesto que en una cuenta de crédito tanto había 20 millones de positivo como 20 millones en negativo. La contabilidad la llevaba su hermano (él no entendía de contabilidad), asesorado por Revuelta, y Ulibarrena hacía los apuntes contables, creyendo que su hermano ha podido llevarse entre 1.300 y 1.400 millones de pesetas. Sin haber autorizado él a su hermano a cobrar comisiones (siempre se opuso a que recibiese honorarios), puesto que la escritura que hizo éste decía que nadie cobraba un duro. La venta de los inmuebles se hacían en la oficina de su hermano, donde estaba la sede social, y los gastos era soportados por éste porque para ello tenía el 60 % de la sociedad, sin tenerse que cobrar nada, ya que si no tendrían que haber cobrado todos. No sabiendo si el acusado cobró comisión por la compra de terrenos.

Así, de estas dos declaraciones, se desprende por una parte, en relación con el cobro de cantidadespor parte del acusado, según afirma este segundo testigo, que su hermano no tuvo que efectuar cobro alguno a cargo de la sociedad ni tan siquiera por los gastos del local propiedad del mismo en el que la sociedad tenía su sede social (debido precisamente a su mayor participación en ella); mientras que sin embargo, el anterior testigo (al respecto se observa cómo ha ido poniendo un mayor acento en su postura inculpatoria, al pasar de ser un mero testigo a ejercer al acusación particular en las presentes actuaciones, según se observa ante una comparación entre su declaración en el acto de juicio, en relación con la anteriormente prestada por primera vez en fase de instrucción), dado que estas declaraciones oscilan entre lo manifestado en un principio en fase de instrucción en cuanto a que el acusado cobraba como agente de la propiedad inmobiliaria por las ventas de los inmuebles de la sociedad, comprendiendo los gastos del local donde la sociedad tenía su sede, a lo que reconoció que él había prestado su consentimiento (aunque sin referencia concreta a una cantidad), para sin embargo en el acto de juicio hacer mención a que él lo que autorizó fue el cobro de 400.000 ptas. (200.000 ptas. por cada uno de los años 1.999 y 2.000) cuando Esteban le comentó que tenía gastos con el local en el que tenía su sede la sociedad.

Por otro lado, en relación con la contabilidad de la sociedad, ambos testigos se excluyen de toda participación en la misma en base a sostener que carecían de conocimientos contables, (que ni tan siquiera pidieron los libros de contabilidad según declaración del denunciante), y señalan como al encargado de su llevanza al acusado Esteban . Aunque también con oscilaciones sobre este extremo por parte de Carlos María el cual en el acto de juicio manifestó desconoce si a éste le asesoraba alguien sino que creía que llevaba él solo la contabilidad, y preguntado en relación con una intervención por parte de Leon contestó que llevaba papeles, pero no si le asesoraba; mientras que en su anterior declaración en fase de instrucción además de poner de manifiesto que Esteban a él no le ha impedido conocer la contabilidad, afirmó que éste llevaba la contabilidad asesorado por Leon , de quien incluso dijo no saber si estaba contratado, pero sí que le pagaban una cantidad, y de Alberto dijo ser empleado de Banco Popular y que acudía a la empresa para tratar temas particulares con Esteban , pero no para realizar ninguna labor para Torrecón S.L., (folios nº 242 del Tomo II). Mientras que por su parte, Blas en el acto de juicio admitió que podía acceder a los libros de contabilidad pero añadiendo que no tenían ni pies ni cabeza, y que en la contabilidad a su hermano le asesoraba el Sr. Leon , y el Sr. Alberto hacía los apuntes contables.

Contando también con las declaraciones testificales de estas dos últimas personas citadas, así Leon , (dijo haber tenido relación profesional con Torrecón S.L., del año 96 al 2000), quien en relación con la contabilidad manifestó que no la había llevado, sino que su asesoría, en concreto su hijo realizaba los impuestos de la sociedad, las reclamaciones trimestrales de IVA, retenciones, pagos a plazo, cuentas anuales y memoria, siendo la empresa quien la facilitaba los balances y documentos necesarios, que se los daba habitualmente el Sr. Alberto , a quien conoce del banco popular y de quien dijo suponer que llevaba la contabilidad, añadiendo a preguntas de la Defensa que Esteban no hacía la contabilidad ni los impuestos, estos últimos los hizo su asesoría. El cual, en su declaración en fase de instrucción también indicó tener acceso a la contabilidad de la sociedad únicamente en cuanto les facilita los libros de la empresa, pero que él no elabora ningún proceso contable, añadiendo atenerse a lo que le facilita la empresa, (folios nº 638 y 639 del Tomo III).

Y por su parte, Alberto indicó tener relación de amistad con Esteban como cliente del banco popular en el que él trabaja, como director, y que él en la empresa Torrecón S.L. contabilizaba los apuntes que le dejaban, y después al final del ejercicio lo llevaba a la asesoría y cerraba la contabilidad una empresa informática, (a preguntas del Letrado de la Acusación Particular mantuvo que él no es contable), él no cobraba nada, su intervención lo era por la relación de amistad, con referencia también a la presencia de los otros socios. Y en relación con Esteban que no la ha visto meterse en el ordenador para la contabilidad, que él le echaba una mano y que los otros socios estaban presentes muchas veces, que siempre estaban con preguntas y que les sacasen las facturas, puntualizando que él no ha visto que Esteban les dejase de informar, y afirmando que los otros dos socios conocía la marcha de Torrecón S.L. En su declaración en fase de instrucción este testigo negó llevar la contabilidad de Torrecón, (folio nº 250 del Tomo I). Y en su careo con Felipe , por el Sr. Alberto se negó conocer o haber estado en alguna ocasión con el Sr. Felipe (mientras que en juicio manifestó que a éste al realizar la auditoria le dejaría la documentación, puesto que él por la mañana trabajaba en el banco. Mientras que el Sr. Felipe , identificó al Sr. Alberto como una de las personas con las que se entrevistó para realizar al auditoría, pero sin recordar si se identificó como contable de la empresa y si llevaba la contabilidad de la misma, pero si recordaba que le facilitó algún tipo de documentación para la auditoria, (alguna factura o alguna hoja del libro mayor), folio nº 711 del Tomo III.

Y en cuanto al testigo Felipe (quien elaboró la auditoría en la sociedad en el año 1.999, correspondiente al ejercicio del año 1.998), en relación con el este ejercicio, cuyo informe consta en las actuaciones en el Tomo I, aportado con la querella por la que se iniciaron las mismas, en el que concluía ' que las cuentas anuales de este ejercicio no expresaban la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad al Torrecón S.L. al 31 de Diciembre de 1.998, y los resultados de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados durante el ejercicio anual terminado en dicha fecha, de conformidad con los principios y normas contables generalmente aceptados'. Con ratificación en el acto de juicio, donde también refiere que observó irregularidades, recordando cómo con mayores problemas unas plazas de garaje alquiladas temporalmente sin la existencia de contrato de alquiler (como así consta en el informe, en el que se indica que se ha contabilizado el arrendamiento de las plazas en 757.192 ptas., pero que de otros documentos se desprende ingresos no contabilizados por importe de 2.032.026 ptas., con un incremento en el resultado contable por esta última cantidad), y en relación con ello puntualizó que las plazas de garaje no se puede aminorar el patrimonio, las plazas están, lo que sí se puede aminorar son las ganancias. Y con respecto al punto 1ª de su informe 'en cuanto a que se contabilizaron como gastos facturas por importe de 4.208.520 ptas. correspondientes a la promoción de Bugedo, sin haber cargado el mismo importe a existencias (promoción en curso), lo que supone un incremento en el resultado contable de dicha cantidad', a preguntas de la Acusación Particular contestó que en una promoción lo que se hace de obra tiene que ir a activo, si va a gastos se minusvalora la promoción, aunque a preguntas del Letrado de la Defensa manifestó que por ese asiento del punto uno no se puede decir que nadie se haya quedado con dinero de la empresa. Y en su declaración en fase de instrucción indicó no haber observado extracciones de dinero para el administrador de la empresa, aunque si afirmó un incumplimiento general de los principios contables, (folios nº 420 a 422 del Tomo II).

Es decir, lo hasta aquí practicado permite dar por acreditado la existencia de irregularidades en la contabilidad de la Sociedad Torrecón S.L., pero ante lo anteriormente expuesto también cabe afirmar que no hubo una persona que como tal profesional, hubiese llevado la misma dentro de la sociedad, sino que dos de los socios ( Blas y Carlos María ) se excluyen de cualquier intervención al respecto en base a una falta de conocimientos contables, y ambos afirman que era el tercer socio y administrador de la sociedad el encargado de su llevanza, con las oscilaciones a las que también se ha hecho referencia por parte de los dos primeros, en cuanto a si este tercero contó o no con asesoramiento para ello, descartándose tal asesoramiento en algunas de sus declaraciones para en otras afirmar que era asesorado por parte de la persona que llevaba la asesoría contratada por la empresa y que Ulibarrena (en todo caso no como profesional al respecto, sino en base a una relación de amistad) realizaba los asientos contables. Mientras que, sin embargo, según ha quedado expuesto por el representante de la asesoría se niega la llevanza de la contabilidad, sino que tales datos contables ya les eran facilitados a su asesoría para la realización de las demás funciones a las que hace mención. Siendo a su vez, un empleado del Banco Popular en el que la sociedad tenía cuenta bancaria, quien como también se ha hecho mención por su relación de amistad con el acusado, manifiesta que en base a dicha relación y dejando al margen cualquier relación de carácter profesional al respecto (ni quedando acreditado que por ello recibiese una contraprestación económica), realizaba los asientos contables, y que después una empresa informática cerraba la contabilidad que llevaban a la gestoría. Y en relación con todo ello no queda acreditado que a los otros dos socios se les ocultase cual era el estado contable de la sociedad en cada momento, sino que por el contrario lo que se desprende por su parte es una ausencia de cualquier comprobación, pero no porque se les impidiese realizarla sino amparándose en su falta de conocimientos contables, y además manteniéndose tan postura a lo largo de un periodo prolongado en el tiempo, e incluso con posterioridad a la auditoria que tuvo lugar con respecto al ejercicio del año 1.998, donde ya se ponía de manifiesto que la contabilidad no se ajustaba a los principios contables establecidos.

Y, llegados a este punto, en corroboración de las irregularidades contables, igualmente consta en las actuaciones el informe pericial del Sr. Ezequiel al que también se refiere la sentencia recurrida y en el que la parte recurrente basa fundamentalmente su postura inculpatoria, para afirmar en su escrito de recurso el cobro de más de 20 millones por parte de José Eduardo Torrecilla de Torrecón S.L., como comisiones, cuando no tuvo autorización para ello, ni lo permitían los estatutos. Constando dicho informe en los folios nº (641 a 663 del Tomo III) y su ampliación en los folios nº 684 a 690 de ese mismo Tomo III, limitado a los ejercicio de los años 1.995 a 2.000 (inclusive), donde en el apartado de conclusiones se indica 'que los libros de contabilidad no cumple con carácter general las formalidades prescritas en la normativa mercantil vigente; con respecto a la contabilidad se ponen de manifiesto irregularidades por no ajustarse en su técnica contable y sistema de archivo a la normativa mercantil y contable en otros aspectos; la gestión contable y administrativa presenta deficiencias, y si bien no se ha realizado auditoría de cuentas, del análisis de la documentación aportada a autos, se indica estar en condiciones de opinar que las cuentas anuales no presentan la imagen fiel del estado patrimonial, y financiero de la sociedad. Y en relación con la segunda cuestión sometida a su examen, (trasvase de dinero de la sociedad a algunos de los socios o administradores), tras resaltarse no haber podido disponer de la documentación que según se indica se estima necesaria y en otros casos obligada, (extractos bancarios que permitan las conciliaciones de las cuentas de socios y administradores, facturas emitidas por Esteban contra Torrecón S.L., modelos de liquidaciones fiscales...), se hace constar que la sociedad llevaba una doble contabilidad: la oficial según la cual los ingresos estaban constituidos únicamente por los precios de escritura de venta, y otro lado la procedente de ingresos opacos o dinero B sin constancia expresa salvo la acreditada por la parte querellante, y que se indica oscilar en torno al 15% de la cifra de facturación total, (promoción Clavel/Arenal/Rosales 95.000.000 ptas.; promoción Altamira/Arenal 171.400.000 ptas.; promoción Camino Viejo de Bayas 151.338.960 ptas.; Promoción Calle Arenal 519.250.533 ptas., con un total de facturación de 936.989.393 ptas., sobre el que se calcula el beneficio opaco en 140.548.400 ptas.). Y con una valoración de la empresa de 406.534.381 ptas. Todo lo cual, fue ratificado por dicho Perito en el acto de juicio, aclarando haber realizado su informe del periodo de tiempo comprendido desde entre los años 1.995 a 2.000, por la obligación legal de tener que conservar los libros tan solo durante seis años.

No obstante, en cuanto a la valoración de este informe, a fin de poder constituir plena prueba de cargo válida para producir la enervación del principio de presunción de inocencia, como pretende la parte ahora recurrente, cabe tener en cuenta según se indica en el propio informe pericial que la mayor parte de la documentación tenida en cuenta para su elaboración lo han sido en base a mayoritariamente a fotocopias, (concretándose en el informe con respecto a la documental reseñada en los apartados II y III folio nº 646, es decir, salvo los libros reseñados en el apartado I y la citada auditoría realizada en el ejercicio 1.998 por Felipe ) así como también se hace constar por el Perito que parte de la veracidad de tales documentos, y volviendo a manifestar a lo largo de su informe que sus conclusiones se condicionan a que 'se tome como válida la documentación aportada por la parte querellante'. Y, en el acto de juicio, ante el interrogatorio del Ministerio Fiscal volvió a manifestar que para la elaboración de su informe se basó en la documental aportada en autos y la facilitada por el Juez, y con referencia a que hubo aportación de distinta documentación pedida por la parte querellante, y que se remitía a su informe en el que indicó lo que eran fotocopias.

Y documental que a través de tales fotocopias así consta incorporada a las actuaciones, como es la documentación aportada por quien inicialmente fue querellante (puesto que posteriormente, dada su condición de hermano del querellado tuvo que apartarse de las presentes actuaciones por falta de legitimación activa, y con posterior personación como acusación particular del actual recurrente), y aportación de se llevó a cabo a través de escrito presentado el 7 de Junio de 2.002 en referencia a que muchos de ellos eran recibos y/o contratos de compraventa de diversos inmuebles propiedad de Torrecón S.L., con la finalidad de probar la existencia de cantidades en contabilidad 'B' y documentos a los que denomina como 'Bloque Letra N' y admitiéndose que muchos de ellos no eran originales sino copias, (obrantes en los folios nº 456 a 582) respecto de los que por Providencia de fecha 10 de Junio de 2.002 se acordó entregar copia testimoniada al referido Perito Sr. Ezequiel para proceder a la elaboración de su informe (folios nº 583 y 584); a su vez Felipe remitió la documentación que le había sido solicitada que consta en los folios nº 588 a 622 (igualmente, constando en las actuaciones por fotocopias) y acordando en Providencia de fecha 19 de Junio de 2.002 su entrega a dicho Perito (folios nº 623 y 625); en posterior escrito presentado el 16 de Julio de 2.002 nuevamente el entonces querellante aporta más documental que denomina respectivamente (Bloques Letras Ñ, O, P, P-13, P-2 reverso, del que se indica que es realizado a mano por el Sr. Carlos María en el que se enumeran cantidades recibidas en 'A' y en 'B' folio nº 633 del Tomo III, Q, R, S, T, U), consistentes todos ellos en 482 folios que se unen en la Pieza Separada, y respecto de los que por Providencia de fecha 19 de Julio de 2.002 se acuerda hacer entrega al ya referido Perito, (folios nº 636 y 637 del Tomo III).

Lo cual, pone de manifiesto según se ha indicado que el informe pericial se ha elaborado en base a fundamentalmente a fotocopias, como así hizo constar el citado Perito, lo que ya de si es insuficiente para en base al mismo poder fundamentar por esta Sala en segunda instancia, una sentencia condenatoria como se pretende por la parte recurrente, en contra de la conclusión absolutoria a la que se llega en la sentencia recurrida. Puesto que en relación con el valor probatorio de las fotocopias cabe tener en cuenta a lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª de 16 diciembre 2004, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón ' Desde siempre este Tribunal Supremo ha desconfiado de las fotocopias, como dice la sTS. 3.10.98 'son numerosas las resoluciones de esta Sala que ponen en cuestión la fiabilidad de las fotocopias a efectos probatorios, habiéndose declarado que las fotocopias carecen de autenticidad ( sTS. 20.6.97 ), y no pueden alcanzar valor documental por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de su contenido ( sTS. 26.2.92 ), añadiendo la sTS. 25.02.97 que 'es dudoso que las fotocopias puedan cumplir con las funciones inherentes al documento'. O como dice la sTS. 28.3.2000 ' debe tratarse de documentos originales y no tienen tal carácter las copias ni las fotocopias, pues estas carecen de toda fuerza de convicción para servir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al no ser un original documental ( ssTS. 23.1.98 y 8.3.2000 )'.

Lo mismo cabe decir, al igual que hace la Juzgadora de Instancia, en relación con el informe pericial caligráfico efectuado igualmente en su mayor parte sobre fotocopias como se refleja en los folios nº 1.604 y siguientes, (pese a que algún documento como el del folio nº 218, como resalta el recurrente, si es original, pero sin entidad suficiente al ser valorado dentro de la globalidad como para dejar sin efecto la conclusión a la que se llega), dado que según se dice en reiteradas resoluciones, dicha prueba caligráfica parte del análisis comparativo entre dos cuerpos de escritura considerando sus trazos, direcciones de los rasgos, inclinaciones de las letras y sobre todo la intensidad de la presión del objeto utilizado para imprimir las letras sobre el papel en el que se escribe, y esta especial consideración de la intensidad de los trazos en las diversas zonas de su recorrido, no se puede realizar en las fotocopias por no reflejar este aspecto tan importante para la precisión de la pericia. De modo que numerosas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ponen en cuestión la fiabilidad de las fotocopias a efectos probatorios, habiéndose declarado que las fotocopias carecen de autenticidad ( STS 20 de junio 1997 ) y no pueden alcanzar valor documental por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de su contenido ( STS 26 febrero 1992 , y la STS 25 febrero 1997 ) que es dudoso que las fotocopias puedan cumplir con las funciones inherentes al documento. Más concretamente, la STS 8 de mayo 1997 rechaza las pericias sobre fotocopias y señala que deberían haber sido incorporados los originales con objeto de que se hubiera podido realizar, en condiciones de fiabilidad, las oportunas pruebas caligráficas. Resulta aventurado admitir como elemento inculpatorio, el resultado de una pericia caligráfica realizada sobre una fotocopia cuya falta de relieves y cauces de incisión la convierten en un documento plano y sin los matices necesarios para aplicar una técnica caligráfica fiable.

Y como igualmente se resuelve al respecto por la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 9ª, en sentencia de fecha 20 de Febrero de 2.012, nº 102/2012, rec. 273/2011 . Pte: Ruiz-Rico Ruiz-Morón, Julio ' En este caso, como se dijo, la juez de lo penal argumentó extensa y razonadamente, tras oír en declaración a la perito que emitió el informe caligráfico, que al haberse efectuado el mismo sobre fotocopias de las firmas dubitadas su fiabilidad es cuestionable, invocando a tal efecto diversas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo. Ante tales argumentaciones el Tribunal de apelación no tiene posibilidad de valorar la prueba de forma distinta al no haber procedido al examen personal y directo de la perito, en debate público, por lo que el recurso no se pueda acoger.'

Sin que finalmente, la falta de una prueba de cargo suficiente, según lo hasta lo aquí expuesto, en relación con el delito de apropiación indebida imputado con carácter principal al acusado, pueda ser solventada con el resto de la practicada, (dado que, en todo caso, lo que se constataría con ello tan solo serían operaciones concretas y parciales dentro de lo que fue la actividad global de la empresa), como son las declaraciones testificales, por una parte, de trabajadores de la empresa Torrecón S.L. que intervinieron en la realización de obras llevadas a cabo por la misma, así: Primitivo (quien trabajó como albañil); Eduardo (asalariado de la empresa); Guillermo (encargado en la empresa Torrecón S.L., afirmando haber emitido las facturas aportadas con los números 3, 4 y 5 al acto de juicio, folios nº 1.833 a 1.905, que los albaranes se firmaron por Blas , y con referencia a una obra de poca importancia en la casa de Carlos María que abonó Torrecón); y en correlación con esta última manifestación Raimundo (encofrador, también refirió haber realizado obra en la casa de Lacalle, que no abonó éste sino Torrecón S.L., para a preguntas de la Acusación Particular contestar que no sabe quién pagó los materiales).

Por otro lado, las declaraciones testificales de otras personas que contrataron con dicha empresas la realización de determinados trabajos, así: Humberto (propietario de Talleres Castillos en relación con el documento nº 150 fechado el 2 de Agosto de 1.993, de la pieza separada, sobre trabajos efectuados en el escaparate y puerta de entrada en la obra de la Calle Juan Ramón Jiménez esquina con la Calle Ramón y Cajal); Artemio (representante de Montajes eléctricos de la Fuente, quien indicó que en el año 2002 realizó una instalación en las obras de la referida esquina); Severiano (igualmente declaró que en el año 2.002 montó el aire acondicionado en tales obras); Benigno (Director de Femisa, con referencia a trabajos en el local anexo a la Calle Ramón y Cajal); y Javier (Representante de Marmolera Arava, quien dijo no recordar un contrato con la empresa, y que en todo caso fue puntual, en relación con la factura aportada a las actuaciones).

Y, finalmente aquellos testigos que adquirieron algunos de los garajes, viviendas o locales construidos por la empresa: Maximiliano (refiriendo que alquiló garajes a Torrecón S.L., pagando 6.000 ptas. a la secretaria en la oficina, desconociendo su nombre, todos los meses durante cuatro años); Antonio Mediero Grisaleño (manifestó haber comprado un piso a Torrecón S.L. y avaló por 8 millones); Leovigildo (compró un local en el año 1.991 y pagó primero 7 millones de pesetas y después 10 millones); y Carlos Manuel en el año 1.988 compró a Torrecón, escriturando un millón setecientos ochenta y pagó tres millones y poco; y Cipriano (quien en relación con el documento del folio nº 1.823 dijo haber comprado una plaza de garaje y trastero, pagando 3 millones y medio de pesetas, incluido el IVA, y que se escrituró por otra cantidad- en la inscripción registral se refleja 2.800.000 ptas.). Dando, además, por reproducido con respecto a Leovigildo y a Carlos Manuel lo expuesto en el anterior fundamento de derecho.

En definitiva, la valoración conjunta de todo lo expuesto no permite llegar a otra conclusión que la establecida por la Jugadora de Instancia, en cuanto a la absolución del acusado, puesto que en lo que se refiere al delito de apropiación indebida, según se ha ido analizando, no cabe dar por acreditada la concurrencia como elemento integrante de este delito, de un acto de apropiación o disposición de una suma de dinero de la referida sociedad para fines propios por parte del acusado, rompiendo de este modo la confianza y lealtad en él depositadas por los otros dos socios; ni un nexo de culpabilidad, consistente en la conciencia y voluntad de disponer de dicho dinero, dándole un destino distinto del pactado, determinando con ello un perjuicio ajeno. Toda vez que, como también ha quedado reflejado no se cuenta con una prueba clara y rotunda, (no pasando de ser meras sospechas las posturas sostenida por la parte recurrente) en que partiendo de irregularidades en la contabilidad, incluso con el manejo de dinero B, se pretende atribuir al acusado la comisión de este delito, cuanto en modo alguno puede afirmarse que ello se hiciese a espaldas de los otros dos socios, ni privando a éstos de los medios a su alcance para tener conocimiento en todo momento de la situación económica de la empresa. Máximo cuando quien posteriormente pasó a ejercer la Acusación Particular, Carlos María , en fase de instrucción preguntado en relación con toda la documentación aportada por el anterior querellante, fue admitiendo en gran número de ellos su intervención, así como manifestando en instrucción corresponderse con la actividad de la empresa Torrecón S.L., con respecto a los alquileres de la plazas de garaje dijo que unos se pagaban en metálico y otros no, por la compraventa de pisos que alguna vez se recogía en metálico alguna cantidad, no mas de 50.000 ptas., sobre los ingresos que se recogen en dicha documental desconocía si han sido reflejados en la contabilidad ya que esta era llevada por Esteban . Y preguntado en relación con los cuadros que entonces le fueron exhibidos como prueba documental, dijo que las propuestas de pagos y cobros unas veces coincidían y otras no con las condiciones finalmente acordadas con los clientes, (folios nº 779 a 781 del Tomo IV).

E impidiendo, todo lo expuesto, también a esta Sala dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española . Aunque ello sin perjuicio del ejercicio de las acciones que las partes estimen pertinentes ejercer ante la jurisdicción civil.

TERCERO.- Alternativamente, se califican los hechos denunciados como un DELITO SOCIETARIO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL DEL ARTÍCULO 295 DEL CÓDIGO PENAL que establece ' Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido'.De modo que administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, dispone fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico.

Cuya diferencia, por otro lado, con el delito de apropiación indebida ha sido establecida por el Tribunal Supremo en sentencia entre otras de 11 de Julio de 2.005 en la que rechazando la tesis del concurso de normas, de modo que en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuricidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena, en la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigido a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta'; e incluso que ' consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación' y que 'el administrador que dispone de lo que puede disponer pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad que administraba y ventajosos para intereses propios comete delito de administración desleal'.

Y la sentencia igualmente del Tribunal Supremo de fecha 18 de Noviembre de 2.009 , que se remite a la anterior sentencia 915/2005, de 11 de Julio , afirma que se trata de conductas diferentes y ' aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.'

Pero estando en el presente caso que nos ocupa, el conjunto de la prueba practicada y analizada en el anterior fundamento de derecho, pese a que si se ponen de manifiesto irregularidades en la contabilidad de la sociedad (por ausencia de una contabilidad rigurosa y fiable), incluso con la existencia de dinero 'B' (en relación con las promociones llevada a cabo por la sociedad pero en todo caso por unas cantidades no han quedado debidamente concretadas), sin embargo cómo llegó a manifestar Carlos María en su declaración en fase de instrucción desconocía qué años la sociedad ha podido tener beneficios, e incluso si los mismos se habían podido quedar en la sociedad para el desarrollo de su actividad. Por lo que recayendo sobre el recurrente la carga de la prueba, en cuando a tener que demostrar si el acusado destinó y en su caso por qué cantidad lo hizo, a fines ajenos a la actividad de la empresa, ni que ello se hiciese a espaldas de los otros dos socios, y dado que el conjunto de la prueba practicada no permite despejar toda duda al respecto, con el grado de certeza que exige un juicio de responsabilidad penal, en cuanto a que el aquí acusado haya efectuado actos concretos de disposición de saldos dinerarios de la sociedad que administraba en directo perjuicio de ésta o de sus socios partícipes. Y dudas que han de ser resultas a favor el acusado, y por ello descartar también la comisión de este delito imputado con carácter alternativo.

A continuación en cuanto al DELITO SOCIETARIO DE FALSEDAD CONTABLE DEL ART. 290 DEL CÓDIGO PENAL que establece ' Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.'

De modo que el falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos' expresión que permite entender, con referencia a la Ley de Sociedades Anónimas que, según el art. 172 , 'las cuentas anuales' comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria; y que 'otros documentos', de acuerdo con su art. 171, se incluirán el 'informe de gestión', la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados'. La expresión es muy amplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos 'que puedan reflejar la situación jurídica o económica de la entidad'.

Para la STS 1458/2003 de 7 de noviembre , el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 C.P . se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

Y en base a este precepto la parte recurrente, centra la actuación delictiva en que los libros de contabilidad no refleja las operaciones reales habidas en la sociedad, ocultando ingresos y aumentando dolosamente los gastos; y que en el libro de actas los acuerdos plasmados en él no se corresponden con hechos reales. No obstante, en cuanto a los libros de contabilidad, la alegación sobre su falsedad se hace de una forma genérica, sin indicarse qué balance, cuenta de pérdidas y ganancias o memoria haya podido ser falsificada y en qué extremos. Cuando, además, estamos ante una contabilidad cuya llevanza no era realizada por una única persona ni por un profesional al respecto, sino incluso con la intervención de una tercera persona por motivo de una relación de amistad con el acusado (lo cual conforme se desprende de la prueba practicada era conocido por los demás socios), y también el propio recurrente Carlos María quien hizo referencia en el acto de juicio a que los cuadrantes les hacía él con los pisos, que después daba a Esteban , puesto que le decían que tenía buena letra, aunque añadiendo que ponía lo que le decían, y a preguntas de la Defensa volvió a manifestar que realizaba los estadillos porque tenía buena letra, reconociendo su letra en el documento nº 14, folio nº 1.991 aportado en el acto de la vista, aunque añadiendo que los datos se los han dado. Por lo que no puede descartarse que las irregularidades en la contabilidad se pudieran haber llegado a producir incluso por meros errores, ni tan siquiera imputable al acusado. De modo que no quedando acreditado con la prueba practicada que concreto documento o documentos contables pudieron haber sido objeto de falsedad, ni sobre su capacidad para afectar a la situación jurídica o económica de la empresa o sobre el real perjuicio económico que se ha derivado de aquella acción falsaria, es por lo que tampoco cabe una condena por este delito.

Y en relación con el libro de actas, el propio recurrente incurre en contradicciones, toda vez que en el acto de juicio a pregunta del Ministerio Fiscal sostuvo que de las actas generales la única que se celebró fue la de constitución de la sociedad, para ver el porcentaje de cada uno en la misma, y que después el acusado le dijo que firmar un libro porque había que entregarlo en el Juzgado, sino se salía de plazo, y él no vio lo que firmaba por la gran confianza entre ellos. Y a preguntas de su Letrado reiteró que cuando le pasaron este libro para firmar pensó que era un mero formalismo, no sabiendo lo que ponía en las actas, le fueron pasando las hojas y firmó. Mientras que, por el contrario, en clara discrepancia con estas manifestaciones se encuentra su anterior declaración prestada en fase de instrucción donde dijo ' que ha participado en la juntas generales celebradas todos los años, Blas no y desconociendo los motivos, la convocatoria se hacía verbalmente, y que él ha firmado las actas de las juntas, según se han ido realizando' , (folio nº 424 del Tomo II). En correlación con lo manifestado al respecto por el testigo Leon , según se expuso en anteriores fundamentos de derecho.

En relación con el delito societario del art. 292 DEL CÓDIGO PENAL ' La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito'.

Este delito precisa de la concurrencia conjunta de una serie de diversos elementos para su comisión: El primer aspecto relevante del precepto es que el sujeto activo no se circunscribe a los cargos directivos de la sociedad, o a alguno de ellos en particular, como sucede con la mayoría de las modalidades delictivas que contiene el capítulo XIII dedicado a este tipo de delitos, pudiendo ser autor del mismo cualquiera de los integrantes de la entidad, aunque no ostente aquellas posiciones rectoras.

El segundo punto, que constituye el elemento nuclear del tipo, estriba en que los acuerdos delictivos han de ser lesivos para la sociedad o los socios y, además, obtenidos por mayorías ficticias, lo que supone que tales decisiones han de tomarse en el seno de un órgano colegiado, no teniendo cabida en este artículo aquellas decisiones que unilateral e individualmente, adopte cualquier miembro de la sociedad, o alguno de los cargos gestores de la misma, como puede ser el Administrador.

Nada de lo cual, queda acreditado en este caso, pese a que la parte recurrente basa su pretensión en relación con este tipo penal en que los acuerdos ficticios son todos y cada uno de los reflejados en el libro de actas. Sobre todo, si se tiene en cuenta lo manifestado por el recurrente, que en algunas de sus declaraciones si admite su presencia en las juntas, sin que conste ni tan siquiera que impugnase los acuerdos adoptados en ellas.

Y finalmente, en cuanto al DELITO DEL ART.293 del Código Penal ' Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses.

Sin que este precepto precise cuales sean los concretos actos de denegación de información que puedan resultar típicos penalmente, el artículo referido cita simplemente '....el ejercicio de los derechos de información....', ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de 'última ratio' que tiene la sanción penal y unido a ello, el principio de mínima intervención que tiende a reservar al sistema de justicia penal la retaguardia en la defensa de los bienes jurídicos atacados por el infractor, se ha concluido jurisprudencialmente que no toda negativa de información puede constituir sic et simpliciter la acción típica del delito del art. 293 C. Penal , por ello solo cuando la negativa de la información solicitada suponga una efectiva limitación de la condición de socio se estaría dentro del ámbito penal. Y la doctrina científica y en la Jurisprudencia estimar que los derechos mínimos de información del socio tienen una doble naturaleza: a) económico patrimonial y b) político-personal.

Pero en el presente caso, la prueba practicada tampoco permita dar por acreditado la comisión de este delito por el acusado, al no quedar probado que hubiese negado a los otros dos socios información sobre la sociedad, sino que por el contrario el propio denunciante en su primera declaración en fase de instrucción negó que Esteban hubiese impedido a Blas y a él conocer la contabilidad de la sociedad, concretando en cuanto a su persona, que a él no se lo había impedido, (folio nº 242 del Tomo II); y en el acto de juicio dijo no haber pedido los libros de contabilidad puesto que no entiende al respecto. A su vez, Blas admitió que podía acceder a los libros de contabilidad, pero que no tenían pies ni cabeza. Y el testigo Alberto afirmó que los otros socios estaban presentes muchas veces, siempre con preguntas, y que les sacasen las facturas, sin haber visto que Esteban no les diese información, afirmando que los otros dos socios conocían la marcha de Torrecón S.L.

En consecuencia, por todo lo expuesto procede desestimar en su totalidad del recurso de Apelación interpuesto y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede desestima en su totalidad del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos María , y se imponen a esta parte apelante las costas procesales devengadas por su recurso de Apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EN SU TOTALIDAD EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Carlos María , contra la sentencia nº 384/12 dictada en fecha 20 de Noviembre de 2.012 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Burgos en su causa nº 566/04, y CONFIRMARla referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas por su recurso de Apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.