Sentencia Penal Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 147/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 301/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 147/2018
P.ABREVIADO NÚM. 88/2017
En la ciudad de Cádiz a once de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por
la representación de Victorino . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ, dictó sentencia el día 24/05/17 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Victorino , como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 y párrafo segundo del art. 171.5 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición durante dos años de aproximarse a menos de doscientos metros del lugar donde se encuentre Noelia , y de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio durante dos años, y como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses y un d#ka de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de las cosas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Remítase testimonio de la Sentencia al Juzgado de Instrucción.'.



SEGUNDO. - Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Victorino y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, 'ÚNICO.- Tras valorar en conciencia la prueba practicada se declara probado que Victorino , mayor de edad y con antecedentes penales, contrajo matrimonio con Noelia el día 21 de septiembre de 2013. Fruto de dicho matrimonio tienen un hijo, Luis Andrés , nacido el día NUM000 de 2015. Por Sentencia de 10 de octubre de 2016, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , se decretó la disolución por divorcio del matrimonio.

Por Sentencia firme de 28 de agosto de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , dictada en el Juicio Rápido nº 156/14, se condenó a Victorino , como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del CP , a la pena de cuatro meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 16 meses y dos días y la prohibición de aproximarse a Noelia , a su lugar de trabajo y a su domicilio a menos de doscientos metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante ocho meses. Dicha Sentencia se dictó con la conformidad de Victorino . Practicada la liquidación de condena de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta, en el seno de la ejecutoria nº 433/2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, se inició el cumplimiento de la pena el día 28 de agosto de 2014 y quedó extinguida el día 24 de abril de 2015. ' Pese a que Victorino , conocía la pena impuesta, tras dictarse Sentencia, el mismo día 28 de agosto de 2014, a las 15:34 horas, llamó por teléfono a Noelia desde el teléfono de su empresa número 618027550.

Posteriormente el día 13 de octubre de 2014, Victorino , circulaba a bordo de un vehículo por la CALLE000 de DIRECCION001 , y cuando vio a Noelia , que estaba embarazada y caminaba con una amiga, cruzando por la AVENIDA000 (prolongación de la CALLE000 ), Victorino aceleró el vehículo, llegando a saltarse una señal de stop y lo detuvo a unos metros de Noelia , atemorizándola, tras lo cual, continuó circulando.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de Victorino el cual lo hace sobre la base de la existencia de un error en la valoración de la prueba vulnerándose el principio de presunción de inocencia, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y con aplicación indebida de los artículos 171.4 y 171.5 así como 468.2 y 74 del código penal . Se alega que existen tan sólo dos versiones contradictorias la el denunciante y la del acusado la principal prueba de cargo practicada, la testifical de la perjudicada es insuficiente para fundar la condena toda vez que no cumple los requisitos que jurisprudencial mente se vienen exigiendo para que la declaración de la víctima por sí sola pueda servir de fundamento una condena penal. Además se han practicado otras pruebas por la defensa que razonablemente valoradas debieron de conducir en aplicación del principio en dubio pro reo al dictado de sentencia absolutoria. La declaración de la víctima no cumple los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. En primer lugar están debidamente acreditadas las malas relaciones existentes entre el acusado y la denunciante que ponen de manifiesto un móvil de resentimiento, venganza o enemistad que pudiera poner en duda su credibilidad. Esas malas relaciones han sido reconocidas por la propia denunciante. Además existe un claro móvil de actuar en perjuicio del denunciado para que no pueda desarrollar sus relaciones paterno filiales respecto del hijo común así se ha aportado una documental por la defensa para justificar la existencia de un procedimiento de medidas provisionales, una demanda de ejecución, una sentencia de divorcio acuerdos para facilitar las visitas del padre con el hijo a través del punto de encuentro familiar, demanda de ejecución de la sentencia de divorcio en lo relativo a la visitas del hijo etc todo lo cual pone de manifiesto que la denuncia responde a un ánimo espurio de resentimiento como consecuencia del interés de la denunciante en evitar a toda costa las relaciones paterno filiales en todo caso el principio en dubio pro reo debió de jugar a favor del recurrente . se cuestiona el testimonio de la víctima afirmando que no es verosímil, sobre los hechos ocurridos el 17 de enero de 2015, en la denuncia inicial no menciona en ningún momento que iba acompañada en la prestada posteriormente ante los agentes manifiesta que iba acompañada de una amiga en lo que insistió posteriormente en el juicio oral, además alude a la modificación de detalles sobre cómo ocurrieron los hechos, a la ausencia de testigos presenciales y además considera que estamos ante un hecho absolutamente intrascendente pues tanto la perjudicada como la testigo afirmaron que desconocían las intenciones del acusado y en definitiva el hecho de que el acusado casualmente cediera el cruce justo en el momento en que casualmente se encontraban en las cercanías la perjudicada no pudo ser objeto de reproche penal antes encuentro casual la conducta del acusado no puede ser considerada ni siquiera como un delito de quebrantamiento y mucho menos como un delito de amenazas como hace la sentencia recurrida y además insiste en que de la declaración del testigo que se encontraba en el kiosco el cual tenía perfecta visibilidad se deduce que el hecho del brusco frenazo y con intención de atemorizar en ningún momento se produjo y pone de manifiesto que el propio informe médico forense que obra la folio 143 y 144 pone de manifiesto que la denunciante exageró deliberadamente los síntomas intentando agravar las supuestas consecuencias derivadas del incidente llegando denunciar una supuesta amenaza de aborto que nunca existió.

Y en relación a la llamada del 28 de agosto de 2014 no existe prueba alguna de que fuera el recurrente el autor de la llamada, la cual ni siquiera fue contestada, afirma que los indicios relacionados en la sentencia no son concluyentes para fundamentar la sentencia condenatoria, que la propia sentencia reconoce que la función te no atendió la llamada en consecuencia no puede afirmar quien la emitió sin que puede deducirse que fuera el recurrente por el solo hecho de pertenecer el teléfono a la empresa, no pudiendo descartarse que un pudieran haber sido terceros que utilizaran el mismo teléfono quienes incluso por error realizar una llamada la falta de certeza debió dar lugar al principio en dubio pro reo. Por otro lado estima que ante una llamada que no llega ser contestada, no hay comunicación y que en consecuencia no existe delito de quebrantamiento .

En relación con el correo electrónico de 13 de octubre de 2014 nos ha tenido en cuenta de la documental Grant en autos concretamente la identificación de usuarios de Telefónica que obra al folio 136 y la denuncia del folio 11 que por sí solas contradicen las argumentaciones en las que se funda la condena. Estima que con el informe que obra al folio 132 y siguientes lo que queda acreditado es que el correo se envió desde la conexión a Internet el domicilio de la madre de la denunciante, lo demás como afirmó el guardia civil son meras suposiciones. La suposición de que fuera el denunciado quien desde la conexión el domicilio de la madre de la denunciante enviará el correo se derrumba a la vista del anexo aportado con folio 136 información en la que se puede constatar que en la cuenta de correo del acusado no se conectó de forma puntual, sino que estuvo conectada a la red el domicilio de la señora Gumersindo desde el 24 de agosto de 2014 hasta el 20 de octubre de 2014 es decir la conexión se mantuvo desde que la denunciante se llevara portátil de su marido a la vivienda de su madre, teniendo acceso al correo electrónico de aquel. La razón dada sobre que lo normal es que cada vez que se accede al correo electrónico haya que incluir la contraseña ignora el dato objetivo de que el ordenador estaba programado para que el correo se abriera automáticamente desde el mismo tal y como consta en la propia denuncia interpuesta el 27 de agosto de 2014 al folio 11 de las actuaciones donde la denunciante reconoce que se quedó con el ordenador portátil de su marido y además que al encender el mismos abrí el correo electrónico. Por todo lo anterior estima que debió en aplicación del en dubio pro reo dictar sentencia absolutoria.

Tanto el fiscal como la acusación particular interesara la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Como en tantas otras ocasiones nos enfrentamos en el presente recurso a una discusión sobre la credibilidad que merece el testimonio de los personas que han depuesto en el juicio oral. Es decir al tema de la valoración de la prueba personal que por estar íntimamente ligado al principio de inmediación es cuestión que atañe fundamentalmente al juez a quo que es quien por su posición se halla en mejor situación para efectuar el juicio de credibilidad pues puede valorar no solo lo que se dice, sino como se dice, ya que el lenguaje no verbal, conformado por los gestos, actitudes, el tono etc puede ser tan importante o más que el verbal.



TERCERO.- Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo en una consolidad doctrina jurisprudencial tienen declarado que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, lo único que puede el tribunal ad quem es controlar que existió la prueba de cargo y su habilidad o suficiencia, así como el juicio de inferencia o el razonamiento externo.

En consecuencia el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente( STS de 24 de octubre de 2000 ), y no puede revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su documentación en el acta e incluso de la grabación, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003 ).

Para la revisión en la apelación de la prueba practicada en la instancia, han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones impuestas por la jurisprudencia citada: 1º.- Prohíbe la ponderación de las pruebas personales (declaración del acusado, de la víctima y de los testigos) de cargo practicadas en la instancia, al ser imprescindible la inmediación. (así STC 16/2009, de 26 de enero ).

2º.- Habilita la revisión de la estructura racional del discurso valorativo de la prueba mediante la supervisión externa de la razonabilidad del discurso argumental de la sentencia de instancia que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (así STC 120/2009, de 18 de mayo ).



CUARTO .- El recurso de apelación interpuesto en lo que se refiere al delito de amenazas pone de manifiesto que lo que la parte recurrente solicita es que se confiera a las pruebas personales practicadas en el juicio oral una significación distinta a la plasmada por el juzgador de instancia en su sentencia lo que como hemos destacado no resulta posible al estar de forma argumentada, ponderados los testimonios de las personas que declararon en juicio. El discurso probatorio está razonado (cumple, por tanto, las exigencias de motivación) y es razonable (cuenta con razones conciliables con la lógica y las máximas de experiencia comunitaria), lo que conlleva su mantenimiento en esta alzada, baste destacar como el testimonio de la víctima desde el primer momento ha sido corroborado por el de la testigo Gregoria que le acompañaba, y aunque se haya cuestionado la presencia de esta en el momento en que se produjo el encuentro, es lo cierto que la denunciante tanto en el juicio como en sede de instrucción en todo momento refirió estar acompañado por Gregoria . Es cierto que en la denuncia, plasmada en el atestado en relación con el tema de las amenazas ya se hace alusión al folio cuatro a que no asistida centro de salud pero que siente dolores en la zona inferior del vientre, punzadas irregulares. Al folio 20 se confirma esto porque una media hora después acude al centro médico de DIRECCION001 con dolor abdominal y con ocasión de la atención médica recibida ya habla de que nosotras íbamos andando y justo en el cruce... y se deja constancia en el parte médico que se refiere a que la acompañaba Gregoria (folio 21). esta asistencia es prestada tan solos 30 minutos después de la denunciante La Guardia civil por lo que tiene todo el sentido lo declarado por la víctima en el juicio de que siempre aludió a que iba acompañada pese a que en el atestado inicial se omitiera dicha circunstancia. En todo caso al folio 23 consta en una información aclaratoria a la denuncia realizada al día siguiente a las 18:54 que la denunciante indica a los agentes que iba acompañada de una amiga suya llamada Gregoria .

El hecho de que los testigos que se encontraban en la calle, el del kiosco y un cliente no se percataran de ningún frenazo esa mañana no es sugestivo de que no se produjera, pues la propia denunciante también indicó desde el primer momento que el frenazo no hizo mucho ruido de lo cual deducimos que la única intención del acusado fue aparentar que se dirigía hacia ella y como desde el primer momento se ha dicho no antes de rebasar la mediana de la calzada para continuar su marcha hacia la derecha no sin antes quedarse mirando y sonreír por lo que había realizado, deducir de todo ello que el propósito del acusado era darle un susto siquiera leve a la denunciante es algo que resulta lógico y se acomoda a las pruebas practicadas, no apreciamos que se ha pretendido exagerar por la denunciante las consecuencias de los acto realizados por el denunciado, y ello pese a que cuando acude a los servicios médicos denunciara una amenaza de aborto que quedó en que sólo era una falsa amenaza de parto pretérmino, pues lo único cierto es que consecuencia del susto que se llevó se le provocó un dolor abdominal que posiblemente al interpretarlo ella como amenaza de aborto provocara su decisión de acudir a los servicios médicos. En todo caso del propio recurso se deduce que el denunciado no niega se produjera el encuentro cuando él circulaba en su vehículo aunque lo califica de casual y niega el propósito intimidatorio. Entendemos que la valoración realizada por la juez a quo la cual en ningún momento ha dudado de la realidad denunciada, resulta ajustada derecho y que estando enervada la presunción de inocencia según lo razonado en sentencia procede la desestimación del motivo en orden a este particular de la condena .

Respecto del quebrantamiento por el hecho del intento de la llamada del día 28 de agosto de 2014 a las 15:34, desde el teléfono de su empresa, una vez admitido por el acusado como lo fue que él es el usuario de dicho teléfono y existiendo una diligencia de constancia extendida por el secretario judicial en donde consta registrada la llamada desde el teléfono de la empresa del denunciado al particular de la denunciante, la conclusión en orden a la autoría resulta lógica al no haberse puesto de manifiesto otros posibles usuarios de la línea con acceso a dicho terminal.

El hecho de efectuar una llamada poniendo en conexión ambos terminales supone un quebrantamiento de la prohibición de comunicación aun cuando la llamada no llegara a hacerse efectiva al no atenderla la denunciante, pues la simple recepción en el terminal constituye un anuncio o un aviso que supone comunicación pues provoca la lógica inquietud en la víctima al sentir la presencia a través de la comunicación de la persona de la que se le quiere proteger.

En lo que sí estimamos que existe al menos una duda razonable en orden a que fuera el acusado el autor del mensaje de correo electrónico remitido el 13 de octubre de 2014 a la 16:30 horas desde la dirección DIRECCION002 para DIRECCION003 con el contenido 'deja de joderme con los temas del niño. A mí no me interesan. No quiero saber absolutamente nada. Y olvídate y no pienso devolverte nada' y ello por qué el razonamiento para alcanzar la deducción por parte del juzgado es puramente voluntarista, pues del mismo modo que se dice ser más fácil tener la contraseña de la red Wi-Fi que hubiera permitido al denunciado acceder a la red del domicilio de su suegra que el hecho de que terceros pudieran acceder al contenido de su correo móvil para suplantarle, puede mantenerse que resultaba aún más fácil para la mujer o un tercero acceder al contenido del correo electrónico del denunciado que el hecho de poder acercarse este hasta el domicilio de la suegra para acceder a la red Wi-Fi, con el riesgo de ser detectado por existir una orden de alejamiento.

En relación con el quebrantamiento es cierto que al folio 11 reconoce ya el 27 de agosto de 2014 que está en su poder el portátil y ha podido comprobar cómo cuando lo enciende se abre el correo electrónico de su marido...

El acusado niega que haya mandado ningún mensaje desde el correo electrónico y manifiesta que se trata de una dirección que no suele utilizar a menudo desde hace dos años y que Noelia se llevó su portátil en el que almacenaba las contraseñas.

Está claro es que desde que se produjo la separación entre ambos la denunciante se llevó el portátil del marido y pudo comprobar y así lo declaró en su día en denuncia presentada ante la guardia civil que consta al folio 11 de las actuaciones, que simplemente con la apertura del ordenador se abría al tiempo el correo electrónico y por dicha razón tuvo acceso a determinados contenidos de los que deducía una invasión de su intimidad que denunciaba.

En consecuencia siendo igualmente factibles ambas versiones surge una duda razonable sobre quien fuera el verdadero autor del correo electrónico en cuestión y por ello estimamos que el delito debemos apreciarlo como un solo delito simple y no continuado con las consiguientes consecuencias en orden a la individualización de la pena que en atención a la ausencia de circunstancias modificativas reducimos al mínimo legal de seis meses.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Victorino cubo contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Penal num cinco de esta capital , dictada en el procedimiento del que dimana el presente rollo la cual en consecuencia revocamos parcialmente en el sólo sentido de apreciar un delito simple de quebrantamiento de condena por el que imponemos la pena de seis meses de prisión y en lo restante confirmamos referida resolución, declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.