Sentencia Penal Nº 301/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1558/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MBM167

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0213718

Procedimiento Abreviado nº 289/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe

Rollo de Sala nº 1558/2016

S E N T E N C I A Nº 301/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as

Dª Adela Viñuelas Ortega

D. Vicente Magro Servet

D Manuel Chacón Alonso(Ponente)

En Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27/06/2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en el procedimiento abreviado nº 289/2013 seguido contra Anselmo , Ceferino y Emiliano por la comisión de robo con violencia y uso de armas.

Son partes como apelantes los acusados representados por los/as Procuradores/as D./Dña. MARÍA DE LAS NIEVES SEGURA CRESPO, Dña. MARÍA TERESA MARTÍNEZ SERRANO y D. PABLO OTERINO MENÉNDEZ, respectivamente, y defendidos por los/las Letrado/as D./Dña. CARLOS CABRERA SAIZ, Dña. VERÓNICA RAMÓN DÍAZ y EMILIO GARCÍA-LABERTOS TORRES, también respectivamente. Como apelado al MINISTERIO FISCAL; como Magistrado ponente se ha designado a Don Manuel Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'Ha quedado probado y así se declara que sobre las 23:00 horas del dia 9 de marzo de 2009, Ceferino , Anselmo y Emiliano , puestos todos ellos de común acuerdo y con ánimo de lucro, acordaron entrar en la vivienda de Melchor sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Ciempozuelos y sustraer cuantos objetos de valor allí encontraran.

Con tal finalidad, Ceferino , valiéndose de su condición de amigo de Melchor y con el pretexto de hablar de una deuda existente entre los mismos, llamó a la puerta de Melchor entrando en el interior del domicilio. En el transcurso de la conversación, Ceferino , con la excusa de bajar al coche a buscar un papel de fumar un porro, abrió la puerta de la casa, momento en el que penetraron en la misma Emiliano y Anselmo , quienes llevaban bufandas y capuchas tapándose la cara para evitar ser identificados. Anselmo aparentó retener a Ceferino portando y exhibiendo una hacha mientras que Emiliano , con un cuchillo en la mano, se abalanzó sobre Melchor reclamando de que le entregara todo lo que tuviera, llegando a pincharle con el cuchillo en una ocasión con intención de amedrentarlo y llegando a arrancarle un collar de oro que Melchor portaba en su cuello el cual no obstante fue recuperado.

Melchor logró zafarse del ataque de Emiliano y se apoderó de una catana que había en el salón con función ornamental y, con la misma intimidó a los asaltantes, quienes huyeron de la casa, montando en el vehículo que esperaba fuera de la misma y que estaba conducido por Elias .

Los acusados no lograron apoderarse de efecto alguno.

Durante el forcejeo que mantuvieron Melchor y Emiliano a éste se le cayó la bufanda de la cara, extremo que permitió a Melchor observar su rostro.

La huída del domicilio de Emiliano y de Anselmo fue observada por Leovigildo , vecino de Melchor .

Melchor sufrió lesiones consistentes en erosiones en dedo de mano izquierda y hombro izquierdo y herida punzante en brazo izquierdo que requirieron para su sanidad de una única asistencia facultativa tardando en curar siete días, durante los cuales no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz puntual en el tercio medio de brazo izquierdo.

La presente causa ha estado paralizada por circunstancias no imputables ni a los acusado ni a su defensa desde el día 24 de julio de 2013 hasta el día 3 de junio de 2015.

No consta acreditado que Elias tuviera conocimiento de tales hechos ni que hubiera concertado con el resto de acusados la comisión de los mismos, ni que colaborara en su ejecución de modo alguno'.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Ceferino , a Anselmo y a Emiliano como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del Código Penal (en su redacción vigente en el momento de los hechos), concurriendo, respecto de Ceferino la circunstancia agravantes de abuso de confianza, prevista en el art. 22.6º del CP , y respecto de Anselmo y de Emiliano la circunstancia agravante de disfraz, prevista en el art. 22.2º del Código Penal y la circunstancia atenuante de drogadicción, prevista en el art. 21.2º CP ; así como la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, prevista en elart. 21.6º CP, a las penas de ventiún meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo absolver y absuelvo a Emiliano del delito de lesiones del que venía siendo acusado y de la falta de lesiones prevista en el art. 617. 1 CP , por aplicación de la DT 4º LO 1/15 , condenándole a indemnizar, en concepto de responsable civil directo, a Melchor en la cantidad de 210 euros por las lesiones causadas y en la cantidad de 300 euros por la secuela sufrida.

Que debo condenar y condeno a Ceferino , a Anselmo y a Emiliano al pago de las costas procesales causadas.

Que debo absolver y absuelvo a Elias del delito de robo con violencia del que venía siendo acusado'.

SEGUNDO.-Por las representaciones procesales de los acusados se interpusieron sendos recursos de apelación contra dicha resolución, que fueron admitidos, y previo traslado al Fiscal, quien los impugnó, se elevó la causa original a este tribunal.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-

Por la representación procesal de Anselmo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa con la circunstancia agravante de disfraz y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, viniendo a alegar los siguientes motivos:

Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Expone que no hay ningún elemento probatorio practicado en la vista oral que incrimine a su patrocinado, no habiéndose acreditado que este fuera uno de los que accedieron a la vivienda de la víctima Melchor para robar. Esta no pudo reconocerle como uno de los que entraron con el rostro cubierto. Tampoco el testigo, Leovigildo , que solo vio huir a dos encapuchados. Por otra parte, la declaración del acusado en sede policial no fue luego corroborada en sede judicial, por lo que carece e valor incriminatorio.

En todo caso, se incide en que no se ha aplicado la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas convenientemente, pese a lo recogido en el fallo de la sentencia.

De esta forma, aplicando el contenido íntegro de este fallo, la pena resultante tendría como límite inferior la de 21 meses, una vez apreciada la mitad superior de la pena señalada para el robo con intimidación pro el uso de armas, aplicado lo previsto para el grado de tentativa y compensadas racionalmente la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción.

Sin embargo, del contenido del fallo no se aprecia la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (al menos en un grado), por lo que la pena inferior resultaría ser la de 10 meses y 15 días si dicha atenuante resultase aplicada, al menos, en un grado.

Por la representación procesal de Emiliano se interpone recurso de apelación contra la citada sentencia que condena, igualmente, como autor del referido tipo penal con las mismas agravantes de disfraz y atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, absoviéndole del delito y la falta de lesiones, no obstante la responsabilidad civil dimanante de esta última, viniendo a alegar error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Expone que la sentencia impugnada da por probado que su patrocinado, junto a los otros acusados, acudieron a casa de Melchor para sustraer objetos de valor, que aquel se tapó la cara y entró con un cuchillo abalanzándose sobre Melchor llegando a pincharle y arrancarle un collar de oro que recuperó. No obstante, existen dos versiones contradictorias, la del denunciante que ha incurrido en numerosas contradicciones y no cuenta con elemento probatorio alguno que la corrobore y la de los acusados, por lo que cualquiera de estas versiones puede ser real no puediéndose en estas condiciones optar por la condena.

Incide en que, así las cosas, lo único que ha quedado acreditado durante el juicio es que los acusados acudieron a casa del denunciante a comprar droga, se inició una discusión y Melchor cogió una katana y los persiguió, motivo por el cual tuvieron que huir a la carrera.

Por la representación procesal de Ceferino se interpone recurso de apelación contra la señalada sentencia que le condena como autor del mismo tipo penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza y atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, viniendo a alegar los siguientes motivos:

Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Señala que la preuba de cargo se ha sustentado en la declaración del perjudicado Sr. Melchor , siendo esta notoriamente insuficiente. De esta forma, no concurren los necesarios presupuestos jurisprudenciales exigibles a estos fines para la declaración de la víctima. Respecto de la ausencia de incredibilidad subjetiva, hay que tener en cuenta que entre los acusados y el denunciante existía una relación camello-comprador de drogas, por lo que no había relación de amistad. Respecto de la verosimilitud, dicho testimonio está plagado de inconsistencias y contradicciones, no existiendo corroboraciones periféricas que avalen su versión. Tampoco hay persistencia en la incriminación pues su testimonio ha sufrido modificaciones en la sucesivas declaraciones.

Refiere que, frente a este testimonio, se ha contado con el testimonio del su patrocinado, quien no ha ratificado sus manifestaciones anteriores realizadas ante la Policía y en el Juzgado de Instrucción, estas últimas inspiradas por el temor hacia el perjudicado. Por el contrario, en el juicio oral refirió que fue al domicilio de este a comprar droga con los otros acusados y tras discutir sobre el precio de la mercancía, salió con una katana y todos salieron corriendo.

Incide en que, respecto de la lesión que se aprecia al denunciante, esta podría ser perfectamente causada por el mismo cuando salió enajenado portando la katana tras una discusión con los acusados, Por otra parte, la testifical del vecino, Sr. Leovigildo , no corroboró su versión, pues este señaló que vio a dos personas salir corriendo a la vez y tras ellos a su vecino (no a uno y después a otro, como señaló la víctima). No puediéndose tener en cuenta la versión del recurrente ofrecida en instrucción, pues, como se ha visto, dicha declaración no fue libre, siendo influenciada por el temor que tenía hacia él.

Indebida aplicación de las circunstancias concurrentes modificativas de la responsabilidad criminal.

Refiere que se le ha condenado como autor del expresado delito de robo con violencia en grado de tentativa con la agravante de abuso de confianza y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. En la sentencia se establece acertadamente el marco de la pena desde los 21 meses hasta los años 3 años y 6 meses, una vez aplicado el subtipo agravado por empleo de arma que impone la pena en su mitad superior y teniendo en cuenta la comisión del delito en grado de tentativa que faculta para bajar la pena en uno o dos grados, habiéndose rebajado en este caso en un grado.

Expone que, en cuanto a la agravante de abuso de confianza (cuya aplicación en modo alguno procede por haber afirmado el perjudicado que el recurrente no gozaba de su confianza) en concurrencia con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, se ha procedido por el Juzgado de manera equivocada a la compensación en aplicación de los dispuesto en el art. 66.1.7ª CP . En este caso, según lo dispuesto en este precepto, al existir una atenuante muy cualificada procedería la rebaja de la pena en un grado a pesar de concurrir una circunstancia agravante (dicho precepto señala que en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicaron la pena inferior en grado).

En consecuencia, rebajando la pena en un grado, la pena resultante sería 10 meses y 15 días de prisión.

SEGUNDO.-Entrando a examinar el primer motivo de impugnación expuesto por los recurrentes, cabe decir que la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 , 13-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 , 3-10-94 , entre otras), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SSTC 1-3-93 o STS 29-1-90 ).

Por otro lado, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio , y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aún cuando en principio la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredibilidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradosres ( SSTS 23-3 1999 , 2-6-1999 , 24-4-2000 , 26-6-2000 , 15-6-2000 y 6-2-2001 ).

Por último, la STS número 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 de enero , recuerda que 'el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en ordena a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del artículo 741 de la LECrim , llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (cfr. Sentencias de 20 de enero de 1993 , 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995 ).

TERCERO.-En el presente caso el juez a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, razonando convenientemente que los hechos declarados probados son el resultado de valorar en conciencia la prueba practicada en el plenario con arreglo a los principios de oralidad e inmediación, que ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

De esta forma, comienza por analizar la declaración del perjudicado Melchor , señalando que 'ofreció en el acto del juicio un relato de hechos contundente y profuso en detalles y, además, absolutamente coincidente y ausente de cualquier tipo de contradicción en relación con las declaraciones practicadas en fase de instrucción, tanto en su denuncia inicial, en su declaración ampliatoria ante la Guardia civil, como en su declaración prestada en fase de instrucción'.

Incide seguidamente la juez de instancia que esta versión incriminatoria de los hechos (tal como aparece reflejada en los hechos probados) resulta corroborada por los siguientes extremos: a) por las manifestaciones de la Policía Local que acudieron inmediatamente al lugar de los hechos tras recibir el aviso, quienes refirieron 'como al llegar encontraron a Melchor junto con Ceferino , presentado el primero de ellos heridas aparentes de pelea e, igualmente, como ambos les relataron lo sucedido del modo en el que posteriormente ha persistido el denunciante. Finalmente, uno de dichos agentes corroboró la diligencia incorporada en la causa (folio 11) según la caul recogieron en el lugar de los hechos una catana y un cuchillo de cocina'; b) por la cricunstancia de que la víctima 'fuera atendida escasos instantes despues de los hechos al sufrir lesiones que resultan compatibles con la circunstancia de un forcejeo y en especial con el hecho de haber sido atacada con un arma blanca de las características descritas por el mismo', siendo compatible con ello en particular que el perjudicado fuera atendido de 'herida punzante en brazo izquierdo que objetivó el médico de urgencias corroborada por el informe médico forense de sanidad (folio 165)'; c) por la declaración testifical prestada en el acto del juicio oral por un testigo, Leovigildo , vecino del denunciante, quien 'manifestó en una declaración absolutamente espontánea y sobre cuya verosimilitud no cabe dudas, que escuchó ruidos y golpes, razón por la que se asomó por la mirilla de la puerta de entrada pudiendo observar en dicho momento como salían corriendo del domicilio de Melchor dos personas encapuchadas mientras Melchor aparecía persiguiéndoles detrás de los mismos blandiendo una katana, razón por la que procedió a dar aviso al 112'; d) también se atribuye eficacia corroboradora de la verosimilitud de la versión ofrecida por el denunciante 'a la circunstancia de que Ceferino , que acompañaba a Melchor en el momento de los hechos y que declaró inicialmente como testigo ante la Guardia Civil ofreció una versión similar a la denunciante, versión que de forma significativa mantuvo en su declaración de imputado en fase de instrucción (folio 155). E, igualmente, la circunstancia de que Anselmo , en su primera decalración ante la Guardia Civil, en la que realizó una completa confesión de los hechos, relató los mismso no solo de forma detallada sino también absolutamente coincidente con el relato ofrecido por el denunciante'.

'Consta asimismo acreditado -continúa razonando la sentencia impugnada- de forma contundente la participación de Ceferino , Anselmo y Emiliano en la comisión de los hechos. En este sentido, resulta absolutamente significativa la circunstancia de que la identificación de todos los implicados y el reconocimiento del hecho del concierto entre todos ellos se ha producido durante la instrucción de la causa, a través de la confesión de unos y de las incriminaciones mutuas de todos ellos, para acabar reconociendo en el acto del juicio que todos acudieron conjuntamente y previo acuerdo al domicilio del Melchor con el objeto de comprar droga'. Se incide en que 'este reconocimiento del concierto en la visita resultó ser absolutamente novedoso respecto de Ceferino , quien hasta el día del juicio (veáse folio 155) había sostenido que había acudido solo al domicilio de Melchor , momento en el que se produjo la entrada repentina de los dos encapuchados a quienes identificó en dicho momento como Anselmo y a quien incluso llegó a reconocer fotográficamente ante la Guardia Civil (folio 57) como la persona que le amenazó a él con un hacha, reconociendo, a continuación en dicha declaración de imputado a Emiliano como la persona que se peleó con Melchor y que portaba un cuchillo. Variando la versión de los hechos ofrecida a lo largo de la causa, dicho acusado, en el acto del juicio reconoció el concierto que hubo entre los acusados para acudir a casa de Melchor a comprar droga, subiendo el mismo junto con Anselmo y Emiliano a dicho domicilio, manifestando que este les atacó con una catana, llegando a perseguir a Emiliano '.

'Reconocimiento de su presencia en el lugar -continúa la magistrada- y de la circunstancia de haber sido perseguido por parte del denunciante con una catana que también realizaron Anselmo , quien asimismo reconoció, de forma coherente a lo afirmado a lo largo de la causa, que tanto él como Emiliano llevaban capucha o una braga para taparse la cara. Significativo resulta, como se ha expuesto, el reconocimiento absoluto de los hechos que dicho acusado realizó en su primera declaración ante la Guardia Civil, reconocimiento al que, sin perjucio de haber sido posteriormente matizado, procede atribuirle una gran verosimilitud y, por tanto, plena eficacia probatoria de cargo en la medida en la que el acusado, de un modo espontáneo corroboró la versión ofrecida desde un primer momento por el denunciante'. Por otra parte, ' Emiliano también reconoció su presencia en el lugar, en términos semejantes a los expuestos por Anselmo , avalando, además, su autoría la circunstancia de que inicialmente ya fue identificado fotográficamente por el perjudicado (folios 50 y 92 de la causa) como la persona que le agredió con un cuchillo y con la que forcejeó, llegando a verle el rostro dado que se le cayó la bufanda que se lo ocultaba. Reconocimiento que corroboró el perjudicado en el acto del juicio oral sin ningún género de dudas'.

Finalmente, señala la juez de instancia en su resolución que 'a mayor abundamiento la autoría de los tres acusados ya mencionados (a conclusión distinta llega respecto a un cuarto acusado, Elias , que esperaba en la puerta del inmueble y no se habría probado que conociera las intenciones de los otros tres acusados) se corrobora 'por el hecho acreditado a través de las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar de los hechos y se entrevistaron inicialmente con Melchor , de que dicho perjudicado, desde su primer momento, sospechó del concierto entre sus atacantes y Ceferino , derivado de las circunstancias, corroboradas en la medida en la que fueron así relatados de forma coherente en un primer momento tanto por éste último acusado como por el denunciante, de que Ceferino ni sufrió ataque alguno ni ayudó en la defensa de Melchor , y de que uno de los asaltantes lo llamó por su nombre durante el asalto'.

Pues bien, dichas declaraciones (del denuciante, acusados, testigos y agentes de la Policía Local y de la Guardia Civil intervinientes), constituyen un supuesto prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad consistencia y autenticidad, por lo que debe respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero ' la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

Ilogicidades o incoherencias que no se aprecian en el caso que nos ocupa, en el que un examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio oral ha permitido a esta Sala de apelación apreciar como, en contra de lo que se afirma en los recursos presentados, la Juez de lo Penal ha dispuesto de una relevante prueba de cargo, exahustivamente valorada, infiriendo de manera razonable de la misma la participación de los acusados en los hechos declarados probados, fundamentalmente en el concierto de todos ellos para acudir al domicilio de la víctima con ánimo de sustraer los efectos de valor que alli se encontraran.

De esta forma, se ha contado cono la declaración incriminatoria de la víctima del delito, Melchor , cuyo relato acerca de lo acontecido en su domicilio aparece sólido, consistente y sin contradicciones esenciales, observándose que el mismo ha sido persistente a lo largo del procedimiento, con profusión de datos sobre la secuencia de los hechos como subraya la juez a quo (sobre la forma en que llegó solo a su vivienda en primer lugar Ceferino , que era amigo suyo a quien conoció desde el colegio, luego dos encapuchados, uno 'se quedó en el pasillo', 'otro se avalanzó contra mi', pinchándome en un brazo, cogiendo una katana, 'destapando al que se enfrentó a mi' que reconocí, saliendo los dos corriendo, etc.), sin que se aprecie en su testimonio ánimo espurio o de análoga naturaleza que pudiera restar credibilidad a un relato tan minucioso e incriminatorio para los acusados entre estos su amigo. Estando corroborado este testimonio del perjudicado, en efecto, por las manifestaciones prestadas por los agentes de la Policía Local de Ciempozuelos que acudieron al lugar de los hechos, refiriendo en concreto el agente con carnet profesional nº NUM001 como se encontraron al denunciante con heridas junto a Ceferino , señalando ambos como habían entrado dos personas a robar, ratificando la diligencia que hacía constar que se había encontrado una catana y un cuchillo de cocina. Sirviendo también como elemento corroborador, como reseña la juez de instancia, la circunstancia de que el denunciante fuera atendido poco despues del incidente de sus lesiones, congruentes con el hecho de haber sido agredido con un arma blanca, como supone 'una herida punzante en brazo izquierdo', tal como consta en el parte de urgencias así como en el informe de sanidad del forense. Datos externos a la mera declaración del perjudicado a los que se viene a añadir,como elemento que también la viene a avalar, la declaración prestada en el plenario por un testigo vecino del inmueble, Leovigildo , quien refirió en dicho acto que es vecino 'de enfrente' de la vícitma (en concreto, del 2C), que 'estaba con su mujer en el salón' y 'escuchó ruidos', observando por la mirilla a 'dos personas encapuchadas corriendo y el vecino detrás', todo ello ocurrido 'en fracción de segundos', motivo por el cual avisó al 112, llegando la Policía 'muy rápido'(en 4 o 5 minutos).

Con independencia de lo dicho, se aprecia que la Juez de lo Penal procede en su resolución a realizar una ponderación de las declaraciones de los acusados prestadas a lo largo del procedimiento y en el acto de la vista, deduciendo de las mismas, junto al resto de los elementos probatorios practicados, la evidente participación en los hechos en la forma reflejada en el factum de la sentencia de los acusados Ceferino , Anselmo y Emiliano . Siendo un dato incuestionable, como se observa por este Tribunal en la grabación de la vista, que todos reconocieron en dicho acto su presencia en el lugar.

De esta forma, la magistrada subraya que Ceferino mantuvo tanto en su manifestación ante la Guardia Civil como en su declaración como imputado a presencia judicial la misma versión del denunciante, que se encontraba con este en su domicilio y entraron dos encapuchados a robar, cambiando esta versión en el juicio oral por la de que entraron los tres juntos en la casa para comprar droga, produciéndose una discusión porque le debía dinero al denunciante, cogiendo este una catana y saliendo todos corriendo. Observándose que, ante tales contradicciones, la juez de instancia procedió, de acuerdo con lo previsto en el art. 714 LECRim , a la lectura de dicha declaración en fase de instrucción, siendo invitado el acusado a explicar las contradicciones habidas entre ambas declaraciones, siendo jurisprudencia constitucional conocida que 'cuando un acusado que declara en el acto del juicio oral lo ha hecho en el trámite de instrucción, el juzgador o tribunal, que ha recibido tales declaraciones, puede conceder mayor o menor credibilidad a unas u otras, en todo o en parte, para fijar en la sentencia los hechos que estime probados, pues ello pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que le reconoce el art. 741 LECRim , siempre que en el acto del juicio se haya llevado a cabo una confrontación entre unas y otras, de tal forma que pueda formarse como consecuencia de esta confrontación un juicio de conciencia acerca de su respectiva veracidad, y poder llegarse a una conclusión acerca de la culpabilidad del afectado, expresado en resoluciones fundadas de tal forma que ese contraste sea garantía de la contradicción que debe presidir toda actuación en el acto del juicio oral' ( SSTC 40/1997 o 683/1997 , entre otras). Otorgando de manera acertada la magistrada mayor credibilidad a su declaración como imputado durante la instrucción, sin atender según se observa a sus explicaciones de que tenía temor hacía el denunciante, pues entre otras circunstancias dicha declaración había tenido lugar mucho tiempo después de la desarrolada ante la Guardia Civil (un año y medio, concretamente).

Respecto de Anselmo , aunque no pueda ponderarse como elemento probatorio que lo incrimine la supuesta confesión que realizó en un principio ante la Guardia Civil, por cuanto se trata de datos contenidos en el atestado policial (que son precisamente los que ha de ser objeto de averiguación durante la instrucción de la causa y de prueba en el juicio oral), también se observa que en su declaración judicial, si bien cambió lo expuesto con anterioridad, siguió manteniendo datos incriminatorios relevantes como, según se observa en la grabación, que Ceferino 'subió primero', que 'les hizo una señal', que 'subieron con una capucha o braga', aunque 'a cara descubierta'. Siendo también interrogado convenientemente en el plenario sobre las contradicciones habidas entre sus declaraciones.

Emiliano , como admite la magistrada, también reconoció su presencia en el domicilio, habiendo sido identificado durante la instrucción por el denunciante como la persona que le agredió con un cuchillo, viendo su rostro al caérsele la prenda que llevaba, reconocimiento que corroboró en la vista oral.

Finalmente, se aprecia por este Tribunal que comparecieron al plenario los agentes de la Guardia Civil que efectuaron, despues de la denuncia presentada, la investigación. Entre estos, los agentes con carnet profesional números NUM002 , NUM003 y NUM004 , refiriendo como llegaron a la conclusión de que hubo un concierto entre los acusados para robar, puntualizando que la víctima ya desde un principio sospechaba que el amigo que le acompañaba formaba parte del plan ( Ceferino ), porque este no sufrió lesión alguna y los demás se dirigían a él por su nombre durante el asalto.

Los antecedentes reseñados reflejan, en definitiva, como el juez a quo a contando con prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, debidamente valorada que, enervando la presunción de inocencia del acusado, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos sin que, más allá de las subjetivas manifestaciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la llevada a cabo por aquel desde su inmediación, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECRim .

CUARTO.-Respecto del motivo de impugnación articulado por las representaciones procesales de Anselmo y Ceferino sobre la indebida extensión de la pena impuesta en atención a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes, conviene precisar que en la sentencia impugnada se condena, entre otros pronunciamientos, a los tres acusados ( Ceferino , Anselmo y Emiliano ) como autores de un delito de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2, en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del Código Penal , concurriendo, respecto de Ceferino , la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6 CP , y, respecto de Anselmo y Emiliano , la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2 CP . Y en los tres, la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . Siendo evidente que la circunstancia atenuante de drogadicción que también se refleja en el fallo de la sentencia, se trata de un mero error material, al no contenerse referencia alguna a la misma ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos de la resolución de instancia.

Así las cosas, la juez a quo fundamenta en su resolución la extensión de la pena impuesta a todos ellos, 21 meses de prisión finalmente impuesta en su fallo, en querespecto de la determinación de la pena, por el delito de robo con intimidación y uso de armas consumado, la apreciación del subtipo agravado del art. 242.2 CP obliga a imponer la pena en su mitad superiror, pena que, a su vez, procede rebajar en uno o dos grados, de conformidad con el art. 62 del CP , al tratarse de un delito en grado de tentativa. En nuestro caso, se rebaja solo en un grado y no dos, atendiendo a cómo en la fase de ejecución del robo se encontraba en un estado tan avanzado que solo la actuación defensiva del perjudicado logró evitar su consumación. El marco abstracto de la pena comprende, por tanto, desde veintiún meses de prisión hasta los tres años y seis meses de prisión. Dentro de dicho marco procede, a su vez, la compensación racional de las circunstancias agravante y atenuante concurrentes, según lo dispuesto en el art. 66.1.7ª del Código Penal .

No obstante lo anterior, este Tribunal entiende que deben estimarse los recursos presentados relativos a este particular. Así, a la rebaja de la pena en un grado por la tentativa realizada en la sentencia impugnada, ha de procederse, en efecto, a la rebaja en otro grado por la evidente intensidad de las dilaciones, tal y como se recogen en la propia sentencia, pues cuando concurran atenuantes y agravantes los tribunales deben valorarlas y compensarlas racionalmente para la individualización de la pena, siendo así que en caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación, como es el caso, aplicarán la pena inferior en grado ( art. 66.7 CP ). Siendo así que, el efecto obligado que conlleva la confluencia de ambas circunstancias, implica que el Tribunal recupera la facultad para compensarlas racionalmente, sin necesidad de acudir a la mitad superior ( STS 630/2014, de 30 de septiembre ).

Con estos antecedentes, la pena mínima a imponer en este caso, como se dice en los recursos, sería 10 meses y 15 días, entendiendo este Tribunal que, en atención a las circunstancia concurrentes y a la gravedad de los hechos, ha de imponerse, por el contrario, la pena de 1 año de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada. Rebaja que, naturalmente, habrá de contemplarse en la condena de los tres acusados.

En fin, entiende este Tribunal, y en contra de lo afirmado por la representación procesal de Ceferino , que concurre sin duda la agravante apreciada de abuso de confianza al haberse beneficiado el acusado de la relación de amistad que le unía con la víctima para facilitar, con ello, la comisión de los hechos.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas del presente recurso al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

SEESTIMAN PARCIALMENTElos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Ceferino y Anselmo contra la sentencia de fecha 27/06/2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en el procedimiento abreviado nº 289/2013; sentencia queSE REVOCAy, en su lugar, se sustituye el fallo condenatorio por el que sigue a continuación:

Que debemos condenar y condenamos a Ceferino , a Anselmo y a Emiliano como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2, en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del Código Penal (en su redacción vigente en el momento de los hechos), concurriendo, respecto de Ceferino la circunstancia agravante de abuso de confianza, prevista en el art. 22.6º del CP , y respecto de Anselmo y de Emiliano la circunstancia agravante de disfraz, prevista en el art. 22.2º del Código Penal , así como la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6º CP , a las penas, para cada uno, deUN AÑOde prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SE DESESTIMANlos recursos interpuestos en todo lo demás, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 30/06/2017. Doy fe.