Sentencia Penal Nº 301/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 642/2015 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934645,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0011729

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 642/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 36/2015

Apelante: D./Dña. Severino

Procurador D./Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA

Letrado D./Dña. ANDRES DIAZ PALMA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº301/15

MAGISTRADOS SRES.

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D. CELSO RODRIGUEZ PADRON

Dª.ANA MARÍA PÉREZ MARUGAN

En Madrid a 28 de abril de 2015.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Procedimiento Abreviado Rollo nº 642/15 procedentes del Juzgado de lo Penal 11 de Madrid; han intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal, como acusado Severino

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGAN

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Penal 11 de Madrid se dictó con fecha 25-03-15 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

' PRIMERO.-Sobre las 20:30 horas del día 23 de septiembre de 2014 , al acusado Severino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con intención de obtener un beneficio económico ilícito, entró en el establecimiento DIA, sito en la Calle Duque Sesto , y cuando la cajera, Violeta , abrió la caja registradora se abalanzó sobre ella, la cogió del cuello y se llevó 90 €.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 5 de noviembre de 2014, habiéndose acordado su prisión provisional el día 6 de noviembre del mismo año'.

Y el Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Severino como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con violencia, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de toxicomanía , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como las costas de esta instancia.

Para el cumplimiento de la prisión se abonará al condenado el tiempo que hubiere estado privado de libertad si no les hubiera sido abonado ya en otras responsabilidades, prorrogándose hasta la mitrad de la condena impuesta la prisión provisional en tanto en cuanto no se declare la firmeza de esta Sentencia o, en su caso , fuera revocada.

Igualmente y por la vía de la responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar al representante legal de Supermercados DIA en la cantidad de 90€ .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente y se señaló para deliberación y fallo del mismo el día 27-04-15

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la representación procesal de Severino la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2015 , alegando como motivos del recurso , error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, e in dubio pro reo.

Arguye que reconoció que entró en el establecimiento DIA y que sustrajo al descuido de la caja dinero, pero no ejerciendo violencia sobre la cajera agarrándola del cuello, pues se limitó a meter la mano en la caja cuando esta la abrió para dar cambio, siendo significativo que solo cogiera 90 euros, cuando pudo coger todo el dinero que contenía la caja.

Entiende que la versión de la testigo, cajera del establecimiento aseveró que la había agarrado por el cuello pero lo cierto es que esta no tenía ningún vestigio de ello, siendo la única persona que depuso contara el acusado, por lo que no puede ser creída en perjuicio de este.

Alega que no está de acuerdo con la calificación de los hechos, sino que debería calificarse como de falta de hurto. Así como que la drogadicción que padecía el acusado, se ajusta más a la apreciación de una eximente completa o incluso incompleta, e incluso a la atenuante muy cualificada de toxicomanía, y no a la atenuante analógica que aprecia el juzgador a quo, procediendo la rebaja en uno o dos grados.

Pues bien, examinada la prueba practicada mediante el visionado de la grabación del juicio oral, así como el contenido íntegro de la causa, se comprueba por este tribunal ad quem, que ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

El juzgador ha contado con el testimonio de la víctima, cajera de Día, Violeta , quien explicó como el acusado la agarro sorpresivamente, cuando se hallaba de espaldas, el cuello, y de forma la aparto de sustrajo el dinero, marchándose a continuación .

Discrepa si su testimonio del mantenido por el acusado que niega haber agarrado del cuello a Violeta y mantiene que sustrajo el dinero cuando esta abrió la caja para dar un cambio.

De ahí la alegada vulneración de la presunción de inocencia que se alega por el recurrente, al considerar que el testimonio de no es suficiente prueba de cargo.

Sin embargo la jurisprudencia de TS viene manteniendo de forma reiterada que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Pues bien en este caso la victima ofreció la misma versión que había ofrecido durante la instrucción de la cusa ( folios 3, comisaria y folio 141 y 142 en el Juzgado) , siempre ha mantenido que no le causó lesiones, y que fue el médico porque así se lo indicaron en comisaría y reconoció al acusado en rueda de reconocimiento. De otro lado ningún motivo espurio puede regir su denuncia, dado que solo es la cajera del comercio Día, no conocía al acusado y ningún beneficio puede obtener de la misma.

Así las cosas, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el juez a quo ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió hechos que se le imputan, siendo la versión del acusado más acorde con su pretendida merma de la responsabilidad criminal en los hechos.

SEGUNDO.-Considera el recurrente que los hechos deben considerarse como de menor entidad y debe aplicarse el párrafo 4 del art. 242 del CP .

Esta Sala comparte este criterio del juez a quo en cuanto a dicha inaplicación , que es conforme desde luego con la Jurisprudencia del TS, debiéndose partir de que dicha aplicación es una facultad del juzgador .

La STS de 16-10-2002 recoge que 'como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho de su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º) «además las restantes circunstancias de hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerarse si se trata de una persona o de un grupo de coautores, así como en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado;

c) Así mismo podrá considerarse el número de personas atracada y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse;

d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de los sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcance cierta cuantía, que des luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad '

Pues bien en el presente caso, la víctima se encontraba de espaldas, agarrándola fuertemente del cuello el acusado para apartarla y conseguir hacer suyo lo que pudiera sustraer del interior de la caja, adoptando con ello una actitud sorpresiva sin posibilidad prácticamente defensiva para la victima ; Considera la Sala que esta conducta no puede ser encuadrada dentro del apartado 4 del art. 242 del CP , por la acción agresiva desplegada por el acusado.

El motivo se desestima.

TERCERO.-En cuanto a la drogodependencia, debe decirse que el acusado no fue reconocido por el médico forense el día de la comisión de los hechos , sino después de su detención , un mes y medio después, recogiéndose en el informe ( folio 109) que refería necesitar asistencia médica al presentar síntomas de abstinencia a sustancias de abuso, heroína , cocaína y trankimazin, administrándole en ese momento Alprazolam, pero no destacando en las conclusiones ningún dato clínico en dicho sentido; no obstante se le aplica por el juez a quo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción con base en el informe que obra en los folios 206 y ss. elaborado por el centro penitenciario en el que se recoge que se encuentra en el programa de proyecto hombre, y que se trata de una persona politoxicómana de larga evolución y con consumo activo en el momento del ingreso en prisión, considerando que la actividad delictiva ligada al consumo de drogas.

La STS 1045/2009, de 4 de noviembre , con cita de las SS 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción , o como atenuante analógica , por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de Gotico de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las STS.22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En el presente caso se ha acreditado la condición de drogodependiente del acusado con relación a la cocaína, con una adicción prolongada en el tiempo, pero ello no indica que en el momento de los hechos tuviese un deterioro de sus facultades y menos aún estado de intoxicación plena o semiplena como se interesa .

Procede, por tanto, la desestimación del recurso .

CUARTO.-No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS,el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Izquierdo Labrada en nombre y representación de Severino contra la sentencia recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae, y CONFIRMAMOSla indicada resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.