Sentencia Penal Nº 301/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 134/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 134/2019.-
Diligencias Urgentes nº 14/2018 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Órgiva (Granada).
Juzgado de lo Penal nº CINCO de Granada (Juicio Rápido nº 578/2018).-
Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 301 /2019-
ILTMOS. SRES.:
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a once de julio de dos mil diecinueve.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito contra la
salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Benjamín , representado por la
Procuradora Sra. María del Pilar Molina Sollman y defendido por la Letrada Sra. Sandra Victoria Acosta; es
parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado
Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2.018. En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 25 de julio del presente año, agentes de la Guardia Civil de Trevélez localizaron e intervinieron en la FINCA000 ', sita en la localidad de Busquistar (Granada), un total de 389 plantas de marihuana que Benjamín había plantado en la misma.

La sustancia intervenida que resultó ser cannabis y que iba a ser destinada a su venta y distribución entre terceros, arrojó un peso neto de 2.420,00 gramos, y un THC del 1%, estando valorada en el mercado ilícito en unos 3.385,58 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN año y SEIS meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 5.000,00 euros con arresto sustitutorio de 40 días en caso de impago y condenándole al pago de las costas procesales. Se decreta el decomiso de la sustancia y de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Benjamín .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 9 de julio de 2.019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Benjamín como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 5.000 euros Estima en la sentencia el Sr. Magistrado de la instancia acreditado el delito. El acusado, no comparecido a juicio pese a estar citado en legal forma, plantó y cuidó las plantas de marihuana intervenidas, en concreto 389 plantas de cannabis sativa, tal y como se observa en las fotografías del atestado de la Guardia Civil, con un peso neto de 2.420,00 gramos, y un THC del 1 % según el correspondiente análisis de toxicología que no ha sido impugnado.

El acusado reconoció en la fase sumarial que las plantas eran suyas, que las había plantado, las regaba y cuidaba. Entiende el Juzgador que con vocación de destinar el producto de las mismas a su distribución y venta a terceros. En relación con la conducta de cultivo, el Tribunal Supremo - STS de 9 de diciembre de 2.002- afirma que el cultivo como tal entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la consideración del delito contra la salud pública como delito de peligro en abstracto', pero parece evidente que debe darse la intencionalidad de promover o facilitar ese consumo ilegal ya que el cultivo no es sino una materialización de una de las actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas. Por lo tanto, el hecho de cultivar las plantas de cannabis sativa o simplemente de regarlas y cuidarlas se puede incardinar en el tipo penal del artículo 368.1 del Código Penal.

La defensa sostiene que las plantas eran cáñamo y no se trataba de cannabis, pero a los folios 32 y 33 figuran el acta de recepción de la droga y el correspondiente informe de sanidad que evidencia que las plantas intervenidas son cannabis y arrojaron el peso neto total de gramos que se indica en el informe. Recuerda el Sr.

Magistrado a quo lo dispuesto en el artículo 788.2 de la L.E.Cr. que establece que 'según el cual en el ámbito del procedimiento abreviado 'tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas'. La STS num. 866/2.009 de 27 de julio, en relación con lo dispuesto por el artículo 788.2 de la L.E.Cr, confirma la plena eficacia probatoria de los informes sobre la droga no impugnados.

Por lo tanto, no cabe cuestionar en el plenario los análisis de la droga cuando los mismos no fueron impugnados y resulta evidente que se trataba de cannabis y no de cáñamo para los caballos del acusado como alega la defensa.

Alega la defensa también que el acusado pensaba destinar el producto de la misma a su propio consumo y no a la venta a terceros. A propósito de dicha alegación, trae a colación la sentencia la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia núm. 1.003/2.002 de 1 de junio, que no sólo ha establecido baremos determinadores de la cantidad de droga que puede considerarse destinada al autoconsumo, según la clase de sustancia de que se trate, sino que igualmente con carácter general ha elaborado algunos criterios, a saber: a) la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico, lo que significa que en el primer caso no puede considerarse la existencia sin más de una presunción de autoconsumo, sino que previamente deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( S.T.S. de 22 de marzo de 2.000). b) igualmente la jurisprudencia ha acudido a la teoría de los excedentes, lo que significa que cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate se considera que el exceso está destinado al tráfico, debiéndose tener en cuenta que ello constituye un medio de autofinanciación del propio consumidor ( S.T.S. núm. 830/1.997, de 5 de junio) y c) Es preciso fijar unas pautas o baremos orientativos, basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los Organismos especializados.

A este respecto, el acusado no ha aportado a lo largo de la causa ni en el plenario el menor elemento probatorio sobre su condición de consumidor de marihuana. Tan solo se ha aportado un informe no ratificado en el plenario, emitido supuestamente por el Doctor Don Javier , sin que conste ni el número de colegiado del mismo, en el que se recoge que el acusado sufre ciertas dolencias y destaca los efectos beneficiosos del consumo de cannabis. Destaca en el informe, de forma anecdótica, que el acusado es alérgico al pelo animal, por lo que mal podía dedicar la plantación a alimentar a caballos.

En todo caso, no parece que puedan asociarse a un propósito de autoconsumo nada más y nada menos que 389 plantas, que pese a estar en pleno cultivo y desarrollo, y sin haber alcanzado por tanto su total crecimiento, arrojaron 2.420,00 gramos de marihuana. Esta cantidad excede de las necesidades de un consumidor, pero lo que es más importante, si las 389 plantas se hubieran desarrollado, el cannabis obtenido hubiera sido mucho mayor, claramente ajena a lo que sería un consumidor.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia, en primer lugar, por quebrantamiento de normas y garantías procesales. Sostiene que no se suspendió la vista oral a pesar de que por la defensa se había solicitado la misma por la ausencia del acusado con ocasión de un viaje a su país de origen, Polonia, para someterse a un tratamiento de rehabilitación traumatológica.

No será estimado. El acusado había sido debidamente citado al juicio oral, al que no compareció por su exclusiva voluntad. No consta dicho escrito de solicitud de suspensión en los autos. Además de no figurar en los autos acreditación alguna, la causa esgrimida (viaje a Polonia para seguir un tratamiento individualizado de rehabilitación a consecuencia de un accidente de tráfico seguido en el año 2.012) no justifica el traslado a aquél país cuando el tratamiento podría ser aplicado o seguido aquí.



TERCERO.- En los siguientes motivos se denuncia una errónea valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En ambos reproduce ante esta Sala argumentos ya esgrimidos en la instancia a propósito de la naturaleza de la sustancia intervenida. Sostiene que doce de las plantas eran de marihuana, para su propio consumo, y el resto, hasta las 389 intervenidas, eran cannabis sativa ruderalis (cáñamo), tal y como se deriva del bajo índice de THC detectado en el análisis efectuado.



TERCERO.- No correrán mejor suerte. A fin de no reproducir los argumentos contenidos en la sentencia de instancia, bastará con señalar que el hallazgo de 389 plantas de lo que, tras el análisis efectuado, se ha determinado es cannabis sativa, aun con un índice de THC del 1 %, pero en cuantía superior a dos kilos de peso neto, permite concluir, conforme a los criterios jurisprudenciales reflejados en la sentencia de instancia, que tal cultivo estaba destinado al tráfico a terceros, al resultar claramente excedente de lo que pueda razonablemente considerarse dedicado al consumo del propio cultivador, habida cuenta, además, de que las plantas no habían alcanzado su desarrollo y que, en tal supuesto, el peso de la sustancia hubiera resultado muy superior.

En suma, compartimos la fundamentación de la sentencia apelado y consideramos que el recurso debe ser desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María del Pilar Molina Sollmann, en nombre y representación de Benjamín , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número 5 de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-