Sentencia Penal Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 356/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000356/2018
NIG: 3802343220140004669
Resolución:Sentencia 000301/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000098/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo 68/18
Denunciante: Raimunda
Denunciante: Regina
Denunciante: Rita
Denunciante: Rosalia
Denunciante: Ruth
Denunciante: David
Denunciante: Diego
Denunciante: Serafina
Apelante: Edmundo ; Abogado: Maria Patricia Jaraiz Zamora; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González
Magistradas
Dña. Esmeralda Casado Portilla
Dña. María Vega Alvarez (ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de septiembre de 2018
Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. el Rey, el rollo nº 356/2018 , seguido en el juzgado de lo
penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de procedimiento abreviado 98/2015 y habiendo sido partes
como apelante, el acusado, Edmundo que actuó representado por la procuradora Giulia Nathali Feliziani Gil
y asistido por la letrada María Patricia Jaraiz Zamora , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el procedimiento abreviado 98/2015 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Edmundo , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,como autor responsable criminal y civilmente en concepto de autor de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas cualificada, a la pena de prisión de 5 meses y 29 días de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar doña Raimunda en el importe de 85 euros que abonó, a doña Rita el importe de 340 euros por los 85 euros de cuatro personas que abonó incluida el de ella, y a don David el importe de 170 euros por el importe de 85 euros que abonó por él y por doña Ruth , más los intereses legales correspondientes.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'el acusado Edmundo , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, los días 26 de febrero y 2 de marzo de 2014, actuando con el ánimo de enriquecimiento licito y bajo la falsa promesa de ofrecerles un puesto de trabajo como camareros por horas extraordinarias en la Finca El Cantador, sita en la C/ Grande s/n de Adeje, convenció a Ruth , Regina , Rosalia , Serafina , Rita , David , Diego y a Raimunda que necesitaban trabajo y se encontraban parados a que cada uno de ellos entregara la suma de 85 euros en concepto de fianza para uniformidad, obteniendo así la suma el acusado de 680 euros, de los que dispuso en provecho propio y no proporcionando a los perjudicados de trabajo ni uniforme alguno.

Meses después y ante sus requerimientos, el acusado devolvió a Serafina la suma por ella entregada de 85 euros.



TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este tribunal las actuaciones, que se recibieron el 13 de abril de 2018 formándose el rollo 356/2018, designándose ponente a la magistrada, María Vega Alvarez y dado el correspondiente trámite al recurso, se procedió a la deliberación, votación y fallo

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado recurre la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife que le condena como autor de un delito de estafa con la atenuante de dilaciones indebidas cualificada a la pena de prisión de 5 meses y 29 días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Alega que se ha producido un error en la determinación de la pena y error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Comenzando por el error en la apreciación de la prueba, lo que sostiene el recurrente es que la magistrada tendría que haber considerado el engaño desplegado por el acusado como burdo y no, bastante para generar el desplazamiento patrimonial, es decir el pago del dinero por los uniformes. Los denunciantes, si hubieran sido diligentes, no habrían considerado seria y real la oferta de trabajo propuesta por el acusado ya que ni siquiera fueron entrevistados en las instalaciones donde iban supuestamente a desempeñar sus servicios laborales y directamente, sin hacer otro trámite, el acusado les pidió que pagaran el importe de los uniformes. Por tanto lo único que discute el recurrente es la consideración como bastante del engaño. Entiende que si los denunciantes entregaron el dinero es porque no fueron mínimamente diligentes, no cumplieron los deberes de autotutela o autoprotección Sobre la cuestión del engaño bastante ha declarado la Sala 2ª del Tribunal Supremo ( en este sentido STS Sala 2ª de 20 junio de 2018 IdCendoj: 28079120012018100298) que ha de evitarse una interpretación abusiva de esta exigencia y que no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. La regla general la enuncia la STS.

1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.' La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS.

1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )'.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Sentado lo anterior comparte la Sala con la magistrada enjuiciadora que el engaño debe ser calificado de bastante. Las víctimas conocieron al acusado por referencias de otras personas, lo que genera siempre más confianza y una de ellas manifestó que había mantenido contacto con él durante meses Ambas circunstancias sumadas a que los denunciantes lo que se les prometió era un trabajo en un momento de crisis en el que era notorio que el mercado laboral por la escasa oferta y amplia demanda no respetaba todos los derechos lleva a considerar que no hay una grosera infracción de los deberes de autotutela sino que el acusado supo aprovechar las adversas circunstancias del mercado laboral para generar falsas esperanzas de un puesto laboral y con ello que las víctimas aceptaran adelantar el dinero para el uniforme. Es decír que hubo engaño bastante.

Así las cosas, procede desestimar esta alegación.



SEGUNDO.- La segunda alegación es por la individualización de la pena. Sostiene que la magistrada impuso el máximo de la pena inferior en grado y que las circunstancias de los hechos: importe defraudado ,quebranto ecónomico causado, relaciones entre víctima y defraudador y medios empleados no lo justificaban.

Con carácter preliminar cabe recordar que a individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial' actúa como limite calificador de los hechos jurídico y socialmente. Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete.

Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. En este caso la magistrada a quo expresó las razones que tenía para individualizar la pena en el grado máximo: delincuente con antecedentes penales, forma engañosa empleada y perjuicios sufridos por los perjudicados, debiendo sobre esta cuestión apuntar que eran personas sin empleo y que el nivel de quebranto va en función del nivel económico Por ello al haber ponderado y expresado en la sentencia las circunstancias que la llevaron a esa individualización y siendo la misma ajustada a derecho no procede estimar la alegación del recurrente.



TERCERO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Edmundo contra la referida sentencia de dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola íntegramente , declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.