Sentencia Penal Nº 301/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 412/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 4 / JA 4
37050100
N.I.G.: 28.058.00.1-2019/0013184
Apelación Juicio sobre delitos leves 412/2020
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Fuenlabrada
Juicio sobre delitos leves 747/2019
Apelante: D./Dña. Gustavo
Procurador D./Dña. MARIA TERESA GOÑI TOLEDO
Letrado D./Dña. ANTONIO ALBERTO FERNANDEZ LOPEZ
Apelado: D./Dña. Visitacion y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. LUIS EDUARDO RONCERO CONTRERAS
Letrado D./Dña. ALMUDENA VAQUERO GARCIA
SENTENCIA NUM: 301/2020
Madrid, a 19 de junio de 2020.
La Ilma. Sra. Dª Consuelo Romera Vaquero, Magistrada de esta Audiencia Provincial, Sección Vigésimo
Séptima actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2º de la L.O.P.J, ha
visto el presente recurso de apelación sobre delitos leves, conforme al procedimiento establecido en el artículo
976 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nº 747/2019del Juzgado de violencia sobre la mujer nº
1 de Fuenlabrada en el que han sido partes como apelante Gustavo y como apelados, el Ministerio Fiscal
y Visitacion .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Fuenlabrada, se dictó sentencia en fecha 14 de enero de 2020 en que constan como HECHOS PROBADOS: 'De la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario queda probado y así se declara que Visitacion y Gustavo mantuvieron una relación sentimental con convivencia hasta finales de noviembre del pasado año en que Visitacion , abandonó el domicilio que compartía con el denunciado y sus dos hijos fruto de su relación con éste para instalarse en el domicilio de su hermana, decidiendo romper la relación con Gustavo por el trato que ha sufrido por éste a consecuencia de la adicción al alcohol.

Alrededor de las 01:00 horas del día 24 de diciembre el hijo de ambas partes llamó a su madre comunicándole que su padre había llegado bebido a la casa y estaba insultándole. En el curso de la conversación telefónica que fue grabada por una sobrina de la denunciante a petición suya, el denunciado a voces le dijo a Visitacion que era una puta maltratadora, te lo digo a ti y a tu puta cara, que os den por culo, me vas a comer la polla tú', y con el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Gustavo como autor penalmente responsable de un delito leve de injurias previsto y penado en el art. 173.4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE DIAS DE LOCALIZACION PERMANENTE, y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Visitacion POR CUALQUIER MEDIO, BIEN DIRECTAMENTE O A TRAVÉS DE TERCERAS PERSONAS, por tiempo de TRES MESES.

Se impone al penado las costas del procedimiento, sin incluir las de la acusación particular.'.



SEGUNDO: Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Gustavo , que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, formándose el presente rollo, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS: Se dan por reproducidos los de la sentencia apelada, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO: Se invoca por el recurrente como motivo de apelación infracción del derecho la presunción de inocencia, propugnando la ilegalidad de la prueba de la grabación aportada por la denunciante en la cual se escuchó al hoy recurrente, que reconoció su voz en el acto del juicio, proferir las frases injuriosas objeto de la litis, conversación mantenida entre denunciante y denunciado y grabada por la primera de ellos.

El alegato no ha de tener acogida y ello es así porque, como señala la juez de instancia y ya se ha indicado, se trata de una conversación aportada y realizada (aunque fuera solicitándoselo a su sobrina) por una de las partes intervinientes en la misma,, debiendo citarse en este punto, como ya lo hace la juez ' a quo', la doctrina jurisprudencial al respecto, que de forma constante y reiterada ( STS núm. 918/2016, de 20/10, núm.

208/2006, de 20/02, núm. 1564/1998, de 15/12, y núm. 1354/2005, de 16/11; STC núm. 56/2003, de 24/03) viene estableciendo que la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones solo ha de regir cuando la injerencia es lleva a cabo por persona ajena a los interlocutores, pues la finalidad de la norma no es otra que la de garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros ajenos a la misma ( STC núm. 56/2003, de 24/03) pues 'la presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado'.

Además, también señala la jurisprudencia respecto a este elemento probatorio que solo podrá vulnerarse el derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 C.E., cuando se graba la conversación de otro, pero no cuando se graba una conversación con otro ( STC núm. 114/1984, de 29/11) ya que 'no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, no implica contravención de los dispuesto en el art. 18.3 la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje, pues sobre los comunicantes no pesa el deber del secreto'.

El Tribunal Supremo en sentencia núm. 239/2010 de 24 de marzo ha indicado que 'la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3... y que los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana'.

En aplicación de la doctrina expuesta, como ya se anticipó y se indica por la juez 'a quo' en la sentencia objeto de recurso, la grabación de la conversación mantenida entre denunciante y denunciado no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones.

En consecuencia con lo expuesto, tampoco puede aceptarse la invocación del apelante a la presunción de inocencia que ha considerado la juez ' a quo' ha quedado enervada por la declaración de la denunciante, apta como prueba de cargo siempre y cuando concurran los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial.

En relación con las referidas exigencias cabe citarse, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89, así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999, la cual, recogiendo la doctrina al respecto, señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes: 'A)Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

B) Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005 ha señalado, abundando en lo expuesto:' En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo y 25 de abril de 2005), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.'.

En el caso que nos ocupa, la declaración incriminatoria de la denunciante, como ya se indica en la sentencia apelada, ha sido persistente, y se encuentra corroborada por las propias manifestaciones del apelante, que reconoció su voz en la grabación, grabación que, como se ha dicho, se considera prueba legalmente obtenida y viene, por ende, a corroborar las manifestaciones de la perjudicada.

La juez 'a quo', dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba estima bastantes las reseñadas para dictar una resolución condenatoria y el Tribunal ha de considerar que sus argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues al fundamentar de la manera expuesta su convicción la magistrada no se aprecia en sus conclusiones por esta Sala error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas.



SEGUNDO: Alega también el recurrente que en este caso no concurre el requisito de perseguibilidad al condenarse al recurrente por un delito leve de injurias y establecer el artículo 173.4 del Código Penal en su segundo párrafo que: 'Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.' El alegato tampoco ha de ser acogido.

En primer lugar ha de señalarse con la juez 'a quo' que la invocación a la ausencia del meritado requisito no se llevó a cabo hasta el informe final de la defensa, lo que impidió a las otras partes pronunciarse sobre tal extremo A este respecto puede citarse a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1994 según la cual 'Es altamente significativo el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento para el procedimiento abreviado. Las partes han de informar con base y en relación a las conclusiones definitivas, al margen de alegaciones verbales, 'ex novo', traídas a colación durante dicho informe final'.

No obstante, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 noviembre de 2019 ha venido a señalar: 'La alegación de aplicación de la excusa absolutoria del art 268 CP. es planteada por el recurrente por primera vez en el recurso de casación. Por tanto, se trata de una cuestión nueva, que ha sido sustraída al examen de las partes acusadoras, pública y particular, y del debate en el juicio oral, y al pronunciamiento del tribunal de instancia. Solamente por ello podría ser desestimado sin más el motivo, si no fuera porque podría desconocerse el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva. La STS 945/2009, de 29 de septiembre recuerda que la jurisprudencia ha establecido que las cuestiones que se planteen en casación antes de haber sido planteadas en la instancia o, en su caso, en apelación, con la finalidad de dar al recurso de casación ante el Tribunal Supremo su carácter de revisión de la aplicación de la ley previamente realizada por otros Tribunales sentido la STS nº 911/2007. Sólo se han admitido dos excepciones. En primer lugar cuando se trata de derechos fundamentales cuya vulneración pueda haber causado indefensión, y, en segundo lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una substancia atenuante )y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y en nuestro caso la consideración de la concurrencia de la excusa absolutoria es evidente que ha de beneficiar al reo.'.

En aplicación, pues de esta doctrina responde la juez 'a quo' a la cuestión planteada, cuestión que, como se ha señalado, no puede prosperar.

Y ello es así porque aunque no se consigna en la denuncia inicial el episodio por el que, finalmente resultó condenado el hoy recurrente, ya se refirió el mismo por la víctima en su declaración ante el juzgado instructor, como reconoce el apelante y se recoge ya en el auto denegatorio de orden de protección, al indicarse que la víctima que 'en la noche del 23 al 24 de diciembre de 2019 se produjeron una serie de insultos por parte del denunciado y que son ahora objeto de denuncia, existiendo, al parecer una grabación de los mismos' lo que ya indica que se formuló denuncia por la perjudicada aunque fuera ante el juzgado instructor, amén de que la misma, como ya se indica en la sentencia de instancia, ratificó su interés de ejercer la acción penal en el acto del juicio, compareciendo en el mismo como acusación particular, con lo cual no existe duda alguna de la intención en denunciar de la perjudicada.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede confirmar en su integridad la sentencia apelada.



TERCERO: No se aprecian motivos para imponer a parte determinada las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por Gustavo , contra la sentencia del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Fuenlabrada, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debo confirmar y confirmo la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese, haciendo constar que, contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta resolución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.