Sentencia Penal Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 60/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 301/18.
ROLLO PENAL nº 60/2.017
Procedimiento Abreviado nº 42/2.016; Diligencias Previas nº 1.792/2.015; Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar (Almería).
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D LUIS DURBÁN SICILIA
D MANUEL JOSÉ REY BELLOT
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En la ciudad de Almería, a 6 de junio de 2.018
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar, seguida por delito contra la salud
pública, frente al acusado, Gines , ciudadano natural de la República del Chad, con Número de Identificación
de Extranjero NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.977, con domicilio en la localidad de Roquetas de Mar
(Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en situación personal de libertad
provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Baeza Cano y asistido por la Letrada Sra.
Vergel Zea. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D MANUEL JOSÉ REY BELLOT , que expresa el parecer de
esta Sala.
Habiendo recaído la presente resolución con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en virtud de atestado-denuncia nº NUM002 de 2.015, instruido por la Guardia Civil de Roquetas de Mar, por el delito mencionado, incoándose por el órgano instructor diligencias previas de procedimiento abreviado, practicándose las actuaciones instructoras necesarias, acordándose la continuación por los trámites de tal procedimiento, formulando el Ministerio Fiscal escrito de acusación provisional frente al acusado. Tras acordarse la apertura del juicio oral, la defensa presentó escrito de defensa.



SEGUNDO.- Concluida la tramitación en el Juzgado de Instrucción, se elevó la causa a esta Audiencia, turnándose según las normas procesales y de reparto a esta Sección Tercera para su enjuiciamiento, incoándose procedimiento abreviado seguido con el nº 60 de 2.017, designándose al ponente y resolviendo sobre las pruebas propuestas por las partes, tras lo que se señaló para el acto del juicio oral el día 6 de junio de 2.018.



TERCERO.- El acto del juicio oral tuvo lugar el día reseñado en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal y del acusado asistido por la letrada Sra. Vergel Zea y de intérprete. Abierto el acto no se plantearon por las partes cuestiones previas; practicándose acto seguido el interrogatorio del acusado y las testificales de los agentes de la Guardia Civil identificados con los TIP nº NUM003 y NUM004 , renunciándose por la parte proponente a las dos testificales restantes, teniéndose por reproducida la documental obrante en autos y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



CUARTO.- En el trámite de calificaciones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales contenidas en el escrito de acusación provisional, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal (en adelante, CP), sin la concurrencia en la conducta del acusado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando su condena como autor responsable penal de tal delito a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa proporcional de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días para caso de impago ex artículo 53.2 del CP , decretándose según el artículo 127 del CP el comiso y la destrucción de la droga intervenida, c on condena en costas del acusado.

Asimismo de conformidad con los establecido en el artículo 89 del CP , al resultar necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, interesó el Ministerio Público que se ejecutase parte de la pena impuesta en extensión no superior a dos tercios de su extensión, y se acordarse la sustitución del resto por expulsión del territorio español, sin perjuicio de que pudiera acordarse la expulsión cuando el penado accediera al tercer grado penitenciario o le fuera concedida la libertad condicional.

Por su parte, la defensa del acusado modificó su escrito de defensa interesando de forma principal la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente para caso de condena, la apreciación en su conducta de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del CP y la apreciación en los hechos del subtipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del mismo cuerpo legal .

Tras emitir las partes sus respectivos informes, se concedió al acusado la última palabra, declarando los autos vistos para sentencia, dejando constancia de todo lo actuado en el juicio oral en el acta registrada en soporte audiovisual.



QUINTO .- En la tramitación del presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado resulta a la vista de la prueba practicada en el juicio oral, y así se declara que: 'Sobre las 11,00 horas del día 19 de agosto de 2.015, el acusado, Gines , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por los agentes de la Guardia Civil identificados con los TIP nº NUM003 y NUM004 , que circulaban en el vehículo oficial, mientras se hallaba agachado de forma sospechosa y haciendo movimientos extraños junto al vehículo a motor matrícula ....-GKD , estacionado a la altura de la calle Miguel Hernández de la localidad de Roquetas de Mar (Almería). Ante ello, los agentes se apearon del automóvil y le requirieron para que se identificara, registrándolo y realizando un registro de la zona, encontrando justo al lado de la rueda del vehículo donde el acusado se había agachado, una lata de cerveza deformada que previamente había ocultado el mismo y que contenía en su interior dos bolsitas con un polvo blanco, que tras su debido pesaje y análisis resultó ser cocaína, anfetamina y MDMA, alcanzando un peso neto de 0,45 gramos, y un porcentaje de pureza de 46,1%, 5,6%, y 3,8% respectivamente, así como cuatro bolsitas con cristales marrones y ocho bolsitas con cristales beige, que tras su debido pesaje y análisis resultaron ser MDMA, arrojando un peso neto de 1,82 gramos y 2,65 gramos, respectivamente, y un porcentaje de pureza de 75,6% y 67,1% respectivamente.

Las sustancias estupefacientes intervenidas al acusado, las había acopiado el mismo con el objetivo de difundirlas a terceros, y de haberlo conseguido, habrían alcanzado en el mercado ilícito, según las tablas de la OCNE, un valor de 235,32 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados, tras la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, realizada según previene el artículo 741 de la LECrim ., son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º inciso primero del CP , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, objeto de acusación, según resulta de la valoración probatoria realizada por esta Sala.



SEGUNDO.- Resulta probada la concurrencia del ilícito enjuiciado y la autoría del mismo por parte del acusado, en base a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, consistente en la declaración de los dos agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario, en unión del atestado (folios 4 a 13 e autos), de los informes de pesaje y valoración económica de la droga incautada (folios 28 a 30 y 34 a 38 de autos) y de la pericial sobre la droga, su pesaje y porcentaje de pureza (folios 117 y 118 de autos), sin que la declaración del acusado haya convencido, siendo meramente exculpatoria y contradictoria con las testificales indicadas.

La conclusión alcanzada en los hechos probados, esto es, la posesión por el acusado el día de autos en el lugar reseñado de sustancias estupefacientes, con intención de introducirlas en el mercado ilícito, resulta de los indicios obtenidos de la declaración de los agentes, ratificando el atestado de autos y de la prueba consistente en los informes de aquellos y la pericial referida.

En el proceso penal con cierta frecuencia, no siempre se obtienen pruebas directas del ilícito enjuiciado y de la participación en el mismo del acusado, resultando habitual la utilización de la denominada prueba indiciaria o por presunciones, que requiere que concurran un indicio de muy especial significación o varios indicios, acreditados y probados, a partir de los que un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano permitan presumir la existencia del delito y la participación en el mismo del acusado, siendo esencial que el tribunal precise y delimite tales indicios, su prueba y la razón o lógica que permita concluir a partir de aquellos la probanza del delito y de la participación en el mismo del acusado, como así lo tienen sentado tanto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de tal Alto Tribunal nº 813/2.008, de 2 de diciembre , 139/2.009, de 24 de febrero , 322/2.010, de 5 de abril y 208/2.012, de 16 de marzo , entre otras muchas), como del Tribunal Constitucional (Sentencia nº 11/2.008 , 109/2.009 y 126/2.011 , entre otras).

En este caso, valorando que el acusado ha negado en todo momento la posesión de la droga intervenida y la forma de producirse la incautación de la misma, la posesión de aquella ha resultado de los indicios obtenidos de la declaración de los agentes que depusieron en el juicio oral, cuyo testimonio se ha percibido por la Sala como creíble, persistente y coherente con el atestado de autos, sin que en aquellos medie ninguna causa o motivo que reste valor a su declaración, habida cuenta no conocían al acusado, hecho no negado por el mismo.

Ambas testificales han resultado coincidentes en lo sustancial, confirmando la intervención de la droga reflejada en el atestado. El primero de los agentes, identificado con el TIP nº NUM003 , manifestó en el juicio oral que el día de autos patrullaban por la zona de los hechos, lugar habitual de menudeo de droga y que al llegar a la altura del vehículo estacionado reseñado en el atestado se percataron de que un individuo, el acusado, se hallaba agachado al lado de la parte delantera de tal vehículo, mirando al suelo, haciendo un movimiento extraño al verlos llegar, pues se levantó de golpe, estando como 'tieso', razón por la que se apearon del vehículo que conducía el agente, lo identificaron y le requirieron la documentación, observando cómo justo al lado del mismo se hallaba una lata de cerveza deformada que según se verificó después, contenía la droga intervenida, practicando la inspección ocular y hallando en el interior de tal lata tales sustancias, añadiendo finalmente que cuando se produjo la intervención no había nadie más por el lugar, que no registraron el vehículo, el cual tenía las ventanillas abiertas y que el acusado se mostró colaborador.

Por su parte, el otro agente que declaró en el plenario coincidió en la narración de los hechos que realizó el primero, precisando que él ocupaba la posición de copiloto del vehículo policial y matizando que observaron nervioso al acusado, con cara de circunstancias, como sil e hubieran pillado haciendo algo, agachado al lado del vehículo, en la parte posterior, y que poco después se registró el vehículo. Ambos agentes coincidieron en la forma de la intervención, la posición del acusado, su reacción extraña al verlos, la ubicación del acusado al lado de la lata, su contenido y la inexistencia de otras personas por el lugar en tal instante. Que difirieran ambos en si se produjo el registro del vehículo y en la ubicación del acusado a la altura de la parte anterior o posterior del mismo no resta valor a tales declaraciones, al versar tal divergencia sobre extremos secundarios que no afectan a la parte principal y sustancial de los hechos y que se explican por el tiempo transcurrido desde la intervención hasta el juicio oral, al que aludieron los agentes como causa para no recordar todo lo ocurrido con detalle.

Frente a tales declaraciones, creíbles y razonables según el atestado de autos, el acusado, confirmando lo declarado en instrucción (folios 22 a 24 de autos), manifestó al contrario de lo declarado por los agentes, que en el momento de los hechos iba andando en dirección a una panadería a comprar pan, que vio a la policía a lo lejos pidiendo papeles, siendo detenido, que la lata no era suya, que no tenía nada que ver con tales hechos, reconociendo haberse puesto nervioso en el primer registro y añadiendo que tiene trabajo y que vive en la zona de los hechos.

La declaración del acusado no resultó creíble en modo alguno, pues frente a la intervención acreditada por la declaración de los agentes, negó la mayor, precisando que se hallaba caminando en dirección a una panadería, no agachado al lado de la lata reseñada, cuando todos los datos extraídos de la investigación permiten concluir lo contrario, no convenciendo tal apreciación ni su versión de los hechos, claramente inclinada a exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad, en el legítimo ejercicio de su derecho a no confesarse culpable, no dando una explicación sobre su ubicación en tal lugar y su reacción al ver a los agentes.

De la declaración de éstos últimos se extraen varios indicios firmes y determinantes según una valoración lógica, de la posesión de la droga por el acusado: 1º/ La ubicación del acusado en el lugar de los hechos, justo al lado de la lata que contenía las sustancias intervenidas.

2º/ Su postura en tal lugar, pues se hallaba agachado mirando al suelo.

3º/ Su reacción al ver a los agentes, agachándose y, posteriormente, al personarse aquellos a su altura, levantándose de forma repentina y extraña, con un comportamiento nervioso, y, 4º/ La inexistencia de otras personas en la proximidades del lugar al momento de los hechos.

Tales indicios obtenidos de la declaración de los agentes, permiten inferir de forma lógica la posesión de las sustancias por el acusado, máxime cuando su versión de los hechos sólo ha consistido en negar la forma en que fue interceptado, hecho nada creíble y sobre el que no se ha generado la más mínima duda.

Por otra parte, que las sustancias intervenidas en la lata de cerveza poseída por el acusado constituyen droga y estaban destinadas al tráfico a terceros resulta no sólo del atestado, informes policiales y declaración de los agentes, sino también de la pericial sobre la droga.

Las testificales de aquellos confirmaron que la lata de cerveza contenía sustancias estupefacientes distribuida en varias bolsitas, ratificando lo expuesto en el atestado, esto es, que había dos bolsitas con un polvo blanco, cuatro bolsitas con cristales marrones y ocho bolsitas con cristales beige, lo que se hizo constar en el atestado, conservándolas y finalmente, identificando el tipo de sustancia, que resultó ser según los análisis científicos, cocaína, anfetaminas y MDMA, con el porcentaje de pureza y peso reflejados en la pericial de autos y con el valor económico en el mercado ilícito que establece el informe policial realizado según las listas de la OCNE. No se ha discutido ni la existencia de la droga, ni el tipo de sustancia, pesaje, porcentaje de THC, ni valor económico en el mercado ilícito, exttremos que resulta probados por los informes policiales indicados y por la pericial sobre las drogas, realizados con imparcialidad y en base a criterios y parámetros económicos y científicos razonables.

Finalmente, la preordenación al tráfico de la droga incautada, se infiere también de los indicios resultantes de la intervención de la misma al acusado. Los agentes confirmaron el atestado en el juicio oral y la colocación de la droga en varias bolsitas, tal como se ha expuesto. Pues bien, el hecho de que se hallaran las sustancias agrupadas en diversas bolsitas, distintas unas de otras según el tipo de droga, y a su vez tales bolsitas se introdujeran en la lata de cerveza, refleja nítidamente que la intención al disponerlas de tal forma no sólo estaban encaminada a su ocultación, sino también a difundirlas en el tráfico a terceros, como expresa su disposición en tales bolsitas según las sustancias y dosis, hecho por otro lado no discutido y acreditado en la forma expuesta.

Todos el material probatorio descrito, del que se concluye la intervención de la sustancia, su disposición y ocultación, su peso, pureza y valoración económica, la posesión de la droga misma por el acusado y su preordenación al tráfico, demuestran inequívocamente la autoría por aquel de los hechos objeto de acusación y la comisión del delito que se le imputa. La prueba de cargo de la que se concluye la convicción sobre la culpabilidad del encausado es la ponderación conjunta de lo declarado por los testigos agentes policiales en el juicio y especialmente lo dicho sobre el momento de intervenir la droga, en cuanto testigos directos, prueba de cargo cuya plena eficacia en juicio en delitos contra la salud pública, para neutralizar la presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 del texto constitucional, aunque sean los únicos testimonios, viene avalada de forma pacífica desde muy antiguo por la doctrina jurisprudencial de la Sala IIª del Tribunal Supremo (entre otras, las Sentencias de la Sala IIª del Tribunal Supremo de 19-12-1.994 y 8-5-1.995 ).



TERCERO.- La conducta descrita en los fundamentos de derecho precedentes es constitutiva del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo 1º del CP del CP , objeto de acusación.

Según tal precepto, Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Este tipo penal sanciona a quienes, mediante diversas conductas, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con dichos fines, siendo la cocaína, la MDMA y la anfetamina sustancias incluidas en las listas anexas a la Convención Única de Estupefacientes de la Naciones Unidas de 30 de junio de 1.961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1.972 y ratificada por España, confirmada por la Convención de Viena de 1.988, considerándose de las que causan grave daño a la salud; habiendo reaccionado positivamente las sustancias intervenidas a las drogas conocidas con esos nombres, según consta en los informes analíticos incorporados a las actuaciones.

Como señala la jurisprudencia, la amplia descripción de la conducta típica incluye, entre otros, aquellos supuestos en los que el sujeto activo está en posesión del objeto material del delito (la droga), abarcando el dolo el conocimiento de que la sustancia poseída es una droga de tráfico prohibido y que se pretende con ella ejecutar actos de transmisión a terceros. Se trata de un delito tendencial, de manera que no resulta siquiera necesario que se produzca o acredite una determinada operación de venta o transmisión de droga, por cuanto el tipo penal se limita a sancionar la posesión de droga destinada al tráfico ilícito. Acreditado el elemento objetivo de la posesión, el elemento subjetivo ha de extraerse de prueba indiciaria que revele la intención del sujeto de traficar con la droga, pues la tenencia para autoconsumo es impune.

Concurren en el supuesto enjuiciado todos los elementos que integran la figura del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ya descrito, al haberse acreditado la posesión por el acusado de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, ya que las intervenidas, cocaína, anfetaminas y MDMA (éxtasis), son de las que causan grave daño a la salud, tal como tiene admitido de forma pacífica la doctrina jurisprudencial del TS, desde la desde la STS 8 de mayo de 1.985 para la cocaína, por su naturaleza y efectos, desde la STS 1.171/1.997, de 29 de septiembre para el caso de las anfetaminas y para el caso de la MDMA desde la STS de 21 de febrero de 1.997 y la nº 829/2.004 , de 22 de junio.

El acusado poseía tales sustancias con la intención de distribución y tráfico de la misma, según se infiere de la forma en la que las detentaba, tal como se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, actuando con el dolo directo de venderla y beneficiarse con ello, con el conocimiento de que tales sustancias son una droga de tráfico prohibido y que se pretende con ella ejecutar actos de transmisión a terceros.

Por otra parte, en el párrafo segundo del artículo 368 del C.P . figura un subtipo atenuado, cuya aplicación interesó la defensa. Dispone tal párrafo que No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. No procede su aplicación en este caso.

Sobre la apreciación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del CP , según la STS nº 559 de 2.011, de 7 de junio , con el mismo s e crea un párrafo diferente que configura un hecho derivado del tipo básico, para cuya aplicación se exigen tres elementos típicos de naturaleza normativa, que de concurrir hacen preciso valorar el hecho y motivar por qué se decide o no la aplicación de la cualificación o atenuación, tratándose de un subtipo de aplicación optativa, no imperativa, lo que no elimina su consideración de subtipo atenuado, en cuanto entidad delictiva diferente, con su propia penalidad.

Es cierto que en el caso de autos no se le hallaron al acusado ni dinero en cantidad importante ni útiles para el tráfico de las sustancias, lo que no ha impedido inferir el elemento tendencial de traficar con tales sustancias, según refleja la forma de su envoltorio, la agrupación en bolsitas de las distintas sustancias y la ocultación en una lata de cerveza. También concurre inexistencia de antecedentes penales por delitos de este tipo en el acusado, pero no debe perderse de vista la finalidad de tal suptipo atenuado, de aplicación potestativa y en base a la escasa gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado. Pues bien, más allá de las circunstancias puestas de manifiesto más arriba y de que la cantidad de las sustancias intervenidas es reducida -en el umbral de los 5 gramos-, el hecho de que se intervinieran al acusado varios tipos de drogas, de las que causan grave daño a la salud, la forma de agruparlas en bolsitas para su venta y difusión y la de ocultarlas, revelan una conducta grave que no encaja en la atenuación interesada.



CUARTO.- De los hechos anteriores, en cuanto constitutivos del delito ya definido, resulta el acusado autor penalmente responsable , al haberlos realizado por sí mismo, según se ha expuesto más arriba, ex artículos 27 y 28 del CP .



QUINTO.-No concurren en la conducta enjuiciada del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesó la defensa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del CP . Estimamos que no concurre en esta causa la dilación interesada.

Según el precepto citado, Son circunstancias atenuantes: 6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Entiende la defensa que concurre tal atenuante por la excesiva duración de la instrucción y tramitación de la causa, sin alegarla por paralizaciones o interrupciones excesivas de la misma.

Al respecto de tal atenuante y de la calificación como cualificada o muy cualificada, la Sentencia de al Sala IIª del Tribunal Supremo, nº 958 de 2.016, de 19 de diciembre , señala que (...) El art 21 6.º CP reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora. (...).

En aplicación al caso enjuiciado del precepto y doctrina jurisrpudencial citada, no procede la apreciación de tal atenuante. La defensa basa su petición en la duración de la causa. Los hechos dan lugar a la incoación de la misma en agosto de 2.015. Tras practicar las diligencias necesarias para la instrucción de la misma, una vez recibidos los análisis periciales procedentes, se acuerda la transformación en procedimiento abreviado en mayo de 2.016 y tras presentar la acusación el Ministerio Público se retrasa la presentación del escrito de defensa tras la apertura del juicio oral por el ignorado paradero del acusado, evacuándose finalmente en mayo de 2.017 y elevándose erróneamente las actuaciones ese mismo mes al Juzgado de lo Penal, que tras señalar para octubre de 2.017 juicio oral, remitió la causa a esta Audiencia, celebrándose el juicio oral en junio de 2.018, tras haber transcurrido dos años y 8 meses desde la producción de los hechos y la incoación de la causa.

Ni la duración de la causa, ni su tramitación justifican la aplicación de la atenuante. No existe una dilación injustificada ni extraordinaria, que resulte proporcional con la complejidad de la causa. Atendidas las diligencias practicadas, la duración de la instrucción y tramitación de la causa, más allá de que podría haberse realizado de forma más ágil, no es constitutiva de una dilación injustificada, pues ni existieron paralizaciones ni el plazo es excesivo, más allá del error descrito en la elevación de la causa, cuya efecto temporal casi se compensa por el tiempo empleado para localizar al acusado.



SEXTO.-En orden a la determinación de la pena a imponer por el delito contra la salud pública enjuiciado, el artículo 368 párrafo 1º inciso primero del C.P . lo castiga con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo de valor de la droga objeto del delito.

Atendiendo al trámite de calificación, en el que el Ministerio Público ha interesado la imposición al acusado de la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal y multa de 300 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, haciendo aplicación de lo dispuesto en los artículos 61 , 66.1.6 ª y 72 CP vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, valorando que se trata de delito consumado en concepto de autor sin la concurrencia en el acusado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ponderando la reprochabilidad de la conducta, la entidad de los hechos, por la posesión de tres tipos de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud y la inexistencia de antecedentes penales del acusado por éste y cualquier otro tipo de delitos, procede imponerle por el delito cometido las penas de 3 años y 3 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( ex artículo 56.1.2º del C.P .) y multa proporcional de 300 euros , con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria según lo dispuesto en el artículo 53.2 del CP ; acordando según los artículos 127 y 374 del C.P . el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo dejar muestras suficientes, si no se hubiere hecho ya.

SÉPTIMO .- El Ministerio Fiscal interesó en sus calificaciones definitivas al amparo de lo dispuesto en el artículo 89 del CP , la ejecución de parte de la pena impuesta en extensión no superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por expulsión del territorio español, sin perjuicio de que pudiera acordarse la expulsión cuando el penado accediera al tercer grado penitenciario o le fuera concedida la libertad condicional.

Atendiendo a la falta de firmeza de esta resolución y a la no celebración de la necesaria audiencia de las partes para resolver sobre tal petición, según dispone el apartado 3º del precepto citado, procede no resolver sobre la misma, dejándola para el momento procesal procedente.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, al haber sido condenado el acusado por el delito objeto de acusación, procede imponerle las costas procesales causadas, según disponen los artículos 239 y 240 de la LECrim . y el artículo 123 del C.P .

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Gines , como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , por el que ha sido acusado en esta causa, sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole por tal delito las penas de 3 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de c ondena y multa proporcional de 300 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días para caso de impago.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga intervenida, debiendo dejarse muestras suficientes de la misma, si no se hubiere hecho ya.

C on imposición al acusado de las costas procesales causadas en esta instancia.

Una vez alcance firmeza esta resolución, abónese al acusado el tiempo de privación preventiva de libertad sufrido por esta causa (los días de detención).

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y según previene el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes, en legal forma, personalmente al acusado, previniéndoles que frente a la misma cabe preparar ante este Tribunal recurso de casación para ante la Sala de lo de lo Penal del Tribunal Supremo, según disponen los artículos 847 y siguientes de la LECrim .

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio en autos, se tomará anotación en los libros y se llevará original al legajo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, dictada por los Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.