Sentencia Penal Nº 301/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 709/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Grupo de Trabajo: T

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N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0012854

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 709/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 92/2013

SENTENCIA NÚMERO 301/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª . Mª PILAR ABAD ARROYO

D. D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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Madrid a 7 de Mayo de 2015 .

Vistospor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 92/2013 procedente del Juzgado de lo Penal n º 5 de esta Capital y seguido por delito apropiación indebida siendo parte en esta alzada como apelante Jose Pedro ,representados por el Procurador Sra. Gómez Hernández y como apelado el Ministerio Fiscal. Ponente el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 13 de enero de 2015 cuyo FALLO decretó:

'.Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Dº Jose Pedro , en concepto de autor de un delito de APROPIACION INDEBIDA, precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de DIEZ MESES DE PRISION, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de las generadas por la acusación particular

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Dª Inés del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Jose Pedro que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 709/2015 ; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 6 de mayo de 2015 , declarándose los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se dan por reproducidos los que en la sentencia de instancia se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Considera la parte apelante que el primero de los motivos del recurso formulado contra la sentencia de instancia, que la misma vulnera el principio de tipicidad puesto que los hechos declarados probados no constituyen delito.

Ciertamente se trata de una alegación meramente voluntarista ya que el relato fáctico de la resolución que se impugna tiene unos hechos que son el paradigma del delito de apropiación indebida al concurrir cuantos elementos lo configuran

En tal sentido la sentencia número 380/213 de 26 de abril de 2013 , viene estableciendo en cuanto a las modalidades de apropiación indebida lo siguiente:

'En el tipo de apropiación indebida se unifican los efectos punitivos dos conductas de morfología diversa, perfectamente discernible: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y legalmente establecida como distracción. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art- 252 CP , al sujeto activo de la acción presuntamente incriminadle ha recibido con obligación de entregarla o de devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia fisca de los signos que lo representan. En este segundo supuesto- el de la distracción- la acción tópica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio puesto que por el mero hecho de haberle recogido legítimamente ya quedo integrado en él, si bien de forma condicionada, - sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjudico en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, , tenían derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.( STS47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ;

732/2009, de 7 de julio; y 547/2010 de 2 de junio).

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, tiene declarado la sala que en esta figura delictiva. debe distinguirse dos etapas diferenciadas, La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales) recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo con destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante , comitente, dueño o persona debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado( STS964/1998, de 27-11 ; y 830/2004, de 24-6 ).

En cuanto a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor de delito el bien de que se acababa apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión y administración y termina con una formula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso se transmite destino, en cuyo caso esa trasmisión de hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino, ( por eso se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da si limitación alguna a quien lo recibe para que éste lo emplee como estime oportuno,) o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente cuando se trate de las demás cosas muebles, estas no fungibles lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó. ( STS 830/2004, de 24-6 )

En la sentencia de esta Sala 727/2009, de de 29 de junio se afirma que para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungible de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado( STS de 11 de octubre de 1995 , ) Y también se recuerda en ella que los títulos a que se refieres el art. 252 del Código Penal tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime- tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la exclusión de los contratos de préstamo mutuo habida cuenta de que en tales supuestos se adquiere la propiedad por parte de quien recibe el dinero ( art.1753 C.Civil ). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerado título idóneo para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.

En la misma línea se pronuncia la sentencia 259/2013, de 19 de marzo , cuando subraya que en numerosos precedentes de esta Sala se ha señalado como títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del artículo 252 del Código Penal todos aquellos que transmiten la propiedad como son la compraventa , el préstamo mutuo, la permuta o la donación, ( STS 914/2007, 16 de noviembre ; 1020/2006, 5 de octubre ; 165/2005,10 de febrero , entre otras).

Y en lo que concierne a la estructura típica de la modalidad clásica de la apropiación indebida, tiene declarado esta sala que la componen los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba del otro uno de los objetos típicos, esto es dinero efectos ,valores, o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legitima posesión por haberlo recibido de otro; b)que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que incorporan la obligación de entregarlo o devolverlos, definición que incluye a los títulos que generan una obligación relacionada con entregar o devolver, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto active o realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquel para el que fue entregada. d) que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.( SSTS 11274/2000, de 10 - 7 ; y 797/2012 de 16-10 )

Por último en lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida clásica se requiere que el autor actúe con el 'animis rem sibi habendi',que se viene entendiendo cono el ánimo de disponer de las cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es disponiendo como auténtico dueño.

Esta jurisprudencia coincide con la que reproduce la representación del acusado en su escrito, con profusión de sentencias al respecto, por lo que no se alcanza a comprender el posterior desarrollo del motivo, ya que el dinero fue recibido en la cuenta de la sociedad Toga Gestion y Asesoramiento que gestionaba en exclusiva el señor Jose Pedro , siendo a él a quien competía acreditar que las otras personas podían disponer de ella, más allá de la hermana del acusado. y no lo hizo a pesar de que la causa se incoó en al año 2011, y dicha suma no se destinó al fin para el que había sido entregada.

Alega el recurrente que no se ha determinado cual ha sido el fin último dado al dinero, cuestión ésta absolutamente intranscendentes a los efectos de la configuración del delito puesto que basta con constatar que no se destinó a aquello para lo que se entregó.

Y también es irrelevante que el apelante posteriormente abonara al Notario que asumió frente a terceros el pago de esta y al parecer otras sumas apropiadas parte de las mismas, en tanto tal extremo afecta solo a la responsabilidad civil derivada del delito cometido y consumado por el acusado quien hizo suyo la cantidad de dinero entregada por Newtabi evidenciándose así el elemento subjetivo por actos concluyentes.

Y tampoco se considera que la condena del acusado y hoy recurrente, como responsable en concepto de autor, en su calidad de representante de la persona jurídica, a tenor de lo dispuesto en el art. 31 del Código Penal vulnere el principio acusatorio.

En realidad este Tribunal entiende que las pruebas practicadas acreditan su responsabilidad en concepto de autor, por su participación directa material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del C.P ., esto es, en los términos de los escritos de acusación formulados, siendo significativo que en el largo período que ha durado la instrucción de la causa, el recurrente no ha facilitado los datos que hubieran permitido determinar la identidad de la persona o personas que dispusieron de ese dinero, así como de las otras sumas que también desaparecieron de la cuenta, y tampoco ha aportado la información bancaria que demostrara la persona que extrajo esa suma el dinero que se le dio, cuestión que él si podía haber probado.

En cualquier caso, bien sea por la vía del artículo 28 o por la del artículo 31 CP el concepto de autoría es el mismo y la parte no ha probado la indefensión que se la haya podido causar por el hecho de considerarle autor a tenor de lo establecido en el artículo 31 de Código Penal y no del artículo 28 del mismo texto legal , siendo lo cierto que el Sr Jose Pedro también compareció como representante legal de la mercantil Toga Gestión y administrador único de la misma.

SEGUNDO.- En base a lo expuesto entornemos que existe prueba de cargo, válidamente obtenida y correctamente valorada por el Juez a quo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, debiendo confirmarse íntegramente la sentencia de instancia, incluida la pena impuesta, situada en la mitad inferior de la base imponible, sin que exista un derecho a la pena en su umbral mínimo absoluto, debiendo señalar que compete a las partes invocar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en este caso la defensa del recurrente no postuló la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas no ya en sus conclusiones definitivas, sino que ni tan siquiera lo hizo por vía de informe, por lo que no determinó los periodos de paralización tal y como exige la jurisprudencia, si bien hemos de señalar que no hubo tales, puesto que la causa se incoó en julio de 2011 y estuvo sometida a diversos avatares procesales, pero sin que ello constituyera dilación indebida que permita, aunque sea de oficio, apreciar la circunstancia postulada indebidamente en esta alzada, por todo lo cual procede la integra confirmación de la resolución impugnada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación de Jose Pedro contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2015 dictada por el Juzgado Penal número 5 de los de Madrid en Juicio Oral 92/2013 DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la citada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.