Sentencia Penal Nº 301/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 675/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00301/2019
-
PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2017 0005381
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000675 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000370 /2017
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Leoncio
Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª MANUEL VALENZUELA CASTAÑEDA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 301/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
Dª ANA MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ
Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a treinta de julio de dos mil diecinueve.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de
Procedimiento Abreviado nº 370/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, (Rollo de Apelación
nº 675/19), sobre delito de robo con fuerza en las cosas, siendo parte apelante Leoncio , cuyas demás
circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por la Procuradora de los
Tribunales Doña María Luisa Villagrá Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Valenzuela Castañeda,
y apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Rodríguez Luengos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 16 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Leoncio como autor de un delito intentado de robo con fuerza sin que concurra circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 9 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 675/19, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y
PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia condenatoria dictada, alegando error en la apreciación de la prueba.

Debemos recordar una vez más que el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como también hemos reiterado, y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria. El principio de inmediación impone, pues, la necesidad de respetar los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que, se insiste, no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Expuesto lo anterior, la sentencia que condena al apelante no viene constituida propiamente por una prueba directa, sino esencialmente mediante una prueba indirecta, presuntiva o indiciaria, como es la prueba por presunciones. Sabido es que la actividad probatoria de cargo, imprescindible en todo pronunciamiento de culpabilidad, puede estar sustentada no exclusivamente en pruebas directas - normalmente testifical, confesión o documental - sino también en pruebas indirectas, la más frecuente la prueba por presunciones, prueba que, en todo caso, ha de ser calificada como suficiente o razonable, no producto de meras sospechas o deducciones arbitrarias impresentables, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable.

Son requisitos de los indicios para que no quede vulnerada la presunción constitucional de inocencia, los siguientes: 1º) que exista una pluralidad de ellos, toda vez que uno solo puede inducir a error; 2º) que dichos indicios se hallen debidamente acreditados mediante prueba practicada con las debidas garantías de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad; 3º) que los indicios sean consistentes; 4º) que se explicite el proceso deductivo que ha motivado la convicción del juzgador; y 5º) que no se trate de deducciones arbitrarias en pugna con las reglas de la lógica ( SSTC 43/2003, 63/2003, 123/200217/2002).

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, hay que decir que, en efecto, el indicio es único, pero que posee, pese a ello una especial potencia acreditativa de la autoría del hecho, pues no cabe la posibilidad de que pudiese haberse impreso las huellas dactilares del recurrente casualmente en los cristales del establecimiento donde se intentó la sustracción, atendiendo al lugar de su descubrimiento, y vistas sus características físicas.

Aunque el recurrente fuera cliente del establecimiento y frecuentara la zona donde se encontraba la ventana por donde se accedió al mismo, no se explicaría el hallazgo de la huella dactilar, pues se encuentra dicha ventana a una considerable altura, casi dos metros, sino, dada su estatura, como consecuencia de la conclusión proclamada por la sentencia combatida.

Por consiguientes, estimamos que existe prueba suficiente de la autoría de los hechos por parte del recurrente, cuya deducción es racional y lógica y en modo alguno arbitraria o fruto de meras sospechas o deducciones carentes de fundamento, razones por las que este motivo del recurso ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- E igualmente lo ha de ser el segundo.

La STS de 22 de diciembre de 2010 recoge sobre la aplicación del art. 62 lo siguiente: 'el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el ' peligro inherente al intento' y el grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al Código Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado'.

Y en este caso el recurrente ya se había introducido en el establecimiento, tras desmontar y romper los cristales de una ventana, y solo el hecho de que saltara la alarma evitó que se apropiase de efectos del interior del mismo por lo que la consumación estaba próxima, y en consecuencia no procede la rebaja solicitada.



TERCERO.- Por consiguiente, debe ser desestimado el recurso hecho valer, y, en su virtud, las costas procesales de él derivadas le han de ser impuestas al apelante, arts. 123 del CP y 240.2º de la LECrim.

Por lo expuesto

Fallo

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y
PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia condenatoria dictada, alegando error en la apreciación de la prueba.

Debemos recordar una vez más que el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como también hemos reiterado, y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria. El principio de inmediación impone, pues, la necesidad de respetar los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que, se insiste, no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Expuesto lo anterior, la sentencia que condena al apelante no viene constituida propiamente por una prueba directa, sino esencialmente mediante una prueba indirecta, presuntiva o indiciaria, como es la prueba por presunciones. Sabido es que la actividad probatoria de cargo, imprescindible en todo pronunciamiento de culpabilidad, puede estar sustentada no exclusivamente en pruebas directas - normalmente testifical, confesión o documental - sino también en pruebas indirectas, la más frecuente la prueba por presunciones, prueba que, en todo caso, ha de ser calificada como suficiente o razonable, no producto de meras sospechas o deducciones arbitrarias impresentables, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable.

Son requisitos de los indicios para que no quede vulnerada la presunción constitucional de inocencia, los siguientes: 1º) que exista una pluralidad de ellos, toda vez que uno solo puede inducir a error; 2º) que dichos indicios se hallen debidamente acreditados mediante prueba practicada con las debidas garantías de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad; 3º) que los indicios sean consistentes; 4º) que se explicite el proceso deductivo que ha motivado la convicción del juzgador; y 5º) que no se trate de deducciones arbitrarias en pugna con las reglas de la lógica ( SSTC 43/2003, 63/2003, 123/200217/2002).

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, hay que decir que, en efecto, el indicio es único, pero que posee, pese a ello una especial potencia acreditativa de la autoría del hecho, pues no cabe la posibilidad de que pudiese haberse impreso las huellas dactilares del recurrente casualmente en los cristales del establecimiento donde se intentó la sustracción, atendiendo al lugar de su descubrimiento, y vistas sus características físicas.

Aunque el recurrente fuera cliente del establecimiento y frecuentara la zona donde se encontraba la ventana por donde se accedió al mismo, no se explicaría el hallazgo de la huella dactilar, pues se encuentra dicha ventana a una considerable altura, casi dos metros, sino, dada su estatura, como consecuencia de la conclusión proclamada por la sentencia combatida.

Por consiguientes, estimamos que existe prueba suficiente de la autoría de los hechos por parte del recurrente, cuya deducción es racional y lógica y en modo alguno arbitraria o fruto de meras sospechas o deducciones carentes de fundamento, razones por las que este motivo del recurso ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- E igualmente lo ha de ser el segundo.

La STS de 22 de diciembre de 2010 recoge sobre la aplicación del art. 62 lo siguiente: 'el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el ' peligro inherente al intento' y el grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al Código Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado'.

Y en este caso el recurrente ya se había introducido en el establecimiento, tras desmontar y romper los cristales de una ventana, y solo el hecho de que saltara la alarma evitó que se apropiase de efectos del interior del mismo por lo que la consumación estaba próxima, y en consecuencia no procede la rebaja solicitada.



TERCERO.- Por consiguiente, debe ser desestimado el recurso hecho valer, y, en su virtud, las costas procesales de él derivadas le han de ser impuestas al apelante, arts. 123 del CP y 240.2º de la LECrim.

Por lo expuesto FALLAMOS Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leoncio , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2019, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Oviedo, en las diligencias de Procedimiento Abreviado de las que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss. de la LECrim.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en audiencia pública en el día siguiente hábil, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.