Sentencia Penal Nº 301/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 81/2020 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

NIG: 46250-43-2-2019-0052372

Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario [SUM] Nº 000081/2020- M -

Dimana del Sumario [SUM] Nº 002140/2019

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE VALENCIA

FISCAL ILMA. SRA. Dª. Dolores Vilanova Pelluch

S E N T E N C I A NÚM. 301/2021

ILMOS. SEÑORES:

Presidente.-

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados.-

D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª. ISABEL SIFRES SOLANES

En la ciudad de Valencia, a 20 de mayo de 2021.-

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 2140/19 por el Juzgado de Instrucción número 7 de Valencia por delito de ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS contra Maximiliano con NIE NUM000, nacido en Shangai (China), el día NUM001 de 1978, hijo de Paulino y de María Rosa, vecino de Valencia, con domicilio en Valencia CALLE000 n.º NUM002 ( DIRECCION000), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de LIBERTAD por esta causa de la que estuvo privado desde el día 11de noviembre de 2019, hasta el 27 de abril de 2021 en que fue puesto en libertad por esta Sala al haberse hecho efectiva la fianza establecida por el Juzgado Instructor en Auto de 11 de noviembre de 2020.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, y como acusadora particular Severino, en nombre de su hija menor Aurelia, representada por el Procurador D. Rafael Vicente Ferrer Miquel y defendida por la Letrada Dª Olga Aznar del Real y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª Carina Ferrer Alos y defendido por el Letrado D. José Alcaraz López, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Manuel Megía Carmona, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 11 de mayo de 2021, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en el Sumario instruido con el número 2140/19 por el Juzgado de instrucción 7 de Valencia, al que correspondió el Rollo de Sala número 81/20, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos del proceso, tal como habían quedado acreditados eran constitutivos de como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183. 1°, 3° y 4° -d, en relación al artículo 74 del C. Penal, acusando como criminalmente responsable del mismo en concepto de autor por vía del artículo 28, 1º, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el procesado Maximiliano, solicitando que se le condenara a la pena de 12 años y de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la inhabilitación especial para la profesión u oficio que implique contacto con menores, al amparo del artículo 192.3 del C. Penal, al pago de las costas del proceso y a la medida de libertad vigilada durante ocho años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Y solicitó que se le impusiese la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Aurelia, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, y a cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 8 años.

En vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Aurelia, en la persona de su representante legal Severino, en la cantidad de 15.000 Euros, por los perjuicios psíquicos y morales, más los intereses legales.

TERCERO.- En el mismo trámite la acusación particular calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183. 1°, 3° y 4°-d, en relación al artículo 74 del C. Penal, acusando como criminalmente responsable del mismo en concepto de autor por vía del artículo 28, 1º, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el procesado Maximiliano, solicitando que se le condenara a la pena de 12 años y de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la inhabilitación especial para la profesión u oficio que implique contacto con menores , al amparo del artículo 192.3 del C. Penal, al pago de las costas del proceso y a la medida de libertad vigilada durante diez años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Y solicitó que se le impusiese la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Aurelia, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, y a cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 10 años.

En vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Aurelia, en la persona de su representante legal Severino, en la cantidad de 18.000 Euros, por los perjuicios psíquicos y morales, más los intereses legales.

CUARTO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó su absolución, negando la existencia de prueba de cargo, con imposición de costas a la acusación particular.

Hechos

Desde tiempo antes de 2018, el procesado Maximiliano, ya circunstanciado y sin antecedentes penales, convivía en el domicilio sito en la C/ DIRECCION001, n.º NUM003 de Valencia, con su pareja sentimental Severino y la hija de ésta Aurelia, que por aquellas fechas contaba con 12 años de edad, por cuanto es nacida el NUM004 de 2005.

Sin que se pueda determinar el momento inicial de lo que después se relata, desde ese año 2018 el procesado procedió de forma reiterada y sistemática, y con la finalidad de satisfacer sus deseos libidinosos, a introducirse en horas de la noche en la habitación de la menor y a llevar a cabo actos sexuales con ella consistentes, en un principio, en tocamientos por el pecho y la vulva, aumentando el nivel de la acción aprovechando las ocasiones en que su mujer, y madre de Aurelia, se ausentaba del domicilio por razones laborales, llegando el procesado, al menos en cinco ocasiones, a introducirle a la menor los dedos en la vagina y a penetrarla vaginalmente con su pene, eyaculando fuera de la vagina, manifestándole en todo este tiempo a la menor que no dijera nada o le haría daño a ella y a su madre, repitiendo esto en una última ocasión sobre las 9'00 horas del día 9 de noviembre de 2019, en que nada más irse a trabajar la madre, el procesado cogió a la menor y en el sofá del comedor la penetró vaginalmente.

El día 10 de noviembre de 2019, la menor Aurelia procedió a relatar lo que estaba ocurriendo a su madre, quien, tras trasladar a la menor a un centro médico para su examen, procedió a denunciar los hechos ante el Grupo de Menores de la Brigada Provincial de Policía Judicial en Valencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente de un delito continuado de abuso sexual a menor, previsto y penado en el artículo 83. 1º, 3° y 4°-d, en relación al artículo 74 del C. Penal, del que es criminalmente responsable en concepto de autor por vía del artículo 28, 1º, el acusado Maximiliano, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEGUNDO.- La incardinación y declaración de autoría que hemos realizado en el primero de los fundamentos se hace por cuanto se ha practicado prueba en el acto del Juicio para vencer el principio constitucional de inocencia que venía amparando al procesado.

En relación a la valoración de la prueba de lo que efectivamente sucedió en la soledad de dormitorio de una menor o en el salón de la casa que comparta el procesado con su mujer, el hijo común y la víctima del delito enjuiciado, hija de la mujer del procesado. Como sucede en la generalidad de los casos, el procesado niega absolutamente los hechos.

Siempre pasa lo mismo en este tipo de delitos: es la aceptación de la versión de la víctima y testigos de referencia o corroboración que puedan existir, o la contraria del procesado, que niega todo lo que sus acusadores afirman.

Ciertamente, la única prueba de la que se podría obtener la considerada 'de cargo'', es la declaración de la menor, por cuanto las de los demás testigos son repeticiones de lo que ella les narró, por más que vengan a confirmar en su versión, y la exploración ante Juez, Fiscal y Letradas de defensa y acusación llevada a cabo el día 17 de enero de 2020, folio 84 de la causa, en Cámara Gessel, dirigiendo la exploración la Sicóloga Sra. Juana, que documentó su informe y obra en la causa al folio 123, que fue ratificado por la Médico Forense Sra. Lina, tal como consta al folio 183 de la causa. Constituye labor de este Tribunal valorar si en esas declaración de la menor se dan todos los caracteres exigidos en la jurisprudencia para desvirtuar por sí sola la presunción constitucional.

Previamente a estudiar la prueba parece que sea oportuno hacer un recordatorio: la pericial psicológica, que en este caso existe extraída de la grabación de la cámara Gessel, como queda dicho, tendente a estudiar la credibilidad de la menor, no es determinante, pues no se puede asentar en solo en ella la prueba de cargo para vencer la presunción de inocencia de un acusado de delitos sexuales, pero en este caso es muy ilustrativa y ayuda al Tribunal en su labor de valoración.

Debe ser recordado que la prueba pericial deberá ser valorada según las reglas de la sana crítica, algo que es de libre valoración y no tasado, lo que los peritos informen y que en relación a los peritajes psicológicos acerca de la credibilidad de las víctimas y de la realidad de lo acaecido, que no otra cosa fueron, realizados durante el procedimiento, expone la STS 758/2013, de 24 de octubre, que 'un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS, 10.9.2002, 18.2.2002 y 16.5.2003). En la misma línea, expone la STS 758/2013, de 24 de octubre, que 'un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad.

En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes, y sirven y ayudan mucho en cuestiones científicas artísticas o técnicas que completan el conocimiento, generalmente parcial en estas cuestiones, que tienen los Tribunales. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión, en algunos casos hasta peregrina o verdaderamente surrealista, de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (TS.14.2.2002), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria de otras pruebas.

En efecto, el juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún tipo y esto fue lo que hicimos y reiteramos: si negásemos la credibilidad a la acusadora y no pudiendo asentarse en ellas la declaración de condena, malamente podíamos asentarla en unos dictámenes periciales acerca de la realidad negada por nosotros; estaríamos entregando la función de juzgar a quien no la tiene. A modo de coda, se afirma que sin pruebas psicológicas sobre la credibilidad el Tribunal puede encontrarse, si la hay, prueba de cargo en la declaración de la menor víctima.

Esto, como ya se ha dicho, sucede generalmente en todos los casos en los que es la manifestación de la víctima la única prueba, referente al núcleo del delito, causada ante el Tribunal, por lo que debe hacerse una referencia a la cualidad y consideración del testigo-ofendido del delito.

TERCERO.- Como es sabido, lo dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Julio de 2005, entre otras, 'la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TS (SS 706/2000 y 313/2002) como del TC (SS 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia Tribunal Supremo 30 de Enero de 1999 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SS 28 de enero y 15 de Diciembre de 1995), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la STS 29 de Abril de 1997-- una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( SSTS 28-de septiembre de 1988, 26 de abril de 2000, 18 de julio de 2002).

La víctima es, como afirma la doctrina jurisprudencial, un testigo con un estatus especial y aunque su declaración no puede encuadrarse en el concepto genuino de la prueba testifical, pues puede constituirse en parte acusadora, lo que excluye la naturaleza de prueba personal de tercero ( S.T.S. 18 de diciembre de 1991 y 10 de diciembre de 1992), presenta un valor de legítima actividad probatoria, y ello, aunque sea único su testimonio, al no existir en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoración de la prueba, ( S.T.S. 4 de mayo de 1990; 3 de junio de 1991; 9 de junio de 1992; 25 de febrero de 1994 y 8 de mayo de 1997 entre otras); aunque la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa ( S.T.S. 29 de abril de 1997 ).

El Tribunal Constitucional también ha declarado desde antiguo ( S.T.C. 229/91, de 28 de noviembre) que, en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado, practicada en el juicio oral con las necesarias garantías, tiene la consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que pueda basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso. 'Si no se aceptara la validez de este testimonio se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales' ( S.T.S. 8 de julio de 1992); sobre todo, en los delitos contra la libertad sexual, que se suelen perpetrar de forma clandestina, secreta y encubierta, por lo que para su descubrimiento resulta fundamental esa declaración ( S.T.S. 7 de marzo de 1994 y 20 de mayo de 1997), dado que en esta clase de delitos no suelen existir más medios probatorios que los que se desprenden de las versiones contrapuestas del agresor y la víctima, lo cual no es impedimento para que puedan extraerse conclusiones válidas y utilizables para llegar a una determinada resolución; siendo elementos a considerar en la crítica de la declaración de la víctima ( S.T.S. 1 de febrero de 1994; 14 de julio de 1995 y 17 de mayo de 1996 entre otras): a) La ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza, que puedan enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; b) Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón por tratarse de un perjudicado, debe de estar rodeado de .algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva, ponderándose adecuadamente en delitos que no dejan huella; y c) Persistencia en la incriminación, expuesta sin ambigüedades o contradicciones; sin que el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes, sea base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria.

CUARTO.-. En paralelo a ello, y de un valor de enorme respeto en nuestra Constitución, como señalan desde antiguo, entre otras, las sentencias del T.S de 6 de abril de 2001, y las en ella referidas de 23 de marzo y 22 de abril de 1999 y la de 29 de diciembre de 1997, está el derecho a la presunción de inocencia. Y una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

Es, la dicha presunción, la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado frente al ejercicio en su contra de acciones penales y constituye un principio fundamental de la civilización, que tutela la inmunidad de los no culpables, pues en un Estado social y democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados, ya que la condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, segundad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Como regla del juicio, el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. Ello vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de la prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se incrementa si la víctima es quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado si se constituye en parte ejercitando la acusación particular, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa.

QUINTO.- Proyectando esta doctrina en el presente caso, a la vista del relato fáctico expuesto, derivado del resultado de la prueba practicada, no hay duda que concurren los elementos del tipo penal que configura el delito de abuso sexual de principio definido.

Nos encontramos ante actos de inequívoco carácter sexual, por más que el procesado lo nieguen de manera absoluta, lo que no merece a este Tribunal ninguna credibilidad, pues estimamos que los hechos se produjeron como sostiene la víctima y no cabe duda alguna a este Tribunal que efectivamente el acusado mantuvo, de manera continuada durante años, una relación sexual con la menor, 'niña' más que menor al inicio de los abusos.

Aunque los testimonios de la madre y los policías que levantaron el atestado no añaden esencialmente nada nuevo a la declaración de la menor, sí que debe tenérselas por ratificación de la dicha declaración y de las circunstancias atípicas de la relación que tenía el procesado con la menor.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009 y 10 de febrero del 2009 indican que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. Y añade que los testimonios de referencia, aún admitidos en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir crédito probatorio privilegiado a una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. No obstante, se concluye que el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Esto es, queda dicho, lo que sucede en este caso; los testigos refuerzan, complementan o corroboran la declaración de la menor.

Y además tenemos el testimonio de la Psicóloga Sra. Juana, autora del informe más arriba mentado y ratificado por la Médico Forense Sra. Lina, nos relata con profusión la relación de la niña con su padrastro tras valorar la exploración de la menor en la cámara Gessel. En ese informe que obra como queda dicho al folio 23 de la causa concluye la perito que la menor es congruente, que lo que relata es coherente y ajustado a una 'posible realidad'.

Es seguro, lo dice el Tribunal y no el perito, que lo que la menor relató en el acto del juicio, sometida a efectiva contradicción, que los hechos sucedieron como se declara probado. Cuando como en este caso comparece ante el Tribunal la víctima de la violación, por tener capacidad para declarar y estabilidad emocional bastante para que no se tuviese que acudir, en exclusiva, a la exploración grabada, es el Tribunal el que, en exclusiva debe valorar su declaración, que se ajuste a los parámetros conocidos y que esté ratificada por datos ajenos a ella. Y lo que oímos de boca de la menor merece a este Tribunal toda la credibilidad necesaria para que sea considerada prueba bastante. No se aprecia en la declaración de la joven ningún vicio invalidarte para que no pueda ser utilizada tras concederle credibilidad.

Y como corroboración de lo que se dice tenemos los hallazgos genéticos informados por al folio 263 de la causa donde consta el informe de Identificación de ADN en las muestras obtenidas en la inspección técnico policial llevada a cabo 11 de noviembre de 2019 en el domicilio de la víctima, según consta en el acta obrante al folio 260 de la causa que se ratificó por las partes, defensa incluida, por lo que fue necesaria la comparecencia de los policías que la levantaron teniéndola diligencia por documentada. En el informe genético, véanse las conclusiones al folio 271, consta que el perfil genético del procesado fue encontrado en la colcha de la cama de la niña y en un suerte. Esto que en una normal relación de padre a hijo sería poco significativo, se convierte en ratificación de lo que la mujer dijo: el marido de la madre entraba en su habitación y, como ella dijo y creemos, la sometía a abusos sexuales.

Por todo, debemos sostener, sin género de duda alguna, que la prueba es sobradamente suficiente para vencer el principio de presunción de inocencia que amparaba a los procesados y debemos aclarar que concurren todos los elementos de la figura del delito, y procede dictar en su contra sentencia condenatoria.

SEXTO.-Y a ello no es óbice las protestas de legalidad que realizó la defensa en orden a la necesidad de haber hecho a la menor la advertencia del artículo 416 de la L.E.Crim antes de ser explorada, de la necesidad de dos peritos en el informe sicológico, y de la falta de firma en las actas de inspección policial que determinaros la extracción de muestras biológicas.

Empezando por aquí el acta, ya se ha dicho obra al folio 260 de la causa, y sus redactores estaban citados a juicio y en estrados, cuando todas las partes renunciaron a su testimonio, teniendo el acta por documentada. Mal se puede después de concederle validez negarse la en el informe, cuando esa diligencia, meramente policial, es fruto de la obligación legalmente impuesta a la policía de hacer constar los vestigios del delito, por lo que no suelen concurrir a ella ni partes ni Juez o Fiscal, bastando la identificación de los agentes actuantes que eso sí, deben ratificarla en juicio, salvo, cuando como en este caso sucede, se tenga por documentada la diligencia.

Y lo de la advertencia del artículo 416 de la L.E.Crim, cuestión ciertamente novedosa pues nunca se ha planteado a este Tribunal, es algo sin recorrido.

El artículo está referido a los testigos, pues está comprendido en el Capítulo V del Título V de la L.E.Crim 'De las declaraciones de los testigos' y se afirma que están dispensados de la obligación de declarar los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261 y se dice que el Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado.

La víctima del delito no está en ninguno de los supuestos contemplados en ese artículo, por lo que en modo alguno se le tenía que hacer advertencia en la línea pretendida por la defensa, por lo que ninguna infracción, en cualquier caso procesal y no generadora de indefensión, se ha producido por ello.

Lo mismo sucede la impugnación del informe sicológico so capa de que fue realizado solo por la Sicóloga y rarificado después por la Médico Forense.

El artículo 459 de la L.E.Crim establece que en el sumario todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos, y se exceptúa el caso en que no hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario.

A pesar de la dicción del precepto y por mucho que haya defensas que, aún hoy, lo argumenten por la vía de la impugnación, la cuestión del número de peritos está más que clara y superada desde largo tiempo atrás.

La STS 240/2013, de 30 de enero, en su Fundamento Jurídico 1º, apartado 4º, dice lo siguiente en un asunto, cual el que nos ocupa, de abusos sexuales: 'Por otra parte, en lo que se refiere a que el informe pericial fuese evacuado solamente por un perito, la doctrina de esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones la plena validez del informe evacuado por un solo perito, dentro del procedimiento ordinario. Por vía de ejemplo, la STS no 350/2010, de 23 de abril, decía: 'Hemos declarado ( Sentencia 1076/2006, de 27 de octubre y Sentencia 1076/2002, de 6 de junio), que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que en el procedimiento ordinario el dictamen pericial se hará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar a la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entienden mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico, pero no es condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito'. De cualquier modo la grabación en audio-vídeo de las sesiones de la vista del juicio oral demuestra que, en cada caso, compareció la segunda perito psicólogo a los efectos de ratificar lo efectuado por su compañera, habiendo evaluado su contenido y procedimiento utilizado'.

Y en la misma línea la STS 1443/2013, de 18 de febrero, en su Fundamento Jurídico 6º señala: 'No es tampoco aceptable la queja sobre la no concurrencia de dos peritos razón formalmente aducida para esa retórica y tardía impugnación. Sobre ese punto también se ha pronunciado ya ese Tribunal en una larga serie de sentencias que toman como referente el pleno no jurisdiccional de 1 de mayo de 1999. La STS 806/1999 de 10 de junio es una de las primeras de esa extensa relación. Declaraba: 'la exigencia de dualidad de perito en cada dictamen pericial obedece a la mayor garantía de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinión única... '. La ''finalidad de la norma -se dice más adelante - queda satisfecha en el caso de dictámenes periciales emitidos por Órganos oficiales dotados de equipos técnicos altamente cualificados integrados por distintos profesionales que intervienen como tales participando cada uno de sus miembros en el trabajo común dentro de la división de tareas o funciones. En tales casos, el mero dato formal de estar suscrito el informe por uno solo de los profesionales del equipo (..) no puede ocultar el hecho real de que el dictamen no es obra de un solo individuo, es decir, de un perito, sino del trabajo de equipo normalmente ejecutado según procedimientos científicos protocolizados en los que intervienen varios expertos, desarrollando cada uno lo que le compete en el común quehacer materializado por todos'. En esa dirección abundan las sentencias 1642/2000, de 23 de octubre, 7 de marzo de 2001 ó 1255/2002, de 4 de junio, entre muchas otras. En el procedimiento abreviado se canceló legalmente la exigencia de dualidad de peritos que, para el procedimiento ordinario, establece el art. 459L.E.Crim. Y la jurisprudencia ha matizado enormemente esa regla para el procedimiento ordinario. En la línea iniciada por el Acuerdo recién aludido, más recientemente la STS 510/2009, de 12 de mayo, insiste en que 'sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en las SSTS 537/2008, 12 de septiembre y 106/2009, 4 de febrero, nos hacíamos eco de la jurisprudencia de esta Sala que, pese al tenor literal del art. 459 de la L.E.Crim. -'se hará por dos peritos'-, ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial. Este fue el criterio proclamado en el Acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001. Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1L.E.Crim). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal...'. La STS 103/2008, de 19 de febrero, añade: 'la doctrina de esta Sala al respecto es concluyente: si para justificar conductas susceptibles de ser castigadas con pena de prisión de hasta 9 años basta la intervención de un especialista, esta limitación numérica no infringe derecho constitucional alguno, pues las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabría aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia 'naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales ( STS núm. 376/2004, de 17 de marzo). En el mismo sentido podemos citar las SSTS. 161/2004, de 9 de febrero, 1070/2004, de 24 de septiembre; 1081/2004, de 30 de septiembre; 389/05, de 29 de marzo; 1369/05, de 8 de noviembre; 935/06, de 2 de octubre; 264/07, de 30 de marzo, entre otras muchas... '.

En este caso no se incurrió en defecto alguno, más aún cuando al acto del juicio oral comparecieron las dos peritos.

SÉPTIMO.- Y entendemos que debemos aplicar la figura del delito continuado del artículo 74 del Código Penal, a los hechos declarados probados pues, como ya declaramos en la sentencia 737/17, 12 de diciembre de 2017 dictada por esta Sección Cuarta, se puede aplicar la figura de la continuidad delictiva a los delitos sexuales.

Así lo ha declarado, la STS, Sala Segunda, Sentencias de 5 y 7 julio y 21 de enero 1994, 28 de marzo de 1995, 15 de marzo y 1 de octubre de 1996, etc., ha admitido la aplicación del delito continuado en estos supuestos de reiteración de abusos, entre los mismos sujetos, activo y pasivo, prevaliéndose el primero de una misma relación o situación sobre el segundo, ya que los sucesivos abusos corresponden a un único propósito dirigido al mantenimiento en el tiempo de una situación que se proyecta en la continuidad y repetición de actos de similar naturaleza. La Sentencia de 28 de junio de 1999, con cita de las Sentencias de 16 febrero y de 25 mayo de 1998 y 26 de enero de 1999, admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal del Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo ( SSTS 11 de octubre y 26 diciembre de 1996, entre otras), criterio reiterado, entre otras, en Sentencias de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero de 16 de Febrero y 22 de Abril y 6 de octubre de 1998.

Dándose las señaladas circunstancias, la continuidad delictiva, se aplica especialmente en aquellas situaciones, en las que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, cual sucede en el caso que nos ocupa.

OCTAVO.-Hemos incardinado los hechos en los artículos 183, 1º, 3º y 4º- d), en relación al 74. 1º del C. Penal.

Dentro de la individualización de la pena en el marco legal aplicable en relación a los hechos cometidos se debe atender como marco básico a la pena prevista en los artículos 183, 1º, 3º y 4º- d) del C. Penal que establece una pena de ocho a doce años de prisión, que por la concurrencia de la continuidad debe ser impuesta en su mitad superior, esto es de 10 a 12 años de prisión, toda vez que las acusaciones no interesaron la subida a la pena superior que permitiría el artículo 74 del C. Penal, al estar, como queda dicho, a presencia de un delito continuado.

Debemos valorar, igualmente, todas las circunstancias relativas a la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del autor que permitan una adecuada selección de la pena a imponer, teniendo como límite la pena interesada por la acusac10n y que no concurren circunstancias modificativas, por lo que como establece el artículo 66, 1°-6ª del C. Penal, nos podemos mover libremente por toda la extensión de la pena.

El atentado a la indemnidad sexual de la mujer fue muy intenso, pues tanto por la forma como por la diferencia de edad, debiéndose valorar negativamente las circunstancias de tiempo y lugar, en la vivienda familiar y habitación de la menor.

Por ello, este Tribunal considera proporcionada la imposición al acusado la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, el medio de la pena legalmente establecida y la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Y atendida la naturaleza de los hechos y su gravedad, consideramos necesario acceder a la solicitud del Ministerio Fiscal y ser procedente la imposición, al amparo del artículo 57, 1º del C. Penal de la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Aurelia y a su domicilio, y a cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella en persona por cualquier medio por tiempo de 8 años, así como la imposición de 8 años de libertad vigilada, conforme a lo establecido en el artículo 192 del C. Penal una vez extinguida la pena de prisión.

NOVENO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los autores entre sí por sus cuotas, de acuerdo con lo establecido en el Art. 116, atendida la regulación general de los Arts. 109 y ss. del C. Penal. La obligación de motivación de la responsabilidad civil se extiende también (vid. SSTS de 4 de noviembre de 2.003 ó 24 de septiembre de 2.003) al establecimiento razonable, de acuerdo con el Art. 115 del C. Penal, de las bases que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones.

En el caso que nos ocupa, es evidente que lo indemnizable es el daño moral que dimana de los hechos constitutivos de delito. El Art. 181C. Penal presupone la existencia de un perjuicio resarcible en este tipo de delitos que excede de las posibles lesiones y secuelas físicas cuantificables. Resulta innecesario detenerse a argumentar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo. Por lo tanto, es necesario ponderar de manera razonable la cuantificación de la indemnización con la cual reparar el daño moral causado por la acción delictiva.

Este Tribunal, vistas las solicitudes de las acusaciones, entiende proporcionada a la continuidad del delito y suficiente la cuantía interesada por la acusación pública por los daños morales, por lo que el condenado deberá indemnizar a Aurelia la cantidad de 15.000 Euros por los daños morales causados, con los intereses del artículo 576 de la LEC.

DÉCIMO.- De acuerdo con lo establecido en los Arts. 123C. Penal y 240 L.E.Crim que establecen que las costas son impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deberá imponerse al acusado las costas procesales ocasionadas durante la tramitación de esta causa.

Vistos, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122 del Código Penal, y los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Maximiliano, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, anteriormente definido y sin concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, a la inhabilitación especial para la profesión u oficio que implique contacto con menores y a la medida de libertad vigilada durante ocho años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y al pago de las costas del proceso.

Le imponemos la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Aurelia, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, y a cualquier otro frecuentado por ellas, así como de comunicarse con ellas por cualquier medio de comunicación o medio, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 8 años.

En vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Aurelia, en la persona de su representante legal Severino, en la cantidad de 15.000 Euros, por los perjuicios psíquicos y morales, más los intereses legales con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C.

Ínterin gana firmeza esta resolución se ratifica el Auto de medidas dictado por el Juzgado Instructor el día 30 de octubre de 2018, que se mantienen en vigor.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Pedro Castellano Rausell.- José Manuel Megía Carmona.- Isabel Sifres Solanes.