Sentencia Penal Nº 3011/2003, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 3/2003 de 25 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 03011/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA rollo penal P.A.3/03

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A 11/03

Ilmo. Sr. Presidente

D. Marcial Helguera Martínez

Ilmos. Srs. Magistrados

Doña María Rivas Díaz de Antoñana

Dª Blanca Llaría Ibáñez

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En la Ciudad de Santander, a veinticinco de Septiembre de dos mil tres.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado con el núm 40-02 del Juzgado de Instrucción de Castro Urdiales , Rollo de Sala núm. 3- 03 por pretendidos delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas , contra:

1. Esteban , nacido en Colombia el día 9.5.1981, de Nelson y de María Elena, en prisión provisional del 4 de marzo al 19 de mayo de 2001, defendido por D. Marcos Ruiloba Alvariño, y representado por el Procurador D. Pedro Noreña.

2. Luis Alberto , nacido en Benegiles (Zamora) el 1.7.1954, de Quirino y de Leonor,en prisión provisional del 4 de marzo al 22 de agosto de 2001 y representado por la Procurador Dña. Adela Blanco.

3. Jaime , nacido en Baracaldo el día 16.8.1965, de Hermenegildo y de Ana María, en prisión provisional desde el 4 de marzao al 15 de noviembre de 2001, quien ha sido defendido por D. Iñaki Irízar Belandia y representado por la Procurador Sra. Adela Blanco.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado don Marcial Helguera Martínez.

Antecedentes

PRIMERO: Incoada la presente causa por el Juzgado de Instrucción, y después de practicadas las diligencias previas que el Instructor consideró necesarias, se acordó seguir el trámite de Procedimiento Abreviado; y después de presentados los escritos provisionales de acusación, de abierto el juicio oral contra los acusados y de evacuar las defensas sus escritos de calificación, se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, la cual, tras las incidencias que constan en el rollo, finalmente pudo celebrarse el juicio señalado para el día 24 de septiembre de 2003.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, al elevar en el acto del juicio sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública y de otro delito de tenencia ilícita de armas; reputando a los tres inculpados autores del primero de los delitos, y del segundo, únicamente a Jaime , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en éste, y sí la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia del art. 21.6ª en relación con la 2ª en los otros dos respecto al delito contra la salud pública, solicitando para el Sr. Esteban las penas de tres años de prisión y multa de 60. 000 euros -con 10 días de arresto sustitutorio calso de impago-, privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas, y para el Sr. Luis Alberto las penas de cuatro años de prisión y multa de 60.000 euros con 10 días de arresto sustitutorio caso de impago, privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. Para el Sr. Jaime solicitó las penas de cinco años de prisión, multa de 90.000 euros, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primero de los delitos, y por el segundo la pena de dos años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y las costas.

TERCERO: Las defensas de los Srs. Esteban y Luis Alberto mostraron su conformidad con la calificación del MF, mientras que la defensa del Sr. Jaime solicitó su libre absolución, o que alternativamente se apreciase la drogodependencia como eximente incompleta dejando al Tribunal la concreción de la pena dentro de la abstracta.

Hechos

Al menos desde agosto de 2000 y hasta marzo de 2001 Luis Alberto recibe cocaína de terceros proveedores, que vende en pequeñas cantidades ya por sí mismo, ya a través de Esteban (que a veces hace de intermediario en su adquisición), ya a través de Jaime .

El 2.3.2001 la policía detiene a Luis Alberto sobre las 11'45 horas cuando se disponía a entrar con el vehículo por él utilizado NUM000 en el garaje de su domicilio sito en la CALLE000 NUM001 , NUM002 de Castro Urdiales, interviniéndose oculto en el hueco del reposabrazos trasero un paquete con 987 gramos de cocaína con una pureza del 61% un teléfono móvil, un spray paralizante y 144.000 ptas. producto de la venga de drogas a la que, con exclusividad se dedicaba.

En el registro de su domicilio se encontraron una bolsa con 16,21 gramos. de cocaína con una pureza del 75% y una dosis con un peso de 0'23 gramos, una balanza de precisión, bolsas de plástico con cierre hermético, una caja con 25 cartuchos calibre 6'35; 174.000 ptas. producto de ventas de droga, documentación con anotaciones, dos teléfonos móviles y recortes del papel aluminio para preparar las dosis.

En el registro del domicilio de Esteban , sito en la CALLE001 NUM003 - NUM002 de Castro Urdiales, se intervinieron doce paquetes de bolsas de plástico con cierre hermético, un dinamómetro y un teléfono móvil, incautándole otros dos teléfonos portátiles al momento de ser detenido.

En el registro domiciliario de Jaime , sito en la CALLE001 NUM004 , NUM001 de la misma localidad, se itervinieron 42 papelinas de cocaína, distribuidas en dos grupos de 18 y 24 respectivamente, con un peso de 15'76 gramos el primero, con una pureza del 70'5% y de 10'70 gramos el segundo, con una pureza del 68'6%, así como una balanza de precisión, dos paquetes con bolsas herméticas, documentación con anotaciones relativas al delito perseguido, tres teléfonos móviles y una pistola, sin numeración, con la marca original borrada y puesta en su lugar la española ASTRA, calibrada para un 6'35 de fuego real y en perfecto estado de funcionamiento, entre otros efectos.

El valor de la droga internida es de 37.094 euros.

En el hecho fueron intervenidos además del vehículo que contenía la droga y que fue devuelto a un tercero propietario del mismo desconocedor del uso que el acusado Luis Alberto le daba, el vehículo YA-....-YS , propiedad de Luis Alberto , que era utilizado habitualmente por Jaime y el Y-....-Y , propiedad de Esteban .

Los tres inculpados son drogodependientes, que disminuye moderadamente sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO. La defensa de Jaime planteó como cuestión previa la nulidad del auto del 7.12.2000, que fue resuelta negativamente por el Tribunal en ese momento, pero que, por su trascendencia, merece que nos detengamos ahora, al aparecer como dato determinante del resultado del juicio.

Sabido es que frente a la resolución del Juez de Instrucción que autoriza la intervención de las comunicaciones telefónicas, se han planteado diversas cuestiones en el foro, que ha obligado tanto al TS como al TC a elaborar doctrina sobre los requisitos que ha de reunir aquélla para la validez de la misma y la eficacia de los datos incriminatorios obtenidos bajo su cobertura.

En nuestro caso no es menester reiterar esa doctrina, pues el propio auto recurrido, como el resto de resoluciones que constan en la causa, contiene la misma.

Pero en el supuesto que nos ocupa lo que afirma el letrado es que el Juez dictó dicho auto sin que la policía le aportara indicios bastantes que avalaran su autorización de lesionar temporalmente el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Se citan por el letrado SS 299/2000 del TC, de 23.7.2001 del TS, y de las secciones 3ª(3/2003) y 4º(2/2003) de esta Audiencia. Examinamos la alegación en el siguiente Fundamento.

SEGUNDO: Desde luego hemos de reconocer que un recorrido por las sentencias del TS como del TC pone de manifiesto una cierta evolución, sin duda, sin que hoy hayamos llegado a recibir una doctrina consolidada que seguir, y buen ejemplo de lo que afirmamos es la propia sentencia del TS referida y citada por el letrado, que recoge el voto discrepante de dos magistrados de dicha Sala.

Siquiera sea en el deseo de examinar lo que actualmente dice el TC -máxima autoridad en esta materia- en su S. 56/2003, de 24 de marzo, en el caso de autorización de entrada en domicilio establece que la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, ha de ir acompañada de la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos.

TERCERO: Pues bien, examinando el concreto motivo señalado por la defensa de Joseba al que ya se hizo referencia, a juicio de la Sala la resolución judicial llena los mínimos imprescindibles para que, de acuerdo con aquella doctrina, la restricción de aquel derecho fundamental encuentre amparo en nuestra Constitución, ya que dicha resolución se basa en una sospecha policial, en que se mencionan datos objetivos, de los que pudiera desprenderse que el sospechoso pudiera estar cometiendo delito contra la salud pública. Examinamos el oficio policial:

1. Se menciona que el posible delito que se esté cometiendo es de tráfico de drogas.

2. Se señala a la persona sobre la que recaen las sospechas, esto es, el hoy coimputado, Luis Alberto .

3. Se dice que la distribución pudiera producirse en ciertos clubs de Cantabria y de Vizcaya.

4. Se afirma que esos datos los obtuvo la policía por informaciones. Este dato, a nuestro juicio, es importante, porque aporta al juez la base del inicio de las primeras indagaciones policiales, que no son fruto de la ocurrencia personal de un agente, sino, como es de lógica, a través de la colaboración ciudadana o personas que confían a los agentes sus noticias sobre esta materia delictiva. En definitiva, el policía además de un profesional es un colaborador especial del Juez de Instrucción, a cuyas sospechas fundadas aquél ha de conceder una presunción de credibilidad.

5. La policía relata que tras aquellas informaciones han empezado a investigar: sabe ya el coche que utiliza. Le han hecho unos seguimientos, que en el oficio no se concretan, pero que en el acto del juicio el agente fija en tres o cuatro, si bien -y siempre antes de las intervenciones telefónicas- de modo general y lejano; contestando a la defensa de Jaime que a Luis Alberto le seguían y le vieron contactar con dos o tres personas, así como que en esa fase no siguieron a Jaime (no se olvide que en ese momento las noticias se referían sólo a Luis Alberto ). Además también en relación con Luis Alberto y a preguntas de la defensa el agente responde que cuando siguieron a Luis Alberto a los clubs, no hacía lo que realiza la persona que va a esos lugares, tomar una copa y estar con una chica, sino otros movimientos, contactos.

6. Sigue relatando el oficio policial que esos contactos son con consumidores de droga de Cantabria y de Vizcaya.

7. Pero que además esos contactos, no son los propios de la persona que se encuentra con un conocido o amigo; no, son rápidos, fugaces.

8. Esos desplazamientos para contactar, relata la policía en su oficio, se realizan adoptando medidas de seguridad, comprobando si es seguido, con aparentes síntomas de nerviosismo. Actúa de modo meticuloso, acudiendo a un teléfono celular para establecer contactos.

9. Citan los agentes incluso el caso concreto de un tal Jose Pablo , que cuando llega al Club llaman a Luis Alberto .

10. Concretan también contactos con los pretendidos compradores en el aparcamiento del Club Millennium.

11. Creen que también utiliza un teléfono móvil para los contactos.

12. Afirman que creen que no actúa sólo, que tiene contactos con otros colaboradores, piensan que puede haber más personas, y siguen indagando sobre los lugares en que puede ocultarse la droga.

Esta Sala no cree que los anteriores datos que se aporta por la policía judicial al Juez de Instrucción, merezcan siquiera un análisis sobre su interpretación. Simplemente entendemos que a la vista de los mismos y desde una posición ex ante el Juez debió autorizar la intervención telefónica, todo ello, naturalmente, sin que podamos argumentar que ex post esos datos que aportaba la policía no eran meramente subjetivos y fruto de su inventiva; estaban bien fundados, pese a que en ese momento procesal, de inicio de la investigación no pudieran ni le es exigible aportar mayores concreciones.

Desestimamos, pues, la pretensión de nulidad del auto referido.

CUARTO: El empeño de la defensa de Jaime era la nulidad del referido auto, pues argumentaba que anulado aquél el resto de pruebas derivadas de las intervenciones telefónicas serían también ineficaces. No ha impugnado el resto de autos que constan en la causa alusivos a dichas intervenciones.

En definitiva, e incorporado el material probatorio contenido en esas grabaciones, oídas y escuchadas durante el juicio, al resto de pruebas, testificales, periciales y documentales, y teniendo además en cuenta que Esteban y Luis Alberto han estado conformes con los hechos y con las penas, así como sus letrados, esta Sala ha de ser breve en el resto de su exposición.

La prueba practicada mencionada -sin que como hemos antedicho sea menester mayor concreción ante las posturas procesales de las partes- lleva a la plena convicción del Tribunal de que los tres imputados han realizado en calidad de autores, la parte objetiva y subjetivo del tipo penal de que se les acusa por el MF. En efecto, por una parte han poseído cocaína y la han transmitido a terceras personas; y por otra con plena conciencia de lo que hacían han querido hacerlo, sabiendo que con ello atacaban el bien jurídico protegido, la salud pública. Por consiguiente son autores -art. 28 CP- del delito del art. 368 CP.

QUINTO: Además Jaime es autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art.564 CP. En este punto la defensa de Jaime , por una parte afirma que carecía de munición, y además que, en su caso, debe aplicarse el tipo básico y no los subtipos agravados.

Primero hemos de establecer los hechos, para después extraer las consecuencias jurídicas.

Los dos peritos de armas lo explican con claridad y sencillez: "Se trataba de una arma detonadora, que solo mete ruido; se ha introducido otro cañón que permite disparar. Encontramos además 25 cartuchos; hemos probado el arma con esos cartuchos, y funciona perfectamente, tanto el arma como la munición".

La primera conclusión es que Jaime tenía un arma y sus proyectiles; por consiguiente no se compadece con la prueba la alegación de la defensa de que no tenía munición, salvo que con tal expresión quisiera afirmar que no estaba cargada al tiempo de la intervención. En cualquier caso, a los efectos típicos, se trata de arma que funciona como tal.

En cuanto a la subsunción de la conducta en la norma, si bien, como exponemos, por razones distintas a las invocadas por la defensa, la Sala estima que el comportamiento antes descrito se halla descrito en el tipo básico (art 564.1.1º CP) y no en el agravado del art. 564.2.1º y 3º CP a que se refiere el MF.

Y ello por estas razones:

Jaime tiene un arma de fuego porque ha cambiado el cañón a un objeto que antes no era un arma de fuego típica. De suerte que si no hubiera realizado tal transformación no cupiera afirmar la tenencia de arma de fuego ni por consiguiente que hubiera realizado ninguna conducta típica.

Por ello que su conducta en principio colma los elementos objetivo y subjetivo del art. 564.1.1ºCP, en cuanto concurren el resto de los elementos típicos.

No es posible, en nuestra opinión, castigar ni desde el precepto específico del art. 564.2.1º y 3º, a que alude el MF, ni desde las normas de la parte general -art. 67CP-. Y ello porque estos subtipos agravados parten de un arma reglamentada sobre la que se han realizado algunos de los hechos que esos números expresan, lo que no sucede en este caso, en que el inculpado ha partido de algo que no era un arma en el sentido penal.

Y desde la perspectiva del art. 67 CP, en cuanto si bien no estamos ante circunstancias genéricas, sí es cierto que el hecho de la trasformación de no arma en arma es precisamente la conducta que hace delictiva su acción; esto es, esa transformación es inherente al delito, sin la cual el delito no nace; de manera que caeríamos en el prohibido bis in idem si una sola conducta la utilizáramos a la vez para integrar el tipo básico y también para el agravado.

SEXTO: En cuanto a las circunstancias, la pericial forense ha sido ilustrativa en relación con los tres encausados. De su informe hemos de apreciar en los tres la circunstancia analógica a que se refiere el MF para Luis Alberto y Esteban , esto es la contemplada en el art. 21.6º en relación con el 21.2 CP, pues se acredita una base de drogodependencia que, como afirma el MF, disminuye moderadamente sus facultades intelectivas y volitivas. Sabido es que las circunstancias atenuantes y eximentes alegadas han de ser probadas del mismo modo que el hecho mismo imputado; en consecuencia, a la vista del informe forense, no hemos llegado a la convicción de que la drogodependencia acreditada permita su subsunción en el art. 21.1ª en relación con el art. 20.2ª CP., para estimarla como eximente incompleta, como pedía la defensa de Jaime .

SEPTIMO: En cuanto a las consecuencias jurídicas, y vista la conformidad de Luis Alberto y de Esteban con la pena solicita por el MF, y puesto que las penas son congruentes con los hechos y las circunstancias, se imponen las pedidas por dicho MF, que constan en los antecedentes, y que incorporamos al fallo, en evitación de reiteraciones, no sin añadir que entendemos fundada la petición del MF de cuatro años de prisión para el Sr. Luis Alberto , en cuanto los hechos declarados probados ponen de manifiesto cierta dirección y protagonismo sobre los otros dos inculpados.

A Jaime le imponemos, por el delito contra la salud pública, de acuerdo con los arts. 368, 374 y 66.2ª CP las penas de prisión de tres años, multa de 60.000 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y la privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena; pues no advertimos en su participación en el delito una mayor antijuridicidad que Esteban .

Por el delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias, le imponemos la pena de un año de prisión de conformidad con el art 564.1.1º en relación con el art. 66.1º CP.

A los tres se les impone también el comiso a que alude el MF.

En cuanto a las costas, siguiendo el criterio jurisprudencia ordinario, y partiendo de que se trata de dos delitos, uno cometido por tres, y el otro por uno, resulta que a Luis Alberto y a Esteban se les impone a cada uno 1/6 de las costas, mientras que a Jaime se le imponen los 2/3 de las costas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos:

1. A Esteban , y a Jaime , como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que produce grave daño a la salud, concurriendo en los dos la circunstancia analógica de drogodependencia, a las penas, a cada uno, de tres años de prisión, multa de 60.000 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y a 1/6 de las costas.

2. A Luis Alberto como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que produce grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia analógica de drogodependencia, a las penas de cuatro años de prisión, multa de 60.000 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y a 1/6 de las costas.

3. A Jaime , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias, a las penas de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y œ de las costas.

Acordamos el comiso de la droga, dinero, efectos en su día intervenidos, y los vehículos YA-....-YS y Y-....-Y , a resultas de las responsabilidades pecuniarias. Devuélvase definitivamente el vehículo NUM000 a su titular

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.