Sentencia Penal Nº 301/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 157/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA NUM 301/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CADIZ

JR 221/2013

DIMANANTE DE LAS DU: 32/2013

JUZGADO MIXTO Nº 1 DE PUERTO REAL

ROLLO DE SALA Nº 157/2013

En la Ciudad de Cádiz, a 22 de octubre de 2013.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Avelino , parte apelada MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Dª MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 2/09/2013, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que con la imposición de las costas devengadas debo CONDENAR y CONDENO a Avelino , concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez, como autor responsable de un delito de atentado del art. 550 y 551 del Código Penal a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

'...que el 10 de mayo de 2013 sobre las 19:00 horas se encontraba Avelino , quien se hallaba bebido lo que disminuía de forma apreciable sus facultades intelectivas y volitivas, en las inmediaciones del Bar Santa Gema de Puerto Real alterando el orden público por lo que requerida la presencia policial, se personó en el lugar una patrulla de la Policía Nacional integrada por los agentes núms.. NUM000 y NUM001 . Cuando los agentes intentaron que el acusado depusiera su actitud, aquel les dijo 'hijos de puta, me cago en vuestros muertos, sois unos mierdas, me cago en vuestra puta madre', para a continuación propinar un empujón al segundo de los agentes y lanzarle un puñetazo que éste consiguió esquivar.'

Fundamentos

PRIMERO.- .-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-En la sentencia que se recurre, considera el Juez ad quo como probado que el acusado, cuando fue requerido por agentes de la policía nacional debidamente uniformados, a fin de que depusiera su actitud en las inmediaciones de un bar en el que se encontraba molestando a los clientes del local, respondió, además de con una agresión verbal consistente en insultos y frases ofensivas, con una agresión de naturaleza física consistente no sólo en propinar un empujón al agente NUM001 sino también en lanzarle un puñetazo que consiguió esquivar. Estos hechos declarados como probados deben respetarse en esta alzada toda vez que las cuestiones de credibilidad de los testimonios depuestos en el acto del plenario resultan ajenas a las cuestiones de la segunda instancia como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 26/02/2004 y 5/05/05 entre otras.

Partiendo de estos hechos probados el motivo de recurso centrado en considerar los mismos como constitutivos de una falta del art. 634 CP no puede prosperar al estimar que concurren todos los elementos que integran el delito de atentado, esto es, el hecho objetivo del acometimiento y empleo de fuerza contra un agente de la autoridad conociendo su condición, así como el dolo..

Resulta muy ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo del 22/03/2013 que viene a delimitar los supuestos de ambas infracciones. En tal sentido señala esta sentencia:

'Con respecto al delito de resistencia, que se tipifica en el art. 556 del Código Penal EDL 1995/16398, afirma la sentencia de esta Sala 778/2007, de 9 de octubre EDJ2007/188953, que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funcione, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005m de 8-7 EDJ 2005/116870), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556.

Y en la reciente sentencia 27/2013, de 21 de enero EDJ2013/3115, resumiendo la doctrina jurisprudencial precedente y con el fin de clarificar la relación gradatoria entre los tipos penales de atentado, resistencia y falta contra agente de la autoridad, señala de mayor a menor la escala siguiente: a) art. 550: resistencia activa grave; b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple; y c) art. 634: resistencia pasiva leve.

Y a la hora de trazar la línea divisoria entre la resistencia pasiva grave o activa simple ( art.556 del C.Penal EDL 1995/16398) de la resistencia y desobediencia leve ( art.634 del C.Penal EDL 1995/16398), estable la referida sentencia como criterios determinantes de la calificación del delito del art. 556, entre otros, los siguientes:

La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes.

La grave actitud de rebeldía.

La persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato.

La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden.'

Si atendemos a lo expuesto, es evidente que una conducta como la descrita en los hechos probados, en la que el acusado no se limita a un agresión de naturaleza verbal ni a un mero empujón, sino que ejecuta un acto de vis física activo que se corresponde con un acometimiento como es lanzar un puñetazo, con independencia de que por la habilidad del agente este consiguiera esquivarlo, resulta incardinable en el tipo del art. 550 CP . Como señala la Sent.del Tribunal Supremo de 10/2/06 , éste delito se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llega a consumarse , calificando el delito como de pura actividad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto contra la sentencia de 2/09/2013 dictada en el Procedimiento Abreviado nº 221/2013 del Penal n1 cuatro, confirmando íntegramente su contenido, con declaración de las costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.