Sentencia Penal Nº 301/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 107/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03079-41-1-2015-0000717
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000107/2019- RECURSOS-T4 -
Dimana del Nº 000078/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE
Apelante Nazario
Abogado ESTHER CONCEPCION SANCHEZ SANCHEZ
Procurador M. CARMEN DIAZ GARCIA
SENTENCIA Nº 000301/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
D.ª FRANCISCA BRU AZUAR
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En Alicante, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 26 de
noviembre de 2018, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en juicio oral número
78/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 32/15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1

de Ibi por delito de defraudación de fluido eléctrico y contra la salud pública; Han intervenido en el recurso,
en calidad de apelante, Nazario , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª M. CARMEN DIAZ
GARCIA y dirigido por la Letrada D.ª ESTHER CONCEPCION SANCHEZ SANCHEZ; y en calidad de apelado, el
MINISTERIO FISCAL, representado por D./Dª L. Geras.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:'El acusado, sin antecedentes penales, el día 1 de noviembre de 2014 se constituyó en arrendatario de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 piso, de Castalla, y había venido manteniendo una plantación doméstica de marihuana en tal vivienda, que no destinaba a otro uso, con la finalidad de destinarla al tráfico.

A fin de proveerse del uso de electricidad adecuada para tal cultivo ilícito, como lámparas, extractores o sistemas de riego, el acusado, desde que tomó posesión del inmueble, por si o por otro a su orden, manipuló el aparato contador de consumo eléctrico haciendo un exceso de consumo en perjuicio de la mercantil proveedora del servicio, Iberdrola, por importe superior a 400 euros.

Autorizada en forma la entrada y registro en el inmueble, esta diligencia tuvo lugar a las 13 horas del día 3 de marzo de 2015, se halló en la vivienda la cantidad útil de 1924 gramos de cannabis, que en mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 9081'28 euros. Los agentes para conseguir el acceso a la vivienda hubieron de violentar la puerta de la misma causando un daño pericialmente tasado en 138'41 euros por el que la propietaria Nicolasa , reclama'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Nazario como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, con las circunstancias atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas, a la penade SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 3.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros de multa impagados, así como a que indemnice a Nicolasa en la cantidad de 138'41 euros por los daños en la puerta de su propiedad.

CONDENO al acusado como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE MULTA, a razón de SEIS EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como a que indemnice a Iberdrola en la cantidad, a determinar en ejecución de sentencia, en que se cuantifique el perjuicio causado conforme al fundamento quinto de la presente sentencia.

Condeno al acusado al pago de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenidaconforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal. Firme que sea la presente sentencia, procédase a la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en la presente causa'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Nazario se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de 12 de julio de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por delitos contra la salud pública relativo a drogas que no causan grave daño a la salud y de defraudación de energía eléctrica interpuso el acusado recurso de apelación, en el que articula un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucional ha establecido en numerosas ocasiones que el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en las que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable (por todas, STC 123/2002, de 20 de mayo, FJ 9).

En el presente caso se ha practicado prueba de evidente signo incriminatorio, consistente en las declaraciones de los agentes que practicaron la entrada y registro e intervinieron la droga, la declaración del propio acusado, que admite que la cultivaba, la pericial realizada sobre la sustancia ocupada, la declaración de la propietaria del inmueble en que fue hallada y las de los empleados de la compañía de suministro de energía eléctrica, así como la documental obrante en la causa. Dicha prueba ha sido valorada por el juez de instancia racionalmente, como a continuación veremos, y en la sentencia expresa los elementos fundamentales en que basa la valoración.

No se ha vulnerado, por tanto, el derecho fundamental invocado.



SEGUNDO.- Como error en la valoración de la prueba denuncia la parte la estimación del peso de la sustancia intervenida y su calidad. Para ello desarrolla una extensa argumentación en la que viene a decir que los agentes de la Guardia Civil que ocuparon la sustancia que poseía el acusado remitieron al laboratorio de la Subdelegación del Gobierno, para su análisis, las plantas intervenidas sin separar los tallos. Como quiera que los tallos a penas contienen el principio activo del cánnabis, el peso de la sustancia realmente calificable de droga debe ser muy inferior al establecido mediante el pesaje en el laboratorio. La parte sostiene que los agentes no separaron los tallos sobre la base de que uno de ellos manifestó que enviaron al laboratorio dos cajas con la sustancia intervenida, una con los tallos y otra con las hojas y cogollos, mientras que la técnico del laboratorio que compareció en calidad de perito manifestó que solo se recibió una caja. De ahí deduce que no hubo separación de tallos.

No compartimos ese razonamiento. El que en el laboratorio solo se recibiera una caja puede obedecer a otras causas, como que no se remitieron dos cajas, sino solo la que contenía los cogollos y hojas, pues la otra carecía de interés y no iba a ser objeto de análisis. Y esta es la tesis más plausible por varias razones: Ciertamente, uno de los agentes que intervinieron la droga dijo que separaron los tallos y los remitieron al laboratorio en una caja diferente de la de las hojas y cogollos; otro dijo que separaron los tallos y no sabe o no recuerda si los remitieron al laboratorio; la técnico del laboratorio asegura que sólo se recibió una caja, que contenía cogollos y hojas (no los tallos), todo seco; y en el documento de recepción solo consta una caja. La afirmación del agente de la Guardia Civil de que se remitieron las dos cajas, no confirmada, sino puesta en duda por el otro y negada por elementos probatorios plenamente fiables, como el acta de recepción, debe atribuirse a un error del testigo, siendo lo cierto que se remitió una sola caja con hojas y cogollos de las plantas intervenidas, que habían sido previamente separadas de los tallos grandes y pequeños, según declaración unánime de los testigos y la perito, y según costa en el informe del análisis practicado y ratificado en el juicio. Además, el volumen de las plantas ocupadas, según reflejan las fotografías obrantes en autos, pone de manifiesto que su peso total ha de ser muy superior a los 1.940 gramos, lo que abunda en que sólo se remitieron y se tomaron en consideración los cogollos y hojas.

En consecuencia, el peso de la sustancia intervenida al acusado y calificada como cánnabis es el afirmado en la sentencia impugnada.



TERCERO.- Por otro lado el acusado niega que llevara a cabo el cultivo y posesión de la droga para ponerla a disposición de terceros. Para ello se basa en que el peso de la sustancia intervenida no es el afirmado en la sentencia, sino otro relevantemente menor, por lo que sería adecuado al destino al consumo del propio acusado, el cual, según consta, es consumidor habitual de cánnabis.

Desestimado el motivo anterior, decae uno de los fundamentos del apelante, a saber, que el peso de la droga es inferior al establecido en la sentencia.

No obstante, el apelante hace consideraciones que pudieran ser válidas incluso cuando la cantidad de droga aprehendida es la de autos, 1.924 gramos, por lo que deberemos tomarlas en consideración.

Ciertamente, la conducta típica de cultivo presenta caracteres diferentes de otras también típicas, como la posesión o el el transporte de la droga, pues el cultivo comporta la obtención de cantidades que cuyo mínimo es mayor que los mínimos que pueden ser objeto de posesión y tráfico, lo que no puede ignorarse para valorar el elemento subjetivo del injusto. Así, tratándose de las variedades más comunes de cánnabis, el producto mínimo a cosechar de la planta adulta son varias decenas de gramos.

Ello no implica, sin embargo, que el acusado cultivara cánnabis para su propio consumo. El acusado había cultivado 75 plantas que ya tenían un tamaño apto para la recolección, lo que por sí mismo excede del destino al propio consumo. Además tenía una especie de semillero con gran numero de plantas en proceso de germinación o de pequeño tamaño, cuyo potencial productivo, cuando se desarrollaran, es muy significativo.

Llevaba a cabo su actividad en una vivienda que no destinaba a su habitación, como se infiere de que las camas y muebles de uso normal estuvieran apiladas en una dependencia y no dispuestas para su uso. Había arrendado esa vivienda, y pagaba el alquiler correspondiente, para destinarla unicamente al cultivo. Realizaba el cultivo valiéndose de medios pseudo- profesionales, como lámparas de gran potencia, para acelerar el desarrollo de las plantas y condicionar el tiempo de producción, lo que permite obtener varias cosechas al año, lo que resulta coherente con el grado de desarrollo de las plantas adultas ocupadas al tiempo que el cultivo de otras de pequeño tamaño.

Todo ello permite descartar racionalmente que el acusado cultivara el cánnabis exclusivamente para su propio consumo. Es muy difícil que una sola persona pueda consumir el producto de varias cosechas de 75 plantas adultas de cánnabis, y el despliegue de medios supone una inversión económica que razonablemente puede considerarse destinada a obtener beneficio y a ser amortizada.



TERCERO.- Con relación al delito de defraudación de energía eléctrica, el apelante viene a negar capacidad probatoria a las declaraciones de dos testigos porque ya no son empleados de la compañía suministradora, lo carece de todo fundamento. Añade que no son representantes de dicha sociedad, y por lo tanto, no están habilitados para reclamar en su nombre; pero el Fiscal ha ejercido la acción civil junto con la penal.

La sentencia basa su conclusión probatoria en la declaración de los agentes que llevaron a cabo la entrada y registro, que manifestaron que todo estaba dispuesto para el cultivo, en el acta, donde consta que había instaladas varias lámparas de gran potencia (para acelerar y manipular el cultivo) ademas de otros aparatos eléctricos, en la declaración testifical del Sr. Andrés , que había sido responsable de inspección de la compañía suministradora y que examinó las fotos del contador tomadas por la Guardia Civil, apreciando que el contador, a la vista de las fotos, estaba manipulado.



CUARTO.- Bajo el epígrafe de incongruencia omisiva, la parte discrepa de la condena en concepto de responsabilidad civil por los daños causados en la puerta de la vivienda arrendada, alegando que la propietaria retuvo la fianza de 500 euros para hacerse pago del perjuicio causado, entre otros, por el deterioro de la puerta.

Los daños causados en la puerta son consecuencia del delito y por tanto indemnizables, sin perjuicio de que, si a través de la fianza o por otro medio, se acreditara el pago, la obligación pueda considerarse extinguida.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Nazario , contra la sentencia de 26 de noviembre de 2018, dictada en Juicio Oral núm. 000078/2016 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-