Sentencia Penal Nº 301/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1150/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO: CH

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0020619

Procedimiento Abreviado 1150/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3054/2011

S E N T E N C I A Nº 301/2015

Ilmos. Sres. Sección Segunda

Presidenta:

Dª CARMEN COMPAIRED PLÓ

Magistrados:

D. LUIS A. MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, 10 de Abril de 2015.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa DP 3054/2011, Rollo de Sala nº 1150/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, siendo acusado Aquilino , español, con DNI NUM000 , mayor de edad y reincidente; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Marta Jainaga Alvarez y dicho acusado, defendido por la Letrada Dª. María Dolores Paniagua Ruano . Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368. 1, inciso primero y párrafo segundo CP , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art.22.8 CP y la atenuante de drogadicción del art.21.2 CP , para el que solicitó la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10,25 €, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas procesales y comiso de la sustancia y dinero intervenido.

SEGUNDO.-La defensa del acusado solicitó la absolución de su defendido al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

Sin embargo, en trámite de informe, introdujo, de modo subsidiario para el caso de ser condenado, la aplicación de dilaciones indebidas.

Probado y así se declara que: sobre las 23,10 horas del día 8-4-2011, Aquilino , español, mayor de edad con DNI NUM000 y ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública por este mismo órgano judicial en sentencia declarada firme el 27-10-2009 ,ejecutoria 186/2009, fue sorprendido en la calle Amposta con Pobladura del Valle de Madrid, por agentes de la Policía Nacional de paisano, que observaron como vendía a Enma , una papelina que resultó ser cocaína con peso de 0,168 gramos al 45,3 por 100 de pureza (0,0761 gramos, netos) , por 10 €.

El valor de la sustancia intervenida , en el mercado ilícito, asciende a 10,25 euros.

Los hechos ocurrieron a causa de la adicción a las drogas del acusado, politoxicómano de larga duración.

La causa ha estado paralizada, injustificadamente, entre el 24-5-2011 , fecha del informe pericial de la sustancia aprehendida (Folio 43) y el siguiente trámite, el día 20-7-2012 (Folio 44) que es una providencia de impulso procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 párrafo primero, del Código Penal , subtipo atenuado del párrafo segundo , al tratarse de un acto de tráfico de escasa entidad, de sustancia que causa grave daño a la salud, como lo es la cocaína , incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61.

Dicho acto , integra los elementos que la jurisprudencia viene exigiendo para el delito en cuestión: a) un 'corpus ' ilícito, consistente en droga, sicotrópico o estupefaciente y b) un acto de difusión, en cualquiera de las formas que indica el artículo 368 CP .

SEGUNDO.-Del mencionado delito, es autor el acusado Aquilino , a tenor de lo establecido en el art. 28 C.P .

Dicha autoría ha quedado acreditada, por los siguientes elementos probatorios:

-la testifical del agente de la PN núm. NUM001 que declaró como, cuando iba de paisano y en compañía del agente núm. NUM002 .-no comparecido al acto del juicio oral- vió como el acusado enseñó algo a una mujer y ésta, le dio dinero a cambio de la cosa; resultando que lo intercambiado fue cocaína por un billete de 10 euros y al intervenir ambos policías, la chica llevaba la sustancia y el hombre el dinero , en la mano; se ratificó en el atestado y aclaró que pudo ver sin dificultad lo sucedido, dado que se encontraba a escasos metros y a pesar de la hora, estaba perfectamente iluminado.

-la pericial , no impugnada, por lo que se incorporó al acervo probatorio, como documental, consistente en el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de fecha 24-5-2011, firmado por la Directora del Departamento de Madrid y dos facultativos de dicho organismo, en el que se indica que lo recibido de la Comisaría de Policía de San Blas Vicálvaro con fecha de entrada 11-4-2011 que instruyó el atestado nº NUM003 , resultó ser, tras el preceptivo análisis toxicológico :168 mg de cocaína al 45,3 % , o lo que es lo mismo, 0,0761 gr. de cocaína pura.

Frente a ello, el acusado negó los hechos y la compradora de la sustancia, comparecida en el juicio oral, manifestó no recordar nada.

Por otro lado, la defensa alegó el 'principio de insignificancia' , con base en el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3-2-2005 para que los hechos no sean declarados delito.

Sin embargo la testifical de los policías intervinientes en los hechos, así como la pericial indicada, avalan la realidad de la acusación sin que la mera negativa o el no recordar sirva de contrapeso suficiente.

Y en cuanto al alegado 'principio de insignificancia', la Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó en el precitado Acuerdo mantener el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa, por lo que estamos ante un criterio interpretativo que se basa en datos numéricos y no en ninguna otra consideración .

Resultando que por lo que hace a la cocaína, el mínimo psicoactivo a partir del cual los actos de tráfico son punibles, se halla fijado en 0,05 gramos, cantidad superada por la transacción efectuada por el acusado, por lo que no procede declarar la inexistencia de delito.

En consecuencia, y por las razones expuestas, este Tribunal llega a la clara convicción tras la prueba practicada y valorada en conciencia, en virtud de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre la agravante de reincidencia, ya que cuando ocurrieron los hechos que han dado lugar a la presente condena, el acusado acababa de ser condenado por sentencia firme de fecha 27-10-2009 , a la pena de 1 año de prisión por un delito contra la salud pública en la ejecutoria 186/09 por esta misma Sección de la Audiencia de Madrid .

Por otro lado, concurren dos atenuantes: la de drogadicción del art.21.2ª CP y la de dilaciones indebidas del art.21 6ª CP .

En cuanto a la primera , los informes médicos obrantes en las actuaciones , en particular su historia clínica emitida por el Dr. Raúl (Folio 84) así como los de Seguimiento del Centro penitenciario Acebuche de Almería, donde cumple condena en régimen de libertad condicional, atestiguan su condición de politoxicómano de larga duración por consumo de cocaína, heroína y cannabis, tratado actualmente con metadona.

No hay pues dificultad, tal como solicita la representante del Ministerio Fiscal en apreciar que los hechos se produjeron a causa de su dependencia a las drogas y con la finalidad de obtener dinero para procurarse dicho consumo.

Igualmente, cabe estimar la atenuante de dilaciones indebidas, que aunque no fue planteada en el trámite oportuno, que era el de conclusiones, se aprecia porque es doctrina jurisprudencial que las denominadas 'cuestiones nuevas', pueden ser tenidas en cuenta, en dos casos: a) cuando se trata de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión y b) cuando se trata de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya consideración beneficien al reo y puedan ser apreciadas sin especial dificultad, a la vista de los hechos recogidos en el factum( STS 707/2002, de 26-4 ).

En el presente caso si bien la causa ha sido tramitada en cuatro años , lo que no parece un tiempo excesivo , se constata una indebida paralización entre el 24-5-2011 , fecha del informe pericial de la sustancia aprehendida (Folio 43) y el siguiente trámite, el día 20-7-2012 (Folio 44) que es una providencia de impulso a las actuaciones, la cual se dictó, por tanto, casi catorce meses después.

Resulta, por ello, de aplicación la doctrina recogida en la STS 4-12-2013, Recurso de casación: 582/2013 que exige que consten paralizaciones o retrasos de entidad, e injustificados en la tramitación de la causa, las cuales deben quedar señalados y acompañarse de una motivación que ofrezca el tribunal y resulte suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 ).

Además, como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión al condenado bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada.

En el caso, el condenado se encuentra muy enfermo (el informe médico que obra al folio 83 de las actuaciones recoge un diagnóstico de cáncer de pulmón -carcinoma microcítico de pulmón- ), está siendo tratado en el marco de su actual condena y el retraso en la presente causa le ocasiona, por tanto, un evidente perjuicio que agrava su situación personal.

Pero como no se han producido paralizaciones del nivel exigido para estimarse como muy cualificada - en la sentencia 630/2007, de 6 de julio , se estimó en un caso de paralización de casi cuatro añosy en la sentencia 484/2012, de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se aplicó ante la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año- la aplicamos como atenuante simple.

CUARTO.-El artículo 368 del Código Penal establece, en su primer párrafo :

'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'

Por su parte, el párrafo segundo de dicho artículo, dice :

'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

En consecuencia, de conformidad con las reglas que derivan de los delitos de tráfico de drogas, en relación con la regla general prevista en el art.66 1 7ª CP , para los casos de delitos dolosos en que concurran simultáneamente circunstancias atenuantes y agravantes, compensamos racionalmente dichas circunstancias, optando por un criterio principal de atenuación, por lo que fijamos la pena en un año y seis meses de prisión, con la multa solicitada por el Ministerio Fiscal, por basarse en el precio de la sustancia transmitida .

Se impone, igualmente, como pena accesoria, la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena de prisión impuesta, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago , conforme al art.53 CP .

QUINTO.-De conformidad con la regla general del comiso establecida en el art.127 CP , se acuerda la pérdida de la cantidad incautada al acusado y, por aplicación de la regla específica del art.374.1 1ª del Código Penal procede el comiso de la sustancia intervenida, ordenándose su destrucción de conformidad con lo previsto en el art.367 ter de la LECrim .

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, tal como establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Aquilino , cuyos datos de filiación constan en la presente causa, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud,ya descrito, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia, drogadicción y dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10,25 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impagoy al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero intervenido y de la sustancia estupefaciente intervenida, ordenándose la destrucción de la misma.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del procesado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PÚBLICACIÓN.-La presente sentencia ha sido publicada y leída por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, este tribunal.