Sentencia Penal Nº 301/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1145/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-11/019482

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0019482

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 1145/2014-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 73/2013

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 301/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cinco de diciembre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 73/2013 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito contra la salud pública, en el que figura como apelante Hugo representado por la Procuradora Sra. Olga Miranda y defendido por el letrado Sr. Illarramendi, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 17 de octube de 2014, que contiene el siguiente FALLO:

Que debo condenar y condeno a Hugo como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de un año y un mes de prisión y multa de 6 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 euros impagados, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

La pena de prisión queda sustituida por la expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años, en los que Hugo no podrá regresar a España, contados desde la fecha de la expulsión.

Así mismo, se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida a Hugo , o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, y el comiso del dinero ocupado y adjudicación al Estado de la referida cantidad, una vez sea firme la sentencia.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Hugo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 20 de noviembre de 2014, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1145/14, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 4 de diciembre de 2014 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' Hugo , nacido en Ghana, mayor de edad, en situación irregular en el territorio nacional y sin antecedentes penales, el día 31 de agosto de 2011, sobre las 17:05 horas, se encontraba en la Plaza Nafarroa Behera, de la ciudad de Donostia. Allí, tras dirigirse hacia dos jóvenes menores de edad- Romualdo , nacido el NUM000 /1997, 14 años a fecha de los hechos, e Jose Manuel , nacido el NUM001 /1999, 12 años a fecha de los hechos-y entablar una conversación con ellos les ofreció y acordó facilitarles sustancias estupefacientes por precio de 15 euros. Recibido el pago de manos de los menores, el Sr. Hugo abandonó el lugar y se reunió de nuevo, posteriormente, con ellos, y ya en la confluencia de las calles Gran Vía y Secundino Esnaola les entregó la sustancia que, tras su análisis resultó ser 1,5 gramos de marihuana-cannabis-con una riqueza del 9,1% en tetrahidrocannabinol y una valoración en el mercado ilícito de 6,27 euros.

En el momento de su detención Hugo tenía en su poder los quince euros recibidos como contraprestación de la sustancia estupefaciente facilitada.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Hugo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de un año y un mes de prisión y de multa de 6 euros y acordó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años, en los que Hugo no podrá regresar a España, contados desde la fecha de la expulsión.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó o, subsidiariamente, aprecie la existencia de dilaciones indebidas en la causa, sin la sustitución de la hipotética pena a imponer por la expulsión de España.

Alega en apoyo de dichas solicitudes, en síntesis, que la sentencia de instancia:

1º.- Ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración de la presunción de inocencia, por cuanto que funda la condena en pruebas insuficientes e infringe el principio in dubio, pro reo, como regla procesal, ya que:

- El recurrente ha negado en todo momento su autoría de los hechos enjuiciados.

- La sentencia apelada analiza las declaraciones de los testigos de una manera liosa, que no aclara los hechos.

- No se ha realizado un reconocimiento fotográfico en la policía, ni tampoco una rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción, ni tampoco se ha procedido a su identificación en el acto de la vista oral.

- Los testigos hablan solamente de una persona de raza negra, pero nadie ha reconocido al recurrente como autor de los hechos.

- La única persona que da una descripción física del autor de los hechos es el tetigo menor de edad Jose Manuel , que manifestó que la persona que le vendió la droga esunhombre de piel oscura y calvo. Y el recurrente no es calvo y es de raza negra.

- La agente NUM002 , que practicó la detención, reconoció que perdió de vista a la persona a quien perseguía.

2º.- Incurre en infracción del artículo 21.6 del Código Penal (CP ), ya que no aplica la atenuante de dilaciones indebidas:

- Es cierto que no señaló cuál es el momento específico en que se produjeron, pero es innecesario, ya que transcurrieron más de tres años desde el día de la detención hasta el de la sentencia.

- El recurrente ha estado en todo momento a disposición de la justicia, no ha propuesto recurso alguno y las únicas pruebas que se practicaron fueron el pesaje y análisis de la droga aprehendida y su valoración económica.

3º.- Infringe preceptos penales al acordar la expulsión del recurrente del territorio nacional, al negar su arraigo en la vida española, puesto que:

- Se está formando profesionalmente para poder trabajar. Cuenta con 21 años y ha aprovechado los recursos formativos que desde Cruz Roja se le han brindado.

- El hecho de que haya hecho uso de su derecho a intérprete de inglés no debe ir contra él. El lenguaje de los intervinientes en juicio es muchas veces oscuro incluso para los españoles.

- Las diligencias abiertas en Zaragoza por falsificación documental, tampoco, ya que no consta cuándo finalizaron.

- No cuenta con antecedentes penales.

- Cuenta con arraigo en territorio español.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Comenzando por el primero de los motivos del recurso, dado que en el mismo se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales alegaciones.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19-12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-La sentencia de instancia aborda en el primero de sus Fundamentos de Derecho la motivación probatoria. Indica allí, en primer lugar, el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, entre ellas:

- La declaración del acusado, quien manifestó ser cierto que el día de los hechos había muchas personas, que él estaba allí y entre esa gente y próximas a él había otras dos personas de color y dos chicos jóvenes cerca de ellos, es como un banco largo y todos estaban sentados allí. Los dos jóvenes no hablaron con él, sino con las otras dos personas de color...No entregó nada a esos jóvenes porque ni los conocía ellos ni su idioma. No recibió tampoco nada de ellos. Se le ocuparon 15 euros, procedían de lo que le entregaron en el centro, donde le dieron 19 euros, divididos en un billete de diez euros, uno de cinco y dos monedas de dos euros. Una de las personas que estaba allí recuerda que se alejó en bicicleta, pero no les conocía, él no montó en bicicleta. Eran tres hombres negros y uno de ellos montó en la bicicleta pero no fue él. El error de la policía consistió en que le dijeron que no podía enfrentarse a ellos, que podía detener a cualquiera. Cree que la policía no diferencia a personas negras. Las otras dos personas se fueron y la policía le detuvo a él, dijeron que había sido un negro y le detuvieron a él. Lo que esas personas hicieron, no lo vio...Que el dinero era una asignación semanal. Cuando fue detenido no iba montado en bicicleta y, entonces, a fecha de los hechos, llevaría en España unos siete meses, no sabía hablar español.

- El agente de la Guardia Municipal NUM002 , ratificado el atestado, explicó...respecto a los hechos objeto de acusación les llamaron porque un requirente vio a tres personas realizar un trapicheo, uno de raza negra otras dos personas, una de las cuales portaba una visera. Una vez en el lugar, ven que hay tres personas de raza negra y dos chavales y una de estas personas de raza negra se levantó y habló con los chavales, volvió y luego se levantó el chavalito de la visera y habló con él, fue al banco, hablo con su amigo y de ahí a nada dio unos billetes la chico de raza negra, ahí apareció una cuarta persona con una bici, el de raza negra se fue, volvió a los cinco minutos, se fueron a la Gran Vía y vieron cómo el de raza negra daba una bolsa al chaval quien, rápidamente, se lo metió en el bolsillo. El chico de la visera afirmó haber comprado marihuana al chico negro por 15 euros, que, efectivamente, tenía el chico negro. Las otras dos personas sentadas en el banco no tuvieron intervención, la persona que se levantó y habló la vio con claridad, no lo perdió de vista, siempre era la misma persona, lo pierde de vista cuando se mete por Segundo Izpizua y es la misma persona que vuelve. No se confundió, no es posible, llevaban hora y media con ese asunto. Los chicos eran menores de edad seguro, cree que unos 13 o 14 años. Eran pequeñitos, sabe que eran menores de edad... recibieron un aviso sobre un trapicheo y tardaron en llegar, a lo sumo, 6-7 minutos... les dan la descripción de una persona de raza negra con un chico con una visera.. Estuvieron más de una hora vigilando a las personas. La persona que iba en bici la cogió, fue y volvió, dejó la bici y luego se fue para la Gran Vía andando, ya sin bici...

- El testigo agente NUM003 , ratificado el atestado, especificó...que... Lo que ocurrió el día de los hechos es que de paisano una persona de color se acercaba a otras dos personas para venderles algo. Estaban sentados, una persona dio dinero a otra, vino un chico en una bici que daba algo al chico de raza negra que se lo dio a este individuo y luego dos chicos, uno con una gorra, cogió una bolsita y detuvieron al chico que tenía 15 euros y los chicos la bolsita. Había tres o cuatro personas de color en un banco, primero los chicos se dirigen a la persona y luego cuando viene el de la bici, la persona de raza negra se dirige a estos chicos, que tendrían unos 13-14 años, era claro que eran menores de edad. Vieron que entregaban algo, les pareció dinero, vieron clara la entrega de dinero pero no sabían la cantidad. Vieron que el acusado entregaba una bolsita a los chicos, luego estuvo con los menores y desde que se produce la entrega habrían pasado unos dos minutos. Le exhibieron lo que le habían entregado, les reconoció que era lo que habían comprado.

- El testigo Romualdo explicó al Ministerio Fiscal que el día 31 de agosto de 2011 se encontraba en la Plaza Nafarroa Behera, estando allí se acercó su amigo con él, le preguntó si podía pillar algo, al cabo de un rato se fue, luego volvió y le dio algo y marcharon. No conocían de nada al acusado. Habían comentado antes que iban a pillar marihuana, concretamente. Entregaron 15 euros a esta persona, no recuerda cómo estaba distribuido, no se acuerda bien. Luego por la plaza Cataluña les paró un agente, cree que ya sabían que habían comprado y la bolsita la llevaba su amigo, es la que le había entregado a quien dieron el dinero. Entonces tendría unos 13 o 14 años.

- El testigo Jose Manuel relató al Ministerio Fiscal que el día 31 de agosto de 2011 pudiera ser que se encontrara en la Plaza Nafarroa Behera de Donostia, sí recuerda, estaba con su amigo Romualdo , estaban por ahí, recuerda hablar con un guardia municipal, les pararon y les ocuparon una bolsa con marihuana, la bolsa la habían cogido por ahí, la compraron por un importe que no recuerda. A esta persona era la primera vez que le compraba, era mayor que él, era calvo, piel oscura, bajito. Ellos se dirigieron a esta persona, le dijeron si tenía algo, les contestó que sí, pero no recuerda ya. Le dijeron lo que querían pillar, cree que él les dijo que sí tenía, recuerda que tuvo que ir a buscarlo. No recuerda si primero entregan el dinero o la bolsa. Desde que les da la bolsa a la llegada de los municipales pasarían tres minutos, entonces tendría 11-12 años.

Tras ello, la juzgadora de instancia expone que considera acreditados los hechos objeto de acusación en base a la declaración de los agentes de la Guardia Municipal, que reputa firme, sólida y sin fisuras, coherente, los cuales, en esencia observaron al acusado entablar conversación con dos chicos, dirigiéndose, a continuación uno de los menores a donde esta persona se encuentra sentada, junto a otras personas de la misma raza negra, entregando al interlocutor una cantidad de dinero. Luego, el acusado abandonó el lugar en bicicleta para, una vez volver a la plaza, y ya caminando, dirigirse a la calle Gran Vía y en la confluencia de esta calle con Secundino Esnaola, entregó a los menores una bolsita que guardó uno de ellos en el bolsillo.

Respecto a la identificación del autor de los hechos, expone que la agente NUM002 explicitó que no cabía error alguno, en tanto en cuanto, durante al menos una hora, fueron testigos del acto de compraventa, pudiendo por ende perfectamente identificar a la persona de color que lo lleva a cabo. Continúa que, cuando la entrega de la bolsa con sustancia estupefaciente se produce, se encontraban únicamente presentes y según puede inferirse de las declaraciones practicadas, los menores de edad y el acusado, que es posteriormente detenido, tras ser sorprendido in fraganti en el momento de comisión de los hechos objeto de acusación.

III.-Vemos, por tanto, que la sentencia apelada se basa, principalmente, en la declaración prestada en el acto del juicio oral por los dos referidos agentes de la Guardia Municipal de Donostia-San Sebastián. Tales declaraciones constituyen prueba de cargo suficiente para reputar acreditado que es el acusado quien cometió los hechos por los que se formuló acusación, se practicaron en legal forma, en presencia de la juez sentenciadora y su conclusión probatoria resulta suficientemente explicada en la sentencia apelada, sin que pueda reputarse ilógica o irracional.

Así, los agentes vinieron a declarar que intervinieron al ver que el acusado y otra persona intercambiaban dinero por una bolsita, que resultó contener cannabis. No existe, por tanto, necesidad de que se procediera a reconocimiento fotográfico o rueda de reconocimiento alguna, puesto que los agentes procedieron a detener a la persona que vieron realizar tal operación. Es cierto que la agente NUM002 declaró que perdió de vista al acusado en un momento. Pero dicho momento fue cuando se alejó del lugar en bicicleta, tras recibir el dinero del comprador de la sustancia, volviendo posteriormente y entregando a dicho comprador la bolsa que la contenía, momento en el que los agentes procedieron a su detención, sin posibilidad racional de error en cuanto a quién era la persona que realizaba la entrega.

En consecuencia, no cabe acoger el motivo del recurso que imputa a la sentencia apelada incurrir en vulneración de la presunción de inocencia y en error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- I.-Pasando al motivo del recurso en el que interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, la sentencia apelada desestima su aplicación por considerar

'...que en el procedimiento, a lo largo de la instrucción, se han practicado diligencias, no existiendo periodos en que haya estado paralizado. Y en el Juzgado de lo Penal, al que la causa se remite el 21 de febrero de 2013, se han efectuado tres señalamientos, produciéndose en este último la celebración del plenario, habiéndose acordado las suspensiones, desde luego, siempre por causa motivada y concurriendo los requisitos legales. Así, pues, por más que la defensa, de modo genérico y sin especificación alguna de los periodos en que entendía la causa había estado indebidamente paralizada, debe también necesariamente señalarse, alegue la concurrencia de la circunstancia atenuante, el estudio del procedimiento no conduce a tal conclusión'.

II.-El examen de la causa muestra ciertamente que los hechos enjuiciados ocurrieron el día 31-8-2011, mientras que el juicio oral se celebró el día 1-10-2014; más de tres años después. En fase de instrucción se practicaron más diligencias que las que se indica en el recurso, puesto que, además de la declaración del entonces imputado, se tomó a uno de los agentes testigos de los hechos y se ofició a la Brigada de extranjería. El 23-11-2012 se dictó auto acordando la continuación de la causa por el cauce del Procedimiento Abreviado y se remitió al Juzgado de lo Penal el día 21-2-2013. Fue en el Juzgado de lo Penal donde la tramitación de la causa se prolongó más tiempo, debido a los tres señalamientos que se efectuaron para la celebración del juicio: días 19-9-2013, 13-2-2014 y 1-10-2014, en que se celebró. No se cuestiona por la defensa que los señalamientos se suspendieran de manera justificada, pero ciertamente ello produjo una dilación superior a la habitual en procedimientos similares, que a la vista del resto de circunstancias mencionadas, podrían dar lugar a la aplicación de la atenuante solicitada.

Ahora bien, apreciamos que los hechos han sido calificados como constitutivos del subtipo agravado del art. 369.1-4º CP , por haberse facilitado la droga a menores de edad y del subtipo atenuado del art. 368.2 CP . La juzgadora de instancia expone en su sentencia que, por resultar lo más beneficioso para el acusado, bajará primero la pena en grado, para luego subirla. Tiene en cuenta la edad de los menores a quienes se transmitió la droga, señaladamente que uno de ellos tenía 12 años, por lo que fijó la pena en una duración de 1 año y 1 mes.

Es decir, que fijó la pena aplicando en primer lugar el subtipo atenuado, concurrente con el agravado, en beneficio del acusado, de una manera cuya corrección legal no resulta evidente. Y, por otro lado, se mantuvo en la mitad inferior de la pena resultante, superando escasamente su límite inferior de 1 año, por el razonamiento que expuso, y que compartimos en esta alzada.

La aplicación de la atenuante que nos ocupa no produciría más efecto que la imposición de la pena en su mitad inferior, algo que ya ha efectuado la sentencia apelada, que, además, aplicó el subtipo atenuado con anterioridad al agravado, en beneficio del reo, en aplicación de dudosa corrección. Es decir, que la pena impuesta en la sentencia apelada no resulta ser superior a la que impondríamos, caso de aplicar la atenuante que se solicita, por lo que dicha aplicación resultaría inane. En consecuencia, desestimaremos su aplicación en esta alzada.

QUINTO.- I.-En relación a la expulsión del penado, la sentencia apelada expone que no se ha acreditado que cuente con arraigo en España, ya que:

- No cuenta con familia en España o personas con las que mantenga algún tipo de vínculo personal de cierta intensidad.

- En cuanto al arraigo social, podemos destacar que el informe más actualizado es el aportado como número 2, de Cruz Roja, valorando que una vez que reciba la ayuda económica de la Diputación Foral podrá salir a primeros de noviembre con los medios económicos necesarios para optar a una salida de centro adecuada a su situación. Se señala, asimismo, que está acudiendo a la EPA donde está cursando el acceso a la ESO. Ha llevado un proceso de inserción con varias entidades (SMUS, Peñascal, Caritas, Emaus). Información respaldada por los documentos obrantes a los folios 3 a 12. En los documentos 14, 15, 18, 19, 20, 27, 28, 29, 30 a 34, se observa que el acusado ha asistido a cursos de español para extranjeros, pero no puede obviarse que el mismo, realmente, no tiene conocimientos básicos de nuestra lengua, tal y como en el plenario se puso de relieve, donde ni una sola frase exteriorizó en lengua castellana (ello puede también constatarse con el estudio del documento 24, donde se recoge que tiene muchas dificultades con el idioma, por lo que sigue en el nivel más bajo). Ya, en fin, en el documento 17 se certifica que el Sr. Hugo está matriculado en el centro para cursar estudios de educación para personas adultas reglada (se aportan los calendarios para el curso 2013-2014), en el documento 23 que comenzó proceso de formación en el Programa de Cualificación Profesional Inicial en Peñascal en el año 2012, habiendo realizado prácticas en la empresa Dionisio Caballero por 343 horas. Hugo , según el documento 16, está empadronado en el PASEO000 NUM004 - NUM005 de Donostia (centro social de la Cruz Roja), desde el 28 de enero de 2014.

Esta documental que acabamos de resumir, si bien pudiera indicar la existencia de un esfuerzo de integración del acusado, aun cuando, tal y como comenzábamos señalando, carece de arraigo familiar y laboral, queda sin embargo contrarestada por la documental obrante al folio 21, elaborada por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, que pone de manifiesto, en el cuadro de observaciones, que el acusado, según la Policía Científica de Zaragoza, se encuentra implicado como autor por falsificación de documentos, constándole, a fecha 1 de septiembre de 2011, una requisitoria en vigor-detención y personación-, precisamente por falsificación de documentos, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza.

En consecuencia pues, valorados cuantos extremos venimos manifestando, la falta de arraigo laboral y familiar. el hecho de que su arraigo social se base únicamente en el respaldo que viene recibiendo por entidades de apoyo o ayuda a los inmigrantes o personas excluidas o en riesgo de exclusión, sin la existencia de otro tejido o red de relaciones sociales, unido a la existencia de un procedimiento penal en los que el acusado está implicado como autor de un delito de falsificación de documentos públicos y ya, finalmente, la propia naturaleza del delito objeto de enjuiciamiento y las personas destinatarias de la sustancia ilegal, deben desembocar, en aplicación del artículo 89 CP , en la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional, no pudiendo regresar Hugo en un plazo de cinco años, plazo mínimo que prevé la Ley, en atención a la duración de la pena sustituida y las concretas circunstancias personales del acusado, que suficientemente han quedado explicitadas.'

II.-No se cuestiona por el recurrente que se trate de un extranjero que se encuentra en situación irregular en España, sino que aduce que tiene arraigo en territorio español, lo que exige que verifiquemos si debe considerarse que cuenta con el suficiente arraigo como para evitar la aplicación de la expulsión contemplada en el art. 89 CP .

En la documentación aportada por la defensa del acusado en el acto del juicio oral, a la que hace referencia la sentencia apelada, vemos que nació el NUM006 -1993, se encuentra participando en programas desde octubre de 2012, está empadronado en Gipuzkoa desde marzo de 2012, está inscrito en Lanbide desde el 16-5-2014, como demandante de empleo y en septiembre de 2013 aprobó los módulos del Programa de Formación Profesional de carpintería de madera. En cuanto al conocimiento del idioma, en dicha documentación encontramos el documento nº 33, fechado en febrero de 2013, que indica que siguió el nivel II de aprendizaje del idioma español. Es, por tanto, un documento posterior al nº 24 que se menciona en la sentencia de instancia, documento fechado en septiembre de 2012, que indica que se mantiene en el nivel más bajo de aprendizaje de dicho idioma.

De dicha documentación deducimos que el recurrente es un joven está realizando en los últimos años actividades dirigidas a su formación e inserción social, objetivo en el que está siendo ayudado por instituciones y entidades sociales que trabajan en dicho ámbito. No consta que las diligencias penales a que se refiere el documento policial incorporado al atestado, obrante al folio 21 de la causa, hayan culminado en sentencia condenatoria, a pesar del tiempo transcurrido desde entonces, ya que la propia sentencia aquí apelada declara probado que el recurrente carece de antecedentes penales. En consecuencia, consideramos que cuenta con suficiente arraigo en territorio español, como para no acordar la expulsión del mismo en aplicación del art. 89 CP .

Por lo expuesto, estimaremos el recurso de apelación en este extremo.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso conllevará la declaración de oficio de las costas causadas con el mismo.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

· ·ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Hugo contra la sentencia dictada el día 17-10-2014 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº. /06.

· ·Revocamos dicha sentencia en el solo particular de dejar sin efecto la sustitución que efectúa de la pena de prisión que impone por la expulsión del recurrente del territorio nacional.

· ·Confirmamos el resto de pronunciamientos del Fallo de la misma.

· ·Y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.