Sentencia Penal Nº 301/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 81/2017 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP81/17

Proceso Abreviado nº 291/16

Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 301

Ilmo. Sr. Presidente

D. Javier Arzua Arrugaeta

Ilmos. Srs. Magistrados

Dª María José Magaldi Paternostro

D. Carmen Hita Martiz

En la ciudad de Barcelona a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 291/16 , Rollo de Apelación nº AP81/17 sobre delito de insolvencia punible procedente del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública, y como Acusación Particular Ruperto representado por el Procurador Sra Bernal Borrego siendo parte acusada Juan Antonio representado por el Procurador Sra Castel Escale en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales del referido acusado y de la Acusación Particular contra la sentencia dictada a 10 de enero de 2017 por el Ilmo Sr. Juez del expresado Juzgado.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de enero de 2017 y por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado 291/16 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por la representación procesal del acusado y por la de la Acusación Particular y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 24 de marzo de 2017 , habiéndose celebrado el día 10 de abril de 2017 la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y las respectivas partes impugnaron los recursos interpuestos .

CUARTO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada salvo aquellos que atañen al concurso de leyes entre el delito de alzamiento de bienes por el que se pronuncia condena y el delito de desobediencia que se afirma asi como los atinentes a la temeridad que se aprecia en sede de costas procesales que se sustituyen por los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal del recurrente el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de un único motivo jurídico: error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que pronuncia contra el acusado siendo así que la prueba practicada era insuficiente para fundar la autoría que afirma infringiendo de este modo un precepto penal sustantivo y vulnerando el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente le asiste.

Sobre la base de los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso interesan de este Tribunal la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones absolutorias.

Igualmente la representación procesal de la Acusación Particular vertebra el recurso que interpone contra la sentencia alrededor de un error en la valoración de la prueba que habría comportado la absolución del acusado del delito de apropiación indebida del que venía acusado siendo así que la prueba practicada era suficiente para fundamentarla. A ello suma en el suplico el cuestionamiento de la concreta pena impuesta y la condena al abono de un tercio de las costas procesales por apreciar temeridad y mala fe en la acusación sostenida por el delito de apropiación indebida.

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado no puede hallar acogida en esta alzada debiendo prosperar parcialmente en esta alzada el interpuesto por la Acusación Particular por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO .- Vertebrados los recursos alrededor de un denunciado error en la valoración de la prueba se hace preciso recordar, con carácter previo al análisis del fondo del recurso, que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación en lo que se refiere a la condena que se pronuncia contra el acusado por un delito de alzamiento de bienes ni la que se pronuncia por delito de desobediencia salvo en lo que atañe al concurso de leyes que se aprecia ni en relación a la absolución que a su favor se pronuncia por el delito de apropiación indebida.

Así es, analizado el contenido de la sentencia en relación con los argumentos esgrimidos en el recurso y en relación a los delitos de desobediencia y de alzamiento de bienes se advierte que el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, frente a la versión del acusado que no contestó a las preguntas de la Acusación Particular como única prueba de descargo otorga credibilidad al testimonio (plural) de los testigos y entre ellos el representante procesal del acusado, coadyuvados por las certificaciones efectuadas por la Policía Local de Barcelona conforme a 14 de diciembre de 2014 cuando acudieron a su domicilio se negó a cumplir lo judicialmente ordenado, lo que le permite inferir sin duda alguna, por un lado, el conocimiento del acusado de la obligación que le alcanzaba de entregar el vehiculo embargado al depositario lo que no hizo haciendo caso omiso al requerimiento judicial legítimamente adoptado en un proceso judicial en curso, cuya finalidad (satisfacer la deuda contraída por la sociedad de la que era administrador) frustró con su actuación de ocultación del vehiculo objeto de embargo, extremo para el que se halla legalmente legitimado llegando a la convicción de que los hechos ocurrieron, pues, tal y como los entiende probados , razonamiento que parte de prueba de cargo practicada en Juicio, que es suficiente, es acorde con las reglas de la lógica y jurídicamente correcto y por lo tanto su conclusión en modo alguno es irracional, razón por la cual debe ser compartida por este Tribunal desde el criterio reiteradamente sostenido por la Sala de respeto absoluto a los criterios que rigen la libre valoración de la prueba y a la doctrina jurisprudencial al respecto.

La sentencia debe ser, pues, confirmada en este punto porque a diferencia de lo pretendido por la parte recurrente, la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia ( no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

CUARTO.- Lo mismo sucede en relación al denunciado error en la valoración del acervo probatorio de cargo que a entender de la parte acusadora, de no haber existido, debiera haber conducido a la condena por un delito de apropiación indebida. Efectivamente, si bien es cierto que, contrariamente a lo sostenido por el Juez a quo, el vehiculo no era titularidad del acusado sino de la sociedad de la que era administrador y que era la deudora siendo de común conocimiento que una sociedad (en este caso Procoonspol S.L) posee personalidad jurídica propia y distinta a la de sus socios y desde luego de su administrador y como tal puede ser titular de bienes de toda clase y por lo tanto el acusado si poseía/ usaba el vehiculo como administrador que era un poseedor legitimo hasta el momento en que se le requiere la entrega o devolución (en este caso por el embargo acordado) y no lo devuelve trasmutándose en este momento la posesión legitima en dominio ilícito, por lo que perfectamente podría calificarse su conducta de apropiación indebida, cierto es también que en el relato fáctico de las conclusiones provisionales de la Acusación Particular que se elevaron a definitivas y que vincula (dicho relato) al Tribunal para nada se describen siquiera tangencialmente los elementos típicos que otorgan virtualidad a la apropiación indebida a tenor de lo dispuesto en el articulo 252 del CP (hoy 253) sino que la referencia expresa, tras relatar los hechos que viabilizan la desobediencia, lo es a que el acusado 'ocultó el vehiculo' lo que nos reconduce al alzamiento e impide, por respeto al principio acusatorio que incide también - y especialmente- en los hechos, la condena por un delito en el que es imposible subsumir por que sus elementos no se relatan en el fáctum los hechos que integran los hechos en que se sustenta la acusación.

Ahora bien la Acusación Particular acusaba por desobediencia en concurso ideal con el alzamiento de bienes (además de con el delito de apropiación indebida) lo que es dogmáticamente correcto en cuanto un mismo hecho (ignorar positivamente la orden judicial de entrega del vehiculo embargado acordada en un proceso monitorio y sustraerlo - ocultándolo o no dando razón de su paradero- a la finalidad que le era propia que no era otra que satisfacer la deuda contraída) da lugar a dos delitos en cuanto infringe dos bienes jurídicos distintos y heterogéneos, es decir, da lugar al concurso ideal correctamente invocado por la Acusación Particular a resolver conforme dispone el articulo 77 del CP y no a un concurso de leyes del apartado 3 del articulo 8 CP como sostiene el Juez a quo en cuanto el desvalor de injusto del alzamiento no absorbe el de la desobediencia ni viceversa. Consecuentemente y de conformidad con lo dispuesto en dicho precepto la pena a imponer seria la pena del delito mas gravemente penado en su mitad superior que en el supuesto de autos es el delito de alzamiento del articulo 257 del CP ( prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses) y no el delito de desobediencia del articulo 556 del CP ( prisión tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses) salvo que, como determina el mismo artículo en su apartado 2 los dos delitos deben ser penados separadamente en cuanto la estricta aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 excedería de la suma de las que corresponde aplicar separadamente de manera que, no concurriendo circunstancias, se entiende proporcionado a la gravedad de la desobediencia y a la entidad del perjuicio economico causado imponer al acusado las penas en su minimo típico, esto es, la de tres meses de prisión y multa de seis meses a una cuota dia de seis euros que, en ausencia de otros datos, se entiende juriprudencialmente proporcionada a una economía modesta (1080 euros) con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la de un año de prisión y multa de doce meses a idéntica cuota diaria (2.160 euros) con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.- Finalmente y por las razones que hemos expuesto y que se concretan en nuestra discrepancia con el Juez a quo que sostiene que el vehiculo era titularidad del acusado por ser el administrador de la sociedad, basando precisamente en ello la temeridad que aprecia y que le lleva a imponer a la Acusación Particular el abono de un tercio de las costas procesales cuando -como hemos dicho- el vehiculo era titularidad de la persona jurídica y el acusado solo tenía en su caso la posesión, es evidente que la aducida temeridad carece de fundamento por lo que deben declararse de oficio la tercera parte de las costas procesales, es decir, las dimanantes del delito de apropiación indebida por el que se absuelve al acusado, no pudiendo ser acogida en esta causa la pretensión resarcitoria deducida por la Acusación Particular cristalizada en definitiva por la condena al acusado a la satisfacción de la deuda por otra parte reclamada en via civil, sino que esta - y a tenor de lo dispuesto en el articulo 110 del CP debió concretarse en solicitar la restitución del vehiculo ya que la reclamación por daños y perjuicios no puede prosperar salvo que se hubiere acreditado la destrucción del bien, restitución que por vinculación al principio dispositivo no podemos acordar, debiendo ser intentada o en su caso el resarcimiento por daños y perjuicios en la causa civil

SEXTO.- Las costas procesales de los recursos se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio y con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Ruperto contra la sentencia dictada a 10 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 291/16 debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en el sentido de condenar a Juan Antonio como autor responsable de un delito de desobediencia en concurso ideal con un delito de alzamiento de bienes que se penan por separado por ser mas beneficioso al mismo a la pena por el primero de ellos de TRES MESES DE PRISION y MULTA DE SEIS MESES a una cuota diaria de seis euros (1080 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad persona subsidiaria NOVENTA DIAS DE PRISION y por el segundo de ellos a la pena de UN AÑO DE PRISION y MULTA DE DOCE MESES a idéntica cuota diaria (2.160 euros) cuyo impago comportara CIENTO OCHENTA DIAS DE PRISION como responsabilidad personal subsidiaria y de declara de oficio la tercera parte de las costas de la primera instancia correspondientes al delito por el que se absuelve al acusado, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales de los recursos.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.