Sentencia Penal Nº 301/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 32/2013 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00301/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24089 43 2 2003 0400455

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2013

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Carlos Ramón , Arsenio , Ana , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES , ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES ,

Abogado/a: D/Dª MIGUEL POLVOROSA MIES, MIGUEL POLVOROSA MIES , MIGUEL POLVOROSA MIES ,

Contra: Feliciano , Lorenzo

Procurador/a: D/Dª ESTHER ERDOZAIN PRIETO, SUSANA MARTINEZ ANTON

Abogado/a: D/Dª ALBERTO SANTOS GARCIA, MAURICIO CAPEL TUÑON

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NUMERO 301/2014.

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Luis Adolfo Mallo Mallo.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Carlos Javier Álvarez Fernández.

Don Teodoro González Sandoval.

En la ciudad de León, a nueve de Junio de 2.014.

Visto, en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 53/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de LEON, seguido por los delitos de estafa, delito societario y delito de falsedad documental, contra los siguientes acusados:

DON Feliciano , con DNI número NUM000 , hijo de Luis María y Celsa , nacido el día NUM001 de 1.943, natural de Orense, y domicilio en San Feliz de Torío (León), CALLE000 , nº NUM002 , en situación de libertad provisional de la que nunca estuvo privado, representado por la Procuradora Doña Esther Erdozain Prieto y asistido del Letrado Don Alberto Santos García; y

DON Lorenzo , con DNI número NUM003 , hijo de Celestino y Olga , nacido el día NUM004 de 1.976, con domicilio en Marbella (Málaga), CALLE001 , nº NUM005 , Bloque NUM006 , NUM007 , en situación de libertad provisional de la que nunca estuvo privado, representado por la Procuradora Doña Susana Martínez Antón y asistido del Letrado Don José Mauricio Capel y Tuñón.

Han sido partes, ejerciendo la acusación particular, DOÑA Ana , DON Arsenio y DON Carlos Ramón , representados por el Procurador Don Ismael Díez Llamazares y asistidos del Letrado Don Javier Angel Mata González.

Siendo igualmente parte acusadora el MINISTERIOFISCAL.

Y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Javier Álvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de Instrucción nº 4 de LEÓN, se siguieron las actuaciones contra los imputados DON Feliciano y DON Lorenzo , y, una vez formulada acusación contra los mismos, se han elevado las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la celebración del acto del juicio.

SEGUNDO .- Por el MINISTERIO FISCAL, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos: A) de un delito societario del artículo 290 del Código Penal ; y B) de un delito societario del artículo 295 del mismo cuerpo legal . De dichos delitos serían autores los dos acusados DON Feliciano y DON Lorenzo del delito del apartado A) y únicamente el acusado DON Lorenzo del delito del apartado B), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las siguientes penas: para cada uno de los acusados, y por el delito del apartado A), las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 100 Euros, responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses y 15 días para el caso de impago de la multa; además únicamente para el acusado mencionado en segundo lugar, por el delito del apartado B), la pena de un año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; pago de las costas por mitad entre ambos acusados, y asimismo los mismos deberán indemnizar conjunta y solidariamente a DOÑA Ana , DON Arsenio y DON Carlos Ramón , como responsabilidad civil, en la cantidad de 90.900 Euros.

Por la acusación particular ejercida en el procedimiento por parte de DOÑA Ana , DON Arsenio y DON Carlos Ramón , en igual trámite, se calificaron los hechos enjuiciados como constitutivos de las siguientes infracciones penales: A) un delito continuado de estafa del artículo 248 del Código Penal, agravado por concurrir supuesto del apartado 5º del artículo 250.1, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal ; B) con carácter alternativo al anterior, un delito societario de falsedad del artículo 290 del Código Penal ; D) un delito societario de administración desleal o fraudulenta del artículo 295 del Código Penal ; D) un delito contable del artículo 310, apartados c ) y d) del mismo cuerpo legal ; y E) un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . Son autores, criminalmente responsables, de los delitos expresados en las letras A)-D) los dos acusados DON Feliciano y DON Lorenzo , mientras que es autor criminalmente responsable del delito expresado en la letra E) únicamente el primero de dichos acusados. Se interesa para los acusados las siguientes penas: para los dos acusados, por el delito de la letra A), las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 9 meses a razón de 10 Euros de cuota diaria; por el delito de la letra B), dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 9 meses a razón de 10 Euros de cuota diaria; por el delito de la letra C), un año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; para el delito de la letra D), la pena de seis meses de prisión; y para el delito de la letra D), y únicamente para el primero de los acusados mencionados, la pena de seis meses de prisión. Pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnicen a los perjudicados en las siguientes cantidades: 26.500 Euros para Doña Ana , 26.500 Euros para Don Arsenio y 37.900 Euros para Don Carlos Ramón .

TERCERO .- Por las Defensas de DON Lorenzo y de DON Feliciano , también en trámite de calificación definitiva, se entendió que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de infracción penal alguna, por lo que se interesó la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables, si bien, con carácter subsidiario, y para el caso de que fueran declarados culpables de todos o alguno de los delitos objeto de acusación, se invocó la concurrencia de la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.6ª del Código Penal .

Son hechos probados y así expresamente se declaran, los siguientes:

'En fecha 3 de Julio de 2.001, y ante el notario de Marbella (Málaga) Don Manuel Bejuca Pendas, se constituyó la sociedad de responsabilidad limitada 'ANACRUSA, S.L.', con domicilio social en León, Avenida José Aguado, nº 34, y cuyo objeto social vendría integrado por la prestación de toda clase de servicios relacionados con café/teatro, cafetería, bar, hostelería, panadería, pastelería, restauración en general, música en vivo o en discos, explotación en régimen de franquicia de cualquier tipo de negocio de lícito comercio, y en especial la de 'Cervecerías Artesanas Magister'. El capital social fue totalmente suscrito y desembolsado, fijándolo en la cantidad de 60.000 Euros, dividido en 600 participaciones sociales, iguales, acumulables e indivisibles de 100 Euros cada una. Dicho capital fue inicialmente suscrito y desembolsado por lo siguientes socios: 1) El hoy acusado DON Lorenzo , que suscribió 60 participaciones, con un valor nominal de 6.000 Euros. 2) la entidad 'Cornet D'Amour, S.L.', que suscribió 150 participaciones, con un valor nominal de 15.000 Euros. 3) Don Heraclio que suscribió 120 participaciones, con un valor nominal de 12.000 Euros. 4) Don Remigio , hijo del otro acusado DON Feliciano , que suscribió 45 participaciones, con un valor nominal de 4.500 Euros. 5) Don Nicanor , que suscribió 45 participaciones, con un valor nominal de 4.500 Euros. Y 6) la entidad 'Potencial Markets Company, S.A.', que suscribió 180 participaciones sociales, con un valor nominal de 18.000 Euros.

En la citada escritura de constitución, los socios partícipes atribuyeron al otorgamiento el carácter de primera Junta General Universal, adoptando, entre otros, el acuerdo de nombrar tres administradores mancomunados, en las personas del socio Don Lorenzo , así como en las de Don Fabio y Don Feliciano .

Con fecha 18 de Octubre de 2.001, se celebró Junta General Extraordinaria de la referida entidad, estando presentes todos sus partícipes, en la que, entre otros, se adoptó por unanimidad, el acuerdo de incrementar el capital social de la entidad en 240.000 Euros, pasando la cifra del mismo, por tanto, a 300.000 Euros, mediante la creación de 2.400 nuevas participaciones sociales con el mismo valor de 100 Euros y mismas características de las ya existentes, que son suscritas en su integridad por los socios partícipes mencionados, los cuales ingresaron el valor nominal de dichas nuevas participaciones en las correspondientes cuentas bancarias de la entidad. Asimismo, en la indicada Junta se acordó el cese del órgano de administración de la entidad, modificando el modo de organizar dicha administración, pasando los administradores a actuar solidariamente, en vez de forma mancomunada, nombrándose como tales al socio partícipe Don Lorenzo y Don Feliciano , quienes aceptan el cargo. Tales acuerdos son documentados en la escritura pública otorgada ante el notario de Marbella (Málaga) Don Rafael Requena Cabo, en fecha 23 de Octubre de 2.001.

En fecha 18 de Junio de 2.002, se celebró Junta General Extraordinaria y Universal de la entidad, estando presentes todos los partícipes, adoptándose por unanimidad el acuerdo de aumentar el capital social de la misma en la cantidad de 777.000 Euros, pasando por tanto la cifra del mismo a suma total de 1.077.000 Euros, mediante la creación de 7.777 nuevas participaciones con el mismo valor de 100 Euros y mismas características de las ya existentes. Dichas nuevas participaciones fueron suscritas, por un lado, por cinco de los socios partícipes ya existentes y, por otro, por nuevos socios partícipes.

Así, el socio Don Lorenzo asumió 688 de las nuevas participaciones, por un valor total de 68.800 Euros, de los que 20.800 Euros se desembolsaron en efectivo y los 48.000 Euros restantes se suscribieron mediante la compensación del crédito líquido y exigible que el mismo ostentaba contra la sociedad, por pagos a acreedores a cuenta de la misma. El socio 'Cornet D'Amour, S.L.' asumió 2.221, por un valor total de 222.100 Euros, de los que 55.400 Euros se desembolsaron en efectivo y los 166.700 restantes, mediante la compensación del crédito líquido y exigible que ostentaba contra la sociedad, por pagos a acreedores a cuenta de la misma. El socio Don Heraclio asumió 2.062, por un valor total de 206.200 Euros, de los que 46.400 Euros se desembolsaron en efectivo y los 159.800 restantes, mediante la compensación del crédito líquido y exigible que ostentaba contra la sociedad, por pagos a acreedores a cuenta de la misma. El socio Don Remigio asumió 315, por un valor total de 31.500 Euros, de los que 15.500 Euros se desembolsaron en efectivo y los 16.000 restantes, mediante la compensación del crédito líquido y exigible que ostentaba contra la sociedad, por pagos a acreedores a cuenta de la misma. El socio Don Nicanor asumió 315, por un valor total de 31.500 Euros, que se aportaron en dinero efectivo.

Los nuevos socios partícipes que entraron en la sociedad son los siguientes: Don Aurelio asumió 630 de las nuevas participaciones, por un valor total de 63.000 Euros, de los que 27.000 Euros se desembolsaron en efectivo y los 36.000 restantes, mediante la compensación del crédito líquido y exigible que ostentaba contra la sociedad, por pagos a acreedores a cuenta de la misma. La entidad 'Victoriano Pascual Abad, S.L.' asumió 630, por un valor total de 63.000 Euros, de los que 27.000 Euros se desembolsaron en efectivo y los 36.000 restantes, mediante la compensación del crédito líquido y exigible que ostentaba contra la sociedad, por pagos a acreedores a cuenta de la misma. DOÑA Ana asumió 265, por un valor total de 26.500 Euros que se aportaron en dinero efectivo. DON Arsenio asumió 265, por un valor total de 26.500 Euros que se aportaron en dinero efectivo. Finalmente, DON Arsenio asume 379, por un valor total de 37.900 Euros que se aportaron en dinero efectivo.

Este segundo acuerdo de aumento de capital de la entidad 'ANACRUSA, S.L.' se documentó en escritura pública otorgada ante el Notario de León, Don Ignacio Gil-Antuñano Vizcaíno, de fecha 1º de Julio de 2.002.

Tal y como expresamente se hizo constar en dicha escritura notarial, el acuerdo de aumento de capital referido vino precedido de informe emitido en la misma fecha por el Administrador de la sociedad, el hoy acusado Don Feliciano , en el cual consta que el aumento de capital viene motivado por la falta de tesorería, ante la situación económica por la que estaba atravesando la entidad, con objeto de reducir los costes financieros de la misma, así como que los créditos que se compensan, y que figuran a nombre de socios partícipes o terceros, responden a importes anticipados a la entidad y a deudas pendientes de pago por ésta, que constan en la contabilidad social bajo el concepto de 'pagos a acreedores por nuestra cuenta pendientes de pago', tratándose en todos los casos de deudas exigibles y líquidas.

No ha quedado acreditado que ésta última afirmación no fuera cierta, ni que el acusado Don Feliciano se apropiase de cantidad alguna de la entidad que administraba, ni que el acusado Don Lorenzo cobrase a cargo de la misma cantidades que no le correspondiesen'.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados, cuyo relato ha quedado establecido por esta Sala, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, las razones expresadas por las acusaciones y la defensa, y lo manifestado por los propios acusados ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), no son constitutivos del delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º, en relación con el artículo 74, del Código Penal , ni de los delitos societarios de falsedad y de administración desleal o fraudulenta de los artículos 290 y 295 del Código Penal , ni del delito contable del artículo 310, apartados c ) y d) del mismo cuerpo legal , ni del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , por los que se formula acusación, ni finalmente de infracción penal alguna.

El Ministerio Fiscal formula únicamente acusación por los delitos societarios indicados, pretensión a la que se suma la acusación particular, si bien respecto del delito del artículo 290 del Código Penal ello se hace con carácter alternativo a la acusación principal por el delito de estafa.

Se hace preciso, por tanto, comenzar por el examen de los indicados delitos societarios.

Inexistencia del delito societario del artículo 290 del Código Penal .

Se castiga en dicho precepto a los ' administradores de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero'.

El precepto invocado requiere para la integración del tipo penal, como señala la SAP de Burgos de 14 de Diciembre de 2.001 , los siguientes elementos: A) Un sujeto activo que será 'administrador de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación', siendo los de 'derecho' las personas pertenecientes al órgano de administración de la sociedad e inscritos como tales en el Registro Mercantil y los de 'hecho' los que presentan alguna irregularidad en su situación jurídica, por haber sido el nombramiento defectuoso, no aceptado, no inscrito o caducado, configurándose la 'sociedad en formación' como la que se encuentra en el periodo comprendido entre el otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad y su inscripción en el Registro Mercantil ( artículos 15 de la L.S.A . y 11.3 de la L.S.R.L .), no siendo por ello típicos los comportamientos realizados en el ámbito de las sociedades de hecho, ni en las irregulares. B) Una acción o comportamiento típico consistente en alterar o no reflejar en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho la verdadera situación económica o jurídica de la sociedad, es decir, tanto plasmando datos falsos como omitiendo otros verdaderos; la idoneidad de la falsedad para causar un perjuicio permite establecer una doble restricción en el ámbito típico: 1.- por una parte, deben de excluirse aquellos comportamientos que a pesar de ser en sí mismos falsos son irrelevantes, por no afectar ni a la situación económica, ni jurídica de la sociedad y 2.- por otra, deben de considerarse atípicos aquellos comportamientos falsarios burdos que son perceptibles por cualquiera. C) Un objeto material integrado por las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, entendiendo que las cuentas anuales incluyen el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria ( artículo 34 C.Com y artículo 174 L.S.A .), pudiendo sancionarse una serie de prácticas irregulares para las que el legislador no ha previsto un tipo especial (distribución de beneficios ficticios, ocultación de pérdidas para evitar una posible reducción de capital, etc.); por 'otros documentos', de acuerdo con el artículo 171 de la L.S.A . se incluirá el informe de gestión, la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidado; en todo caso la fórmula de 'otros documentos' utilizada por el precepto legal es excesivamente amplia pudiendo comprender otros muchos documentos pero siempre con el límite de que los mismos deben reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, es decir, aquellos que el ordenamiento jurídico prevé, por disposiciones legales o reglamentarias para el cumplimiento de dicha función (proyecto de fusión o escisión, folleto informativo que ha de acompañar a cualquier emisión de valores o a las ofertas públicas de adquisición, etc.), no pudiendo incluirse en el ámbito típico las falsedades que se contengan en documentos mercantiles emitidos al margen de toda obligación legal y por motivos no estrictamente societarios que no tiendan a reflejar la situación social (el informe de los administradores exigidos en el aumento de capital con aportaciones no dinerarias y, según indica Faraldo Cabana, los supuestos de los artículos 156 , 158 , 159 y 292 de la L.S.A .). D) un elemento subjetivo de lo injusto que exige la concurrencia del dolo directo, excluyéndose cualquier forma de dolo eventual, integrado por la voluntad de causar un perjuicio económico a la sociedad, a algunos de sus socios o a terceras personas. Y E) es un delito tendencial que se consuma con la realización de la conducta falsaria en el documento, sin que sea necesario que se produzca el perjuicio económico perseguido, ya que en este caso el tipo penal sería el establecido en el artículo 290, párrafo segundo del Código Penal , debiendo de aplicarse la pena prevista en su mitad superior.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesan la condena por este delito societario del artículo 290 del Código Penal (por la segunda con carácter alternativo a la pretensión principal de condena por el delito de estafa), basándose para ello en el hecho de que, con motivo de la segunda ampliación de capital de la entidad 'ANACRUSA, S.L.', efectuada en el mes de Junio de 2.002, algunas de las personas que suscribieron las nuevas participaciones lo hicieron, en parte, con cargo a compensaciones de supuestos créditos líquidos y exigibles que ostentaban contra la entidad que no eran reales. Como quiera que así consta textualmente en el informe que el administrador de la sociedad, el acusado DON Feliciano , emitió con fecha 18 de Junio de 2.002 con carácter previo a la adopción del acuerdo de ampliación por parte de la Junta de socios, se habría realizado la acción que describe el tipo penal referido.

Sin embargo, no puede compartirse tal conclusión, por dos razones fundamentales.

En primer lugar, porque resulta harto dudoso que el citado informe, aunque preceptivo a la luz del artículo 74 de la entonces vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , pueda integrar, en el sentido antes indicado y de conformidad con la interpretación doctrinal y jurisprudencial ya referida, un supuesto de los que el texto del artículo 290 del Código Penal denomina ' otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad'. Y obvio resulta que no cabe hacer en este punto interpretaciones extensivas en perjuicio del reo. En tales condiciones, la pretendida falsedad integraría, que lo sería por referencia al supuesto del artículo 390.1.4º (faltar a la verdad en la narración de los hechos) del Código Penal , sería una falsedad en documento mercantil, carente de relevancia penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 392.1, que solo sanciona las tres primeras falsedades del artículo 390.1 del mismo cuerpo legal , además de no haber sido objeto de acusación.

Pero es que, en segundo lugar, la Sala no llegado al convencimiento necesario, más allá de toda duda razonable, de que efectivamente los créditos que se afirman ostentar, con el carácter de líquidos y exigibles, por parte de las personas, algunos ya socios y otros no, que suscribieron nuevas participaciones, y que sirvieron para tener por hechas las aportaciones necesarias por compensación en tal ampliación (siempre de forma parcial, puesto que en todos los casos existía otra parte de aportaciones dinerarias), no eran créditos reales y existentes.

Sobre este segundo aspecto, es verdad que versa una parte sustancial del informe emitido por el perito Don Victorio , de 'Asesoría Plaza' de Logroño en fecha Septiembre de 2.002, y que el mismo ha ratificado en el acto del juicio oral. En el mismo, y por lo que respecta a las aportaciones efectuadas por Don Lorenzo (que era ya previamente socio), Don Aurelio , la entidad 'Cornet D'Amour, S.L.' (que ya era también socia) y Don Remigio (que igualmente era ya socio), que son las que se concretan en el escrito de calificación de la acusación particular (puesto que el Ministerio Fiscal no concreta las aportaciones afectadas y hace una mención totalmente genérica), se hacen diversos reparos sobre la realidad de la existencia de los créditos en que se basa la compensación que sustenta la aportación no dineraria a la ampliación de capital. Pero tales valoraciones ofrecen serias dudas a este Tribunal, tanto por el bajo perfil del perito (que afirmó ser meramente Licenciado en Derecho, experto en 'Derecho Económico'), como por las circunstancias en que fue encargado el informe, en el verano de 2.002, por una parte de los partícipes de la sociedad sin la anuencia del resto, y con la finalidad de una reconstrucción contable de la entidad, así como por los avatares del mismo (el responsable de la 'Asesoría Plaza' llegó a afirmar que no disponía del original del informe, no pudiendo afirmar realmente que la copia que se le mostró durante la instrucción respondiese fielmente a aquél), habiendo dispuesto su autor de la documentación contable de la entidad que le fue facilitada por el administrador Don Feliciano , si bien dicha documentación ha desaparecido (sin que podamos afirmar que el responsable de su desaparición haya sido el indicado perito).

En el presente procedimiento, a petición del Ministerio Fiscal, se nombró un perito judicial, Don Cecilio , Auditor de Cuentas, que emitió informe de fecha 18 de Septiembre de 2.009, y que ha sido ratificado en el acto del juicio, en el que confiesa las limitaciones que ha encontrado en su labor, por no disponer de la documentación contable y bancaria de la entidad, y tener que basarse en el ya mencionado informe de la 'Asesoria Plaza' y en otro informe emitido por Don Julián y aportado éste último por la Defensa de Don Feliciano . El examen del informe del perito judicial, pese a su esquematismo, contradice, en parte sustancial, las apreciaciones del de la 'Asesoría Plaza' en lo referido a la real trascendencia de las irregularidades detectadas en la segunda ampliación de capital de la entidad 'ANACRUSA, S.L.', y así, después de explicar de forma resumida cómo funcionaron las aportaciones no dinerarias y de opinar que, dado que en algunos casos éstas últimas consistieron en la entrega de pagarés postdatados y descontados por la entidad antes de la ampliación (si bien en un caso, el de Don Aurelio se produjo el impago por éste del pagaré, por lo que la cantidad de éste último no ingresó realmente en la entidad, lo que había sido reconocido por dicha persona admitiendo que en ese punto hay un error en el informe del administrador, debiendo anularse la aportación y las participaciones correspondientes, por un valor de 36.000 Euros), no puede afirmarse que dichos créditos fueran 'líquidos y exigibles' en el momento de la ampliación, siendo por tanto falso lo que el administrador refiere en su cuestionado informe, al menos desde un punto de vista formal, sin embargo a continuación se añade que no puede dudarse de la 'realidad' de las aportaciones efectuadas por Don Remigio , 'Cornet D'Amour, S.L.' y Don Lorenzo , aunque fuera por conductos en parte diferentes a los referidos en dicho informe del administrador.

En definitiva, que tales circunstancias no permiten concluir a la Sala que el administrador faltase a la verdad en su informe de forma consciente y a sabiendas en lo referente a dicha realidad de las aportaciones no dinerarias en la mencionada ampliación, y, en consecuencia, no puede entenderse cometido el delito societario del artículo 290 del Código Penal .

Inexistencia del delito societario del artículo 295 del Código Penal .

En este precepto se castiga a ' los administradores de hecho o derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren'.

La conducta típica de este delito es de carácter mixto y alternativo, por una parte ' disponer' fraudulentamente de los bienes de la sociedad y, por otra, ' contraer obligaciones' a cargo de la sociedad, también según una Doctrina mayoritaria de forma 'fraudulenta', lo que, en ambos casos, supone el empleo de un artificio o engaño, y exigiéndose en todo caso la producción de un resultado, que consiste en un perjuicio económicamente evaluable a los sujetos pasivos.

Del indicado delito se acusa por el Ministerio Fiscal únicamente al acusado Don Lorenzo , si bien la Acusación particular la dirige contra éste último y también contra el otro acusado Don Feliciano .

En cuanto al primero de dichos acusados, en ambos escritos acusatorios, solamente se narra, como hecho que integraría la indicada figura delictiva del delito societario del artículo 295, la conducta del mismo de 'autopagarse' mensualmente la cantidad de 2.704 Euros como sueldo en calidad de encargado del negocio que explotaba la sociedad en Puerto Banús (Málaga), incluso en mensualidades en las que ya no figuraba contratado como tal. El Ministerio Fiscal también habla de una forma vaga de unas obras de instalación del citado negocio que costaron 414.223,42 Euros, que se hacían constar en el contabilidad de la misma, sin que existan las facturas correspondientes. El escrito de la Acusación particular ninguna referencia se hace a hechos o actos cometidos por el acusado Don Feliciano que pudieran integrar la infracción penal que nos ocupa.

Al margen de tales déficit que se observan en los escritos acusatorios, cuya vaguedad y falta de precisión demuestran el poco convencimiento que al respecto tienen las partes acusadoras, lo cierto es que nada concreto se ha probado en las actuaciones.

En cuanto al cobro por parte del acusado Don Lorenzo de cantidades de la sociedad, en mensualidades del año 2.002 en que ya no estaba contratado como encargado, es cierto que el mismo ha reconocido que, durante dos meses de ese año dejó de ser encargado, cumpliendo tal puesto una persona designada por el otro Administrador Don Feliciano , pero eso no significa que no estuviese autorizado para seguir cobrando cantidades por servicios que prestase para la entidad, dado que, salvo el indicado período, el acusado continuó figurando como encargado en el negocio, aunque de la prueba practicada en la causa también se deduce la impresión de que esta persona tenía más bien la consideración de un mero testaferro detrás del que se encontraban otras personas con mayor poder de decisión, en concreto el socio partícipe Don Heraclio , al que alguno de los testigos han identificado como la persona que decidía todo lo importante en relación con las obras de establecimiento primero y después con el funcionamiento del negocio, siendo sorprendente que, pese a ello, esta persona no aparezca como implicada en la presente causa, no habiéndosele tomado siquiera declaración. En este punto, por otro lado, el propio informe de la 'Asesoría Plaza' refiere que se pidieron aclaraciones sobre tales cobros y las explicaciones que proporcionó el acusado Don Lorenzo le parecieron suficientes al perito, que las encontró reales, aunque faltas en parte de acreditación documental.

Lo mismo cabe decir en relación con las obras. Constan en la causa datos reveladores acerca de que las mismas fueron totalmente ejecutadas, que ascendieron a una importante suma, superior a los 400.000 Euros, así como que una parte de la misma (unos 120.000 Euros) no llegó a ser abonada, pero que tales obras hayan sido excesivamente lujosas o que no aparezca la documentación referente al pago de las mismas, acreditada que está su existencia y el funcionamiento del local, no constituye por sí un acto de disposición o de asunción de obligaciones que pueda tildarse de 'fraudulento'

Tampoco puede, por tanto, entenderse cometido el delito societario del artículo 295 del Código Penal .

Inexistencia del delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º, en relación con el artículo 74, del Código Penal .-

Por lo que respecta al delito de estafa, una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (la cita de todas las sentencias, por su elevado número, no resulta necesaria, si bien consignamos como muestra las de 22 de Septiembre de 2.008 , 26 de Enero y 16 de Octubre de 2.009 ) distingue en el mismo los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza 'intuitu personae', exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina 'puesta en escena' o en la alemana se conoce como 'acción concluyente'.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo 'subsequens', esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

La exigencia de la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulento es el soporte de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, solo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1.265 y 1.269 del Código Civil , siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas, en que se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante --'causam dans' y no de 'dolo incidens' o incidental-- y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causado por el engaño, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno.

Del delito de estafa únicamente habla la Acusación particular que, en su escrito de calificación, centra su existencia en el supuesto engaño empleado por los acusados, en cuanto Administradores de la sociedad 'ANACRUSA, S.L.' para convencer a los hermanos Arsenio Carlos Ramón Ana para que pusiesen dinero en efectivo para la suscripción de participaciones en la segunda y última ampliación de capital de la misma (90.900 Euros entre los tres), mientras que las demás personas que concurrían a dicha ampliación no ponían dinero efectivo, es decir, solo eran los hermanos referidos los que ponían dinero.

Como consta en el relato de hechos probados, y ha quedado acreditado en la documentación aportada a la causa, esa afirmación es radicalmente incierta, puesto que, en esta segunda ampliación, hubo personas que concurrieron a la ampliación que también pusieron solo dinero efectivo, así en concreto el ya socio Don Nicanor asume 315 nuevas participaciones, por un valor total de 31.500 Euros, que se aportan en dinero efectivo. Y en cuanto al resto de personas que suscriben las nuevas participaciones, todas ellas aportan una parte (y no menor) en dinero en efectivo y otra mediante compensación de los créditos que ostentaban contra la entidad. Y ya hemos dicho que no hay base suficiente para entender que tales créditos resultasen inexistentes o fueran inciertos, al margen de que no fueran en ese momento líquidos y exigibles.

Por otro lado, no acierta la Sala a comprender cómo es posible que los hermanos Arsenio Carlos Ramón Ana , que eran empresarios de Palencia de reconocido prestigio y trayectoria sobre todo el campo de la construcción, pudieran ser engañados sobre la propia situación económica de la sociedad en la que decidían invertir su dinero. Dichos hermanos han declarado que confiaron en todo momento en lo que les decía el Administrador de la misma Don Feliciano , y que fue éste el que les animó a hacer la inversión, lo que está, en parte, en contradicción con lo declarado por el testigo Don Nicanor , también empresario de Palencia, y antiguo socio y amigo de los citados hermanos, y que había entrado antes que ellos como socio partícipe de la entidad, por lo que parece lógico pensar que fuera más bien éste y no el acusado el que les hablase de que dicha inversión era un buen negocio, lo que desde luego se demostró posteriormente que era una mala información, puesto que el negocio acabó siendo un verdadero desastre.

No existe, por tanto, constancia alguna de que haya existido el engaño pretendido, o de que el acusado Don Feliciano hubiese utilizado algún otro tipo de ardid o fraude para engañar a tales empresarios palentinos y conseguir que éstos invirtiesen su dinero en la sociedad. Ello por no hablar de que no resulta ni siquiera alegado y mucho menos probado hecho alguno que pudiera, en tal sentido, imputarse al otro acusado Don Lorenzo , que ninguna participación, en todo caso, habría tenido en la captación de tales inversores, pese a lo cual la representación de éstos formula también acusación por este delito de estafa contra el mismo a título de autor.

Ello no obsta, desde luego, para que podamos pensar que, en efecto, la empresa que explotaba la sociedad, a cuyo ampliación de capital acudieron los citados empresarios palentinos, fuera realmente un desastre en cuanto a su gestión y administración, lo que aparece patente en los informes periciales obrantes en autos, con un descontrol sobre los ingresos y gastos, así como con una deficiente, y puede incluso que negligente administración de la misma, que condujo inevitablemente a su fracaso económico en pocos meses. Pero tampoco puede considerarse que tal circunstancia sea suficiente para exigir responsabilidad criminal a los administradores, a título de estafa, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran ejercitarse en el procedimiento correspondiente.

No existe, por tanto, base alguna para entender cometido el delito continuado de estafa ya referido objeto de acusación.

Inexistencia del delito contable del artículo 310, apartados c ) y d) del Código Penal .-

Dicho precepto castiga al ' que estando obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales...', ' no hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas, o los hubiese anotado con cifras distintas a las verdaderas' (apartado c), o ' hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias' (apartado d).

Sin embargo, el párrafo segundo de dicho artículo 310 somete la punición de tales conductas, como condición objetiva de punibilidad, a la circunstancia de que ' se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueran reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía, en más o en menos, de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensación aritmética entre ellos, de 240.000 Euros por cada ejercicio económico (120.000 Euros en la redacción del precepto vigente en el momento de cometerse los hechos enjuiciados)'.

No es solo que nada se acredite en cuanto a los extremos fácticos referidos, en lo que se refiere a la descripción de las conductas típicas y a la concurrencia de la condición objetiva de punibilidad expresada (no olvidemos que la figura delictiva de que tratamos está dentro del título de los delitos contra la Hacienda Pública), sino que, en el propio escrito de acusación (solo el de Acusación particular, pues el Ministerio Fiscal no aprecia tal delito), no se hace ninguna mención a las mismas.

En tales condiciones es obvio que no puede entenderse cometido el referido delito contable del artículo 310, apartados c ) y d) del Código Penal .

Inexistencia del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .-

Dicha figura delictiva, conforme a reiterada doctrina Jurisprudencial, requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. 2) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. En este aspecto, la fórmula descriptiva utilizada por el legislador para tipificar el delito del art. 252 comprende cualquier clase de negocio, típico o atípico del que resulte esa obligación de entregar o restituir. 3) Un acto de disposición por el agente de naturaleza dominical que se concreta en las acciones típicas de 'apropiar' o 'distraer' en perjuicio de otro. 4) El ánimo de lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima

En el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.

Por otra parte, en la regulación legal se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'. De acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos 'apropiarse' y 'distraer', no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica, titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

De la existencia de tal delito de apropiación indebida en la presente causa solo habla la Acusación particular que, en su escrito de calificación, ubica fácticamente su comisión en la conducta del acusado Don Feliciano de duplicar un pago realizado al Registro Mercantil, puesto que primero se saca el dinero por medio de un talón y con ese importe se supone que se abona dicho gasto, pero posteriormente se vuelve a cargar en la cuenta bancaria dicho importe contra una factura del citado organismo. El importe que se afirma abonado dos veces asciende a la cantidad de 428,89 Euros.

En el informe de la 'Asesoría Plaza' se habla de un simple error aclarado con el Administrador acusado, el cual se comprometió a devolver el importe, si bien este último, aun reconociendo el error y pago duplicado, ha manifestado que la entidad adeudaba a su despacho diversos suplidos (por la labor administrativa y contable que realizada por cuenta de dicha entidad) cuyo importe superaba la referida cantidad, razón por la cual no devolvió dicho importe.

Entiende la Sala que no existe, por tanto, base suficiente para entender cometido el delito de apropiación indebida, que sería en su vertiente de 'distracción' antes referido, puesto que, aparte de que se trata de un error, por lo que estaría excluido el elemento subjetivo o ánimo de lucro ya expuesto, el hecho de que existiese pendiente una liquidación de cuentas entre la entidad y el despacho profesional del que era titular el acusado, hace imposible entender cometido el indicado delito, debiendo las parte remitirse a la vía civil correspondiente ( SSTS de 14 de Julio de 2.003 y 1 de Julio de 2.007 , entre otras).

SEGUNDO .- Por todo lo expuesto, no encontrando base suficiente para entender cometidos los delitos objeto de acusación, procede dictar sentencia absolutoria para los acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO .- Es igualmente procedente declarar de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 123 del Código Penal .

Con base en los preceptos citados, y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados DON Feliciano y DON Lorenzo , de los delitos societarios de falsedad y de administración desleal o fraudulenta de los artículos 290 y 295 del Código Penal , así como del delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º, en relación con el artículo 74, del Código Penal , del delito contable del artículo 310, apartados c ) y d) del mismo cuerpo legal , y del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , de que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales del presente procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.