Sentencia Penal Nº 301/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 325/2022 de 06 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.007.00.1-2020/0003355

ProcedimientoRecurso de Apelación 325/2022

Materia:Agresión sexual a menores de 16 años

Apelante:D./Dña. Isidoro

PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO

Apelado:D./Dña. Eva María

PROCURADOR D./Dña. PALOMA ALEJANDRA BRIONES TORRALBA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 301/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL SUAREZ ROBLEDANO

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, 6 de septiembre de 2022

Antecedentes

PRIMERO. - SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 17 de febrero de 2022, en autos Procedimiento sumario ordinario 2642/2021, con el siguiente fallo: 'Que debemos condenar y condenamos a como responsable en concepto de autor de un delito agresión sexual a menor de 16 años ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE DOCE AÑOS, con la pena de inhabilitación absoluta, y la pena de prohibición de aproximarse a la menor Brigida, su domicilio, centro de estudio o de trabajo o cualquier otro que frecuente así corno la de prohibición comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 15 años una y otra y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular ydirecto con menores de edad por tiempo de 18 años ya que indemnice a la menor Brigida, a través de su representante legal, en la cantidad de 15.250 euros por daños físicos y daño moral y con imposición de las costas causadas, incluidas en estas los derecho de Procurador y honorarios de letrado de la Acusación Particular.

Es de imponer al condenado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Y con reserva de las acciones civiles que pudieren corresponder a la perjudicada con respecto de secuela de futuro.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia por término de diez días a partir de la última notificación.'

TERCERO. -Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por DON MANUEL DIAZ ALFONSO, Procurador de los Tribunales y de D. Isidoro, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva al acusado.

CUARTO. -Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, al igual que lo hace la asistencia letrada de la acusación particular.

QUINTO. -Ha sido deliberado el asunto en fecha 6 de septiembre de 2022, siendo ponente para su resolución el Magistrado D. DAVID SUÁREZ LEOZ, que expresa el parecer unánime de la Sala.

SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que Isidoro, nacido el NUM000 de 1970 y nacional de la Republica Dominicana con NIE- NUM001 con situación administrativa regular y sin antecedentes penales, se encontraba el día 5 de julio del 2020 sobre las 13:30 horas en el domicilio familiar sito en la PLAZA000, n° NUM002, de la localidad de DIRECCION000 en el que convivía con su pareja, el hijo común de tres años y la hija de su pareja: Brigida, nacida el día NUM003 del 2004 .

El anterior se dirigió a la habitación de la menor y, tras darle cincuenta euros y hablar con élla, la coge del brazo y la lleva a la habituación contigua de la pareja; una vez en el dormitorio vino en empujar a la menor contra la pared en el hueco de esta con el armario; y tras acercarse a ella, le coge una mano para colocársela por encima del pantalón a la altura de su miembro viril al tiempo que levantó a aquélla la blusa del pijama y le vino en tocar los pechos; por ello la menor le aparta y le echa para atrás queriendo salir por un lado, lo que Isidoro le impide y la empuja sobre la cama y, no obstante la oposición de la menor, en un momento dado con ánimo libidinoso, le agarra, y consigue bajarle los pantalones y el tanga por debajo de la rodilla para después de ello, apartando los muslos previamente, penetrarla por vía vaginal con introducción del pene si bien después se retira de la misma y eyacula fuera de ella sobre la altura del pecho en la ropa que portaba la menor.

A resultas de lo anterior, la menor Brigida sufrió petequias en la zona antero medial del muslo derecho, lesiones que solo precisaron un primera asistencia facultativa de las que tardó en curar cinco días y se vio afectada psicológicamente mostrando síntomas y signos en el ámbito cognitivo y conductual.'

Fundamentos

PRIMERO. - SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO. -Examinadas las alegaciones de la parte apelante, de la acusación particular y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos no han quedado desvirtuados.

TERCERO. -El recurso formulado plantea tres motivos de apelación. Un primer motivo, íntimamente unido al segundo motivo de su recurso, que fundamenta al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva y a la Presunción de Inocencia, del artículo 24.1 de la Constitución. Considera en estos dos motivos que el derecho a la presunción de inocencia exige que la condena impuesta se sostenga en prueba de cargo suficiente para enervar este derecho, lo que resulta incompatible cuando las pruebas en las que se basa la resolución judicial decaen por no haber sido valoradas conforme a parámetros racionales y a las máximas de la experiencia, ya que 'la Sala en ningún momento a (sic) realizado una actividad probatoria lógica ni racional sino que solo se basa en la incriminación de mi representado por la manifestaciones de la menor',las cuales, en su segundo motivo, fundamenta no pueden ser consideradas como prueba de cargo suficiente, por inexistencia de los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia y firmeza en el testimonio.

En un tercer motivo de apelación se alega indebida inaplicación de las atenuantes de estado pasional de entidad semejante al arrebato u obcecación, del art 21.3 CP, y la atenuante de confesion tardía de los hechos, que, se afirma, viene siendo aplicada como atenuante analógica dentro del artículo 21.7 CP.

CUARTO. -Tenemos que comenzar señalando que el derecho a la presunción de inocencia que se dice quebrantado se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, y es objeto de reiterada doctrina tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre) que viene a exponer que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esa declaración de culpabilidad debe estar sustentada en una actividad probatoria de cargo, desarrollada con arreglo a las previsiones constitucionales y legales; se añade que esta prueba ha de estar valorada con criterios de racionalidad, con arreglo a las normas de la lógica, a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un Tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión se centra en verificar la validez y suficiencia de la prueba, así como la racionalidad de su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la practicada. Es más, un juicio sobre el juicio, que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo (EDJ 2005/61837), 300/2005, de 21 de noviembre (EDJ 2005/197279), 328/2006, de 20 de noviembre (EDJ 2006/311594), 117/2007, de 21 de mayo (EDJ 2007/39871), 111/2008 (EDJ 2008/172221) de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre).

La sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero (EDJ 2020/504739), sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre (EDJ 2010/240747), 107/2011, de 20 de junio (EDJ 2011/136382), 111/2011, de 4 de julio (EDJ 2011/135691), 126/2011, de 18 de julio (EDJ 2011/143375) y 16/2012, de 13 de febrero (EDJ 2012/25990), determina que 'se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

En conclusión, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, hay que señalar que la Sala de lo Penal de los TSJ, en este recurso de apelación, debe controlar si en el juicio oral se ha practicado prueba válida (control que se refiere solamente a la existencia de actividad probatoria); si ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos, lo que ha de realizarse por el mismo cauce procesal; y si los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo.

Así, tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarcan el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899 ):'La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.

Pues bien, el análisis por parte de esta Sala de lo Civil y Penal, en uso de esas facultades como tribunal de apelación, de todo el acervo probatorio, con el visionado de todo el desarrollo del acto del juicio oral.

La prueba de cargo principal está constituida por la testifical de la víctima, quien afirma en el acto de la vista que, tras darle la pareja de su madre un dinero, le llevó hasta la habitación de su madre y de él, cogiéndola de los brazos, y que la puso en el hueco entre el armario y la puerta, que le cogió de la mano para ponérsela en sus partes, que ella le quita la mano, pero que él la tiró en la cama, y que consiguió bajarle el pantalón del pijama y la ropa interior y que le penetró, tumbada en la cama boca arriba, que ella se bloqueó, que hizo presión en los brazos para que no se moviera, cuando estaba en la cama, que él sólo llevaba un pantalón, que no sabe si de pijama o de chandal, que él la penetró y que eyaculó fuera, por lo que ella luego fue a ducharse, para abandonar la casa a continuación, afirma que en la casa, aparte de ellos dos, sólo estaba el niño en el salón, viendo la tele, que él no apareció en ningún momento, y que se fue al domicilio de su pareja, pero que no le contó nada hasta el día siguiente, por mensajes, ya que no era capaz de hacerlo en persona, y que fue su pareja el que se lo contó a su madre.

Bien es cierto que es esta la única declaración incriminatoria con la que contamos, y la doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos criterios orientativos que en definitiva están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Como nos recuerda la STS (Penal) de 1 octubre de 2020, en lo relativo a la valoración de la declaración de la víctima cuando es la única prueba de cargo:

'El Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, y también la doctrina de esta Sala vienen afirmando con reiteración que la declaración de la víctima , practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 (EDJ 2006/325469)). La exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada que no tiene cabida en nuestro sistema en que el juez debe valorar la prueba de forma libre, conjunta y racional, lo que no impide que pueda sustentar su pronunciamiento en la declaración de un solo testigo.

La testifical de toda víctima es una prueba directa en tanto que suministra afirmaciones de los hechos sin necesidad de construcciones inferenciales y, por tanto, el crédito que se le pueda atribuir depende, en buena medida de la percepción inmediata del juez o tribunal que la presencia y en este caso ha sido precisamente ese contacto directo con la prueba el que sirvió al tribunal de instancia para apreciar positivamente este testimonio.

Al margen de estas apreciaciones subjetivas que son irremplazables y de suma relevancia, la declaración de la víctima debe ser analizada atendiendo también a criterios objetivos. No es admisible justificar la veracidad del testimonio en una especie de acto de fe incondicionado basado exclusivamente en apreciaciones subjetivas.

Así, esta Sala viene afirmando que, si bien la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata, resulta necesario analizar esa prueba atendiendo a criterios objetivos y esa exigencia no puede eliminarse por repugnante que sea el hecho denunciado, por atender a la vulnerabilidad de la víctima o en consideración a la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre (EDJ 2017/262687)).

Tales criterios son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

Y así, la declaración de la denunciante en el acto de la vista es persistente, ya que mantiene una misma versión de los hechos en instrucción y en el acto de la vista, sin ambigüedades ni contradicciones, y ha sido en todo momento firme y veraz, sin que se aprecien contradicciones esenciales en su declaración. Además, no existe ningún motivo espurio que pudiera llevar a la víctima a una declaración falsa, y si bien se afirma que la víctima había recibido un dinero momentos antes de ocurridos los hechos, estas entregas las hacía periódicamente y tenía pleno conocimiento de ello la madre de la menor, quien no quería denunciar, haciéndolo porque así se lo exigió su pareja.

Se ha contado con elementos corroboradores esenciales, como son las manifestaciones del que fue pareja de la víctima, Carlos, quien afirma que el día de autos le llamo Brigida llorando, que necesitaba hablar, que aunque no le dijo nada de lo ocurrido, le fue preguntando poco a poco y le sacó lo ocurrido, relatando tal testigo lo que le contó Brigida y que es coincidente con lo manifestado por la víctima en el Acto del Juicio, y que ella no quiso denunciar, que es la persona más tímida que ha conocido, y que le obligó él y sus padres a denunciar, y que no la había visto así en su vida; igualmente la madre de Brigida afirma que cuando se enteró de lo ocurrido habló con Isidoro, y que cuando le preguntó que si había pasado algo, él lo negó, y que cuando le dijo que se llevaba al hospital a la menor, él le dijo 'me he arruinado la vida'; también se ha contado, además de con las declaraciones de los instructores del atestado, quienes ratifican lo manifestado por la víctima ante ellos en lo relativo a la agresión sexual, y que cuando llegaron al domicilio marcó sin ninguna duda los sitios donde ocurrieron los hechos y la ropa que ella llevaba puesta, con el informe psicológico de veracidad emitido por la Perito Psicóloga Forense y la Trabajadora Social quienes ratificaron en el acto del juicio como hipótesis altamente probable los hechos descritos por la víctima, así como que los síntomas y signos expuestos y detectados se ajustan a la vivencia expuesta por Brigida.

Por último, la Sala de instancia ha valorado la declaración del acusado, quien niega los hechos que configuran el ilícito penal, y ciertamente afirma que el día de autos le entregó a la menor una contribución por ayudarle con el hijo del acusado, que ella salió al pasillo de su habitación y de manera inesperada fue la menor la que le tocó sus partes por encima de su ropa, que le dijo a continuación que fueran a su habitación, que se sentaron ambos enfrente del espejo y que le preguntó a la menor si sentía bien por lo que había hecho, que él se recostó y se le echó encima, frotando su cuerpo contra el suyo, que entró su hijo y él se la quitó de encima, que cuando el menor salió de la habitación, Brigida volvió a cogerle del pene, para intentar metérsela en la vagina, que se quedó con su pene en su mano y él se masturbó, que se quitó el pantalón, porque estaba sucio, y salió de la habitación para prepararle la leche al niño, sin volver a hablar con ella hasta que fue detenido. Afirma que cuando ella iba creciendo se vestía de una forma no adecuada, pero que hasta ese día no lo había tomado como una provocación directa, y reitera que no la forzó para nada, que no utilizó nada de violencia.

Todo ello nos lleva a la misma conclusión que alcanza la sala de instancia, condenatoria ahora impugnada, y toda la prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados, y existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio.

Procede, por lo expuesto, desestimar los dos primeros motivos de apelación.

QUINTO. -En su tercer motivo del recurso de apelación la defensa del ahora recurrente alega la indebida inaplicación de la atenuante analógica prevista en el artículo 21.3º del Código Penal.

El fundamento de la atenuante del art. 21.3º CP se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso ( STS 357/2005, de 20 de abril).

La STS de 3 de noviembre de 2020 afirma que '[E]n ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de las facultades psíquicas del sujeto con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.'

Como señala igualmente la STS 478/2019, de 14 de octubre, 'maximizar el deseo sexual de una persona como una permanente justificación de las conductas sexuales que lleva a cabo, sería tanto como apoyar las conductas ilícitas de contenido sexual, con desprotección de las víctimas. La anormalidad del acto no puede llevar consigo sin más una disminución de la pena'.

En los hechos que se declararon probados, no se contiene ninguna referencia fáctica que pudiera siquiera valorarse como un estímulo relevante a los efectos de poder analizar si alcanza las exigencias que necesariamente deben cumplirse para apreciar la atenuante de estado pasional.

El motivo denuncia también que no se haya apreciado la atenuante analógica de confesión tardía, del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 21.4 del mismo texto legal.

El artículo 21.4 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante: 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.

Como nos recuerda la STS de 17 de diciembre de 2021, '[E]l actual Código Penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 20 de junio ).'

'[...]Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( SSTS 1619/2000, de 19 de octubre o 420/2013, de 23 de mayo ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso-una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro Código Penal ( SSTS 1109/2005,28 de septiembre o 1063/2009, de 29 de octubre ).'

Es evidente que, en el caso analizado, ninguna declaración que admitiera la autoría de los hechos se produjo por el recurrente, quien en todo caso reconoce la realidad de una relación sexual, cuando ya ha sido descubierto, y en lo sustancial, niega haber agredido a la menor, si no que fue ella la que en todo momento llevó la iniciativa en la relación sexual.

Por todo ello, procede la desestimación del presente motivo de apelación, y por ende, del recurso interpuesto en su totalidad.

SEXTO. -No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isidoro, frente a la sentencia de fecha 17 de febrero de 2022, dictada por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento sumario ordinario 2642/2021, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.