Sentencia Penal Nº 301/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 734/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00301/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
213100
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0464909
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000734 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Tarsila
Contra: Clemente
Procurador/a: D/Dª IRENE DEL AMO ZUBELDIA
Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS ROYO BANZO
SENTENCIA NÚM.
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DEL HIERRO
MAGISTRADOS
María Josefa Gil Corredera
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 241/2016
procedentes del Juzgado de lo Penal nº1 de Zaragoza, Rollo número 734/2017 seguidas por un delito de
estafa contra Clemente , representado por la Procuradora Irene del Amo Zubeldía, y defendida por el letrado

Juan Carlos Royo Banzo; Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación
la Ilma Sra. María Josefa Gil Corredera, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha veintiséis de Mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- que debo condenar y condeno a Clemente , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, previsto y penado en los arts 248.1 y 249 del código penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar a Tarsila en la cantidad de 690 euros más intereses legales. Asimismo deberá abonar las costas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena le será de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, el día 22 de marzo de 2016, si no le hubiera sido de abono en otra causa. '

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS .- Primero.- Ha quedado acreditado y así se declara que Clemente , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 27-1-2015 por un delito de estafa, en sentencia que fue firme el 29-4-2015 por un delito de estafa y en sentencia que fue firme el 18-12-2015 por un delito leve de estafa, con la intención de obtener un beneficio económico sin contraprestación alguna por su parte anunció por Internet en enero de 2016 en la pagina Ebay la venta de un Iphone 6S 64Gb, mostrando interés por el producto Tarsila , quién ganó la puja para adquirir el Iphone por el precio de 680 euros.

Pese a no tener ninguna intención de mandarle el producto, Clemente le facilitó sus datos personales y el número de su cuenta en el banco Madiolanum para que hiciera el ingreso de esa cantidad, lo que efectivamente hizo Tarsila el día 12 de enero de 2016, abonando también 10 euros como gastos de envío, sin que recibiera en ningún momento el Iphone, quedándose Clemente con el dinero y dejando de contestar a la supuesta adquiriente.'

TERCERO. - Por la Procuradora de los Tribunales Procuradora Irene del Amo Zubeldía, en representación de Clemente , se interpuso recurso de Apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, nombrándose Ponente a la Magistrada María Josefa Gil Corredera, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Procuradora Irene del Amo Zubeldía, en representación de Clemente , se alegan como motivos, primero, error en la valoración de las pruebas, ya que no existe una prueba de cargo suficiente, ya que la denunciante no tuvo la mas mínima cautela, pues ni trato de confirmar la existencia del objeto de la venta, ni si el vendedor era realmente poseedor del mismo, por tanto no existe engaño bastante, la denunciante vio una oferta interesante por Internet para adquirir un teléfono móvil , no comprobando los datos del vendedor, segundo, infracción por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código penal , no dándose los requisitos de dicha figura jurídica, sobre todo el engaño bastante, encontrándonos ante un incumplimiento civil, pero no ante un negocio criminalizado, por tanto solicita que se revoque la sentencia impugnada, absolviendo al acusado.



SEGUNDO. -La relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por El Juez a quo en su sentencia.

El Juez Aquo ha fundado su sentencia condenatoria, primero por las declaraciones testificales, de la denunciante Tarsila , en las actuaciones, y en el acto de la vista oral ratificando la denuncia interpuesta, y manifestando que con fecha 12/1/2016 en la pagina Ebay de Internet vio una oferta de un teléfono móvil Iphone 6S 64GB, por 690 euros, que era unos 100 euros mas económico del precio habitual, que la primera vez habló por teléfono con el acusado, y después de enviarle el dinero, nunca le fue remitido el teléfono, que el acusado al principio le dijo que se lo había enviado, que la página Ebay intentó contactar con esta persona y no respondió nada; segundo ,prueba documental obrante a los folios 63 y 64 relativo al extracto de la cuenta del acusado donde con fecha 13/1/2016 le habían sido ingresados 690 euros, por la denunciante.

En nuestro caso la declaración testifical de la denunciante es suficiente para enervar la presunción de inocencia, dándose los requisitos necesarios para ello, que son ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, así Sentencias del T.S., entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , ya que la versión de la denunciante es coherente, verosímil, y persistente, y queda ratificada por la prueba documental constituida por el pago al acusado del precio del teléfono.

El denunciado negó los hechos, pero cuando declaró ante la guardia civil de Alicante no solo se le interrogó por la denuncia de Tarsila , sino por otras denuncias idénticas de venta por Internet de teléfonos móviles que nunca llegaron al comprador.

Los requisitos del delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código penal son de conformidad con las sentencias de T.S. de 31/1/1991 , 24/3/92 , 16/6/92 , 16/10/92 , 2/4/93 , y 6/4/90 , y 12/11/90 , son:'a)acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o a un tercero, animo de lucro; b)que tal acción sea adecuada, eficaz, y suficiente, para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'.; En nuestro caso los hechos probados constituyen dicho delito, la acción engañosa, que se plasma en la oferta de venta de un teléfono móvil Iphone S6 64 GB por internet, en la pagina Ebay aportando todos los datos del vendedor y su numero de cuenta, para que le ingresaran el dinero, sin ninguna intención de remitir el citado teléfono, por tanto existe engaño precedente o concurrente, y los demás requisitos antes mencionados del delito de estafa, por lo que la calificación legal es correcta , y al ser la cuantía defraudada suuperior a 400 euros, se encuentra comprendido el tipo legal en el apartado primero del articulo 249 del código penal .

La pena impuesta es de 1 año y 9 meses de prisión, la pena oscila entre 6 meses y 3 años, pero al concurrir la agravante nº 8 artículo 22 del Código Penal sobre reincidencia, por antecedentes penales vigentes por delito de estafa, la pena de conformidad con el articulo 66 primero ,3º se impone en la mitad superior, en el mínimo de la misma.

La responsabilidad civil asciende a la cantidad defraudada de 690 euros.

Por todo ello procede confirmar la resolución recurrida.

El recurso debe desestimarse.



TERCERO. - Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Procuradora Irene del Amo Zubeldía, en representación de Clemente , CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha veintiseis de Mayo de 2017, por la Magistrado-Juez titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza , en el procedimiento abreviado 241/2016, con declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los térmi no s previstos en el art. 847. 1b de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.