Sentencia Penal Nº 301/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 68/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEPTIMA
Rollo de Apelación núm. 68/20-F
Procedimiento Abreviado núm. 518/18
Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. Presidente
D. José Grau Gassó
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Enrique Rovira del Canto
D.ª Inmaculada Cerezo Cintas
En la ciudad de Barcelona, a 25 de junio de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey de España, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 518/18, Rollo de Apelación núm. 68/207-F, sobre un delito
de estafa, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 9 de los de Barcelona, habiendo sido partes en calidad
de apelantes D. Ildefonso , D. Ismael y D.ª Noelia , respectivamente representados por los Procuradores
D.ª Rebeca Rabal Llacer, D, Angel Joaniquet Tamburini y D. Patricia Quintanilla Cornudella, y asistidos por los
Letrados D. Domingo Sánchez Álvarez, D. Marçal Bigorra Canals y D.ª Rosario , y en calidad de apelado el
Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Ilma. D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de enero de 2020 y por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de los de Barcelona se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 518/18 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.



SEGUNDO.- Apelada que fue sucesivamente la sentencia por las representaciones procesales de los tres referenciados acusados, condenados por un delito de estafa del art. 248.2.a CP, y previos los trámites legales, habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal a los recursos, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día cinco de los corrientes, y celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación ante este Tribunal se han observado todas las prescripciones legales.



TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho, pero no los Hechos Probados de la sentencia apelada, sustituyéndose la frase '...y coordinados con un tercero no identificado, que se apoderó...' por la frase '...y después de que otra u otras personas no identificadas se hubieran apoderado...', suprimiéndose la frase '...puestos de acuerdo con el último eslabón de la cadena...' y sustituyéndose la frase '...y que tenía pleno conocimiento pleno de la maniobra defraudatoria' por la de '...remitieron a la cuenta corriente de...'.

Fundamentos

I.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contradichos por los de la presente resolución, que los sustituirán.

II.- Por parte de la representación procesal de la referenciada investigada se alega falta de motivación suficiente y falta de proporcionalidad de la pena; por parte de la del acusado Ismael se alega error en la valoración de la prueba, con falta de prueba de cargo para el dictado de una sentencia condenatoria, y atipicidad dela actuación de su patrocinado; y por parte de la del acusado Ildefonso se alega una indebida aplicación del art. 14 CP, y subsidiariamente un error en la valoración de la prueba, al no tener el acusado la titularidad de cuenta corriente alguna, no haber obtenido enriquecimiento injusto alguno, y ser únicamente la pareja de la acusada, quien le atribuye una pretendida participación para justificarse, no deviniendo en prueba suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria tampoco.

III.- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración, probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 741 L.E.Crim.), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Y por otro lado, como sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sirvan por todas las sentencias de 26.11.99 y 04.04.00), es factible el sostener una resolución condenatoria en base a pruebas indiciarias, pero es preciso que no exista una sola sino una pluralidad que, no siendo contradictorias, sino concomitantes e interrelacionados, reforzándose entre sí unas con otras lleguen a configurar el criterio y convencimiento en el juzgador sobre los hechos y la participación en los mismos del imputado.

IV.- En tales términos, si bien la Sala pudiera admitir que los hechos pudieran ser constitutivos de un ilícito defraudatorio previsto en el art. 248.2.a del CP., de manipulación informática defraudatoria patrimonial, materialmente verificado por un tercero desconocido, y la participación en el actuar ilícito del tercer y último eslabón de la cadena, D. Ismael , como cooperador necesario, como se expondrá, por el contrario no puede compartir el razonamiento de la Juez a quo en cuanto a la valoración de la prueba practicada como suficiente para enervar el principio de Presunción de Inocencia de los acusados D.ª Noelia y D. Ildefonso , y tener por acreditada su participación en los hechos de autos, así como estimar respecto de los mismos y como conforme a Derecho la aplicación de los arts. 248 y 249 CP., al no poder considerar acreditada la existencia de prueba indiciaria suficiente como para acreditar su participación activa en dicha operación transaccional del importe de 1.200 euros, una transferencia ilícita de la c/c titularidad de D.ª María Esther a una c/c titularidad de la primera y de ésta a la del tercer acusado Sr. Ismael .

V.- La estimación de los dos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D.ª Noelia y D. Ildefonso Noelia y D. Ildefonso , deviene no en el hecho de no haberse acreditado de forma alguna que hubiera sido la citada acusada o el referenciado acusado quienes accedieran a las claves de acceso por banca electrónica de la cuenta de La Caixa, titularidad de la perjudicada mentada y denunciante, y por la no consideración de la versión del acusado, que ni tan siquiera fue confirmada por su pretendida ex novia que le imputó el quehacer de verificar, previa autorización de la acusada, de entregar los datos de su cuenta corriente y la operación de transferencia en favor de un tercero, al que ni tan siquiera conocían, y que no tuvo credibilidad para la Juez a quo, sino que viene no obstante determinada por el hecho afirmado desde un primer momento, incluso en los hecho declarados probados de que se ignora, y no resultó en modo alguno acreditado, quien o por qué medio se logró el acceso a dichas claves, ni el que fuera el propio acusado o su novia quien efectuara la orden de transferencia a la cuenta corriente de su titularidad y a su favor, sin que pueda estimarse como acreditados tales extremos, sino por el contrario únicamente el que recibieron indebidamente en su cuenta dicha transferencia de fondos, de 1.200 euros, y dispusieron de los mismos en cuanto verificaron la transferencia, menos 150 euros de pretendida comisión, en favor de un tercero, el acusado Ismael , sin que en momento alguno aclararan el concepto por el cual los recibieron, ni hubiera sido tal transferencia autorizada por el titular de la cuenta de donde se efectuó la retirada de fondos.

VI.- Es más, el delito del art. 248.2 CP no es propiamente un delito de estafa, y baste para ello el inicio de su apartado a), de 'también se consideran reos de estafa...', sino lo que una parte de la doctrina ha calificado como una defraudación informática económico-patrimonial, en donde los requisitos propios de la estafa como el 'engaño' (como bastante, idóneo o apto), o el 'error', no se hacen precisos y se sustituyen por los elementos de 'valerse de alguna manipulación informática o artificio semejante', y 'consigan' una 'transferencia no consentida', lo que determina su comisión dolosa, pero siendo que, tal y como se ha indicado, tales elementos objetivos del tipo, como la manipulación, no se ha determinado ni acreditado se verificara por ninguno de los dos acusados, tal y como se sigue de la lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida puestos en relación con el acta del juicio oral y su soporte informático anexo, llegando la convicción condenatoria de la Juez 'a quo' a afirmar que los acusados no eran ajenos a la maniobra fraudulenta, configurándose en un eslabón además de la 'estafa informática 'Phising' (pesca de datos protegidos) objeto de autos.

Argumentar como lo hizo la Juez a quo que ambos acusados contactaron con una persona por internet, esto es, nula identificación de la parte contratante, que les ofrece el negocio, no cabe por ello de calificarlo como 'extraño y fácil', pues supone un absoluto desconocimiento de los mecanismos automatizados informáticos y electrónicos de pago y transferencias electrónica de fondos que rigen las operaciones como la practicada, en donde el sistema informatizado sigue las instrucciones precisas dadas, y sin que el método de obtención de las claves, la manipulación informática que permite la simulación de la identidad electrónica del titular perjudicado por un tercero de forma ilícita sea de conocimiento de los mismos, ni ni tan siquiera el que estuvieran de acuerdo en una planificación conjunta y orquestada con los autores.

Los hechos plasmados en el apartado de hechos probados de la precitada sentencia, no resultan consecuentemente de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 ap. 2 C.E., 229 aps. 1 y 2 L.0.P.J. y 741 L.E.Crim.), ni en modo alguno apto para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E.) y formar la convicción judicial ( art. 741 L.E.Crim.) en sentido contrario, siendo que al no haberse practicado ni aludido a prueba alguna que acreditara que acusado fue quien participó en modo alguno en la obtención de las claves de seguridad del titular de la cuenta bancaria, o introdujera las mismas para ordenar la transferencia del citado dinero contable a su cuenta particular, el posterior actuar de percibir indebidamente una suma, disponer de ella y tenido conocimiento del error en la transferencia verificada a su favor se negara de reintegrarla, cuando de hecho se restituyeron los 1.200 euros menos 150 euros, sería a lo sumo configurativo de un ilícito leve de apropiación indebida del art. 254 CP., que en modo alguno ha sido objeto de imputación y no puede ser estimado por la Sala al tratarse de un delito heterogéneo al imputado.

VII.- Ahora bien, en cuanto a la participación de tercer acusado, Sr. Ismael , siendo el destinatario final del dinero, el propio acusado reconoció haber percibido dicho importe en su c/c, pero sin poder dar cuenta justificada de su procedencia; y sin que hubiere participado en el concreto acto de manipulación informática patrimonial efectuado, lo que configura un fraude tributario, como autor material o coautor, sino como final destinatario del dinero, si cabe inferir su previo conocimiento del ilícito actual en orden a la obtención del dinero y por tanto como cooperador necesario al recibir el importe reseñado a su disposición bancaria y haber dispuesto del mismo.

Y en este caso, es precisamente la falta de acreditación objetiva de la pretendida y alegada causalidad negocial de dicha transferencia, hecho no obstante si reconocido por el propio acusado y que la documental obrante en autos acredita de los hechos, tales medios probatorios indiciarios por su pluralidad, concomitancia y complementariedad pueden tenerse como suficientes como para desvirtuar el derecho a la Presunción de Inocencia.

Hay que recordar que conforme a reiterada, extensa y pacífica jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, que por amplia no precisa de cita alguna, existiendo una ausencia de corroboración de su versión contraria a la versión de cargo, lo que determina la adecuación a Derecho de la resolución condenatoria dictada, salvo en cuanto al concepto estricto de la participación del acusado en los hechos de autos, que no obstante no tiene mayor trascendencia en el orden punitivo conforme al art. 28 CP.

VIII.- Tal acreditada, indirectamente, participación de este tercer acusado en los hechos de autos, su idoneidad y su adecuación antes de la consumación del hecho delictivo imputado, en modo alguno pueden afirmarse que los hechos de autos, siendo que precisamente como sostiene el apelante, se deriven no más que de meras sospechas para el Juez a quo, no suponiendo una insuficiencia en la actividad probatoria de cargo, y concurriendo por lo expuesto en el presente caso las condiciones de que la prueba indiciaria sea sólida, plural, concomitante, complementaria y corroborada plenamente por circunstancias periféricas que estén firmemente acreditadas, pues ninguno de los testigos que depusieron en el acto de la vista, ni observaron ni acreditaron que el acusado no sido cooperador necesario, pues no llego a tener el dominio funcional del hecho de la manipulación, o al menos no consta acreditado tal extremo, pero sí en la ultima disposición del dinero así obtenido, no deviniendo el actuar acreditado en un mero incumplimiento de las obligaciones contractuales, inexistentes, por lo que no procede estimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia condenatoria respecto d dicho acusado y por el delito que por los hechos objeto del presente procedimiento le atribuye el Ministerio Fiscal y fue dictada en Instancia, y en lo que respecta al título de imputación que será el de cooperador necesario.

IX.- Por lo expuesto procede la estimación de los recursos de apelación interpuestos por los dos primeros acusados indicados, y la desestimación del recurso del tercer acusado, con la revocación parcial de la sentencia apelada en los términos expuestos, con confirmación de todos los restantes, así como la declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso tanto del Código Penal como de la L.E.Crim., en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que con estimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D.ª Noelia y D. Ildefonso , y con desestimación del interpuesto por la representación procesal de D. Ismael , contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 518/18, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de proceder la libre absolución de los acusados D.ª Noelia y D. Ildefonso , con todos los pronunciamientos favorables, y proceder la condena dictada respecto del acusado D. Ismael , a título de cooperador necesario, confirmando los restantes pronunciamientos de la misma respecto de dicho acusado, y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, forma y plazo, ante el Tribunal Supremo, devolviéndose las actuaciones, en su caso, al juzgado de procedencia junto con el testimonio de esta resolución a fin de que procedan a dar cumplimiento a la acordado en la misma, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.