Sentencia Penal Nº 3013/2006, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 37/2005 de 10 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 03013/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM.37/05

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A NUM. 13/06

Ilmo. Sr. Presidente

Don Javier de la Hoz de la Escalera

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Rivas Díaz de Antoñana

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a Diez de Marzo del año dos mil seis.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida con el núm. P.A. 297/03, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santander , Rollo de Sala núm. 37 de 2005, por un presunto delito de apropiación indebida, contra Alonso, con DNI. NUM000, nacido en Laredo (Cantabria), hijo de Francisco Antonio y de Maria del Pilar, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001- NUM002. De Laredo, en libertad por esta causa, quien ha sido defendido por el letrado Sr. Manzanares Campo y representado por el Procurador Sr. Oruña.

Ha sido la acusación particular R.L. Conexión Caribe S.L., defendido por el letrado Sr. Diaz Iglesias y representado por el Procurador Sr. Arce Alonso.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por D. Alfonso Galán Isla.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Sagüillo Tejerina.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició en virtud de querella con entrada en fecha 8 de mayo de 2003, habiendo sido seguida la tramitación ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Santander. Practicadas las diligencias oportunas, por Auto de 13 de enero de 2004 se acordó seguir el procedimiento abreviado, abriéndose posteriormente juicio oral contra Alonso. Evacuado por la defensa trámite de calificación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se señaló para la celebración de juicio, tras el cual ha quedado la causa vista para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado por el Código Penal y considerando autor responsable del mismo al acusado, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera una pena de dos años de prisión, multa de siete meses con cuota diaria de quince euros e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y costas y a indemnizar a "Conexión Caribe, S.L." y "Viajes Imagen y Destino, S.L." en la cantidad de 1.4118,58 euros y pago de las costas.

TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado por el Código Penal y considerando autor responsable del mismo al acusado, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera una pena de un año de prisión, accesorias y costas y a indemnizar a "Conexión Caribe, S.L." y "Viajes Imagen y Destino, S.L." en la cantidad de 1.4118,58 euros y pago de las costas.

CUARTO: La defensa solicitó la libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- En diversas fechas del año 2002, Alonso, mayor de edad y que no consta que tenga antecedentes penales, obrando con intención de obtener un provecho ecónomico, aprovechando su condición de empleado con función contable y de gestión en la empresa "Conexión Caribe, S.L." libró veintiún cheques, contra las cuentas de "Viajes Imagen y Destino, S.L." y "Conexión Caribe, S.L.", que cobró en la sucursal del Banco Santander Central Hispano sita en la calle Camilo Alonso Vega de Santander, haciendo suyo el importe de los mismos por un total de 23.573,90 euros. Habiendo abandonado la empresa en noviembre de 2002, devolvió en diciembre de 2002 y enero de 2003 el importe de algunos de los cheques por cantidad total de 9.455,32 euros. Los cheques cuyo importe cobró para sí y no ha devuelto son: el número 5.122.263 de fecha 11 de septiembre de 2002 por importe de 2.000 euros; el 5.122.244 de fecha 6 de septiembre de 2002 por importe de 1.202 euros; el 5.122.259 de fecha 22 de noviembre de 2002 por importe de 1.152 euros; el 3.562.070 1 de 18 de marzo de 2002 por importe de 1.800 euros; el 3.562.056 1 de fecha 25 de febrero de 2002 por importe de 945,93 euros; el 1.526.864 3 de fecha 23 de enero de 2002 por importe de 602,66 euros; el 1.526.865 4 de fecha 25 de enero de 2002 por importe de 251,55 euros; el 3.562.069 0 de fecha 14 de marzo de 2002 por importe de 624 euros; el 1.526.861 de 18 de enero de 2002 por importe de 731,13 euros; 1.526.869 de 5 de febrero de 2002 por 865,30 euros; el 1.526.880 de 12 de febrero de 2002 por importe de 757,82 euros, el 3.562.055 de 21 de febrero de 2002 por importe de 210 euros y el 5.122.254 de 7 de noviembre de 2002 por importe de 485,86 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La acreditación de los hechos que se acaban de reseñar resulta, en cuanto a la realidad de la confección de los cheques por el propio acusado, haciendo uso de que los mismos contaban con la firma del representante de las compañías, Cosme, y a su cobro en la caja de la entidad bancaria por el propio acusado, no sólo por las manifestaciones de los testigos comparecientes sino que en ningún momento ha sido negado por el mismo imputado.

Sobre el destino dado a los importes percibidos, el acusado no ha ofrecido una versión convincente. Ha venido a reconocer que en ocasiones no se destinaban al concepto reseñado en las matrices de las distintas chequeras; este hecho, la falta de correspondencia entre el objeto escrito en las matrices y el destino real del dinero, se desprende de la declaración de Cosme, quien afirmó haber hablado con los destinatarios de aquellos que aparecen librados como devolución de cantidades y que negaron haber recibido las cantidades así como señalando también que la forma habitual de realizar tales operaciones no era el libramiento de cheques al portador que fuesen cobrados por persona distinta de la que aparece como destinataria. En cuanto al cheque de 1.200 euros que figura como " María Rosario", también resulta de la declaración de Francisca, que negó haber percibido dicha cantidad; sobre el explicado como 1.800 euros a Viajes Altamira, el representante de esta empresa negó haber cobrado ese importe; existiendo también otro por importe de 2.000 euros, librado, cobrado, no reseñado en la matriz de las chequeras y del que no se ha ofrecido explicación.

Frente a ello, no se sostiene la versión del acusado que mantiene que se trataba del cobro de sobresueldos, de pagos no reflejados en la contabilidad y efectuados sin la emisión de recibo o justificante de la realización de la operación. No se trata de la forma habitual de trabajar de las empresas y no viene ratificada por elemento indiciario alguno; la existencia de irregularidades en la gestión del acusado se desprende de la devolución del importe de algunos de los cheques cuyo importe hizo propio, devolución cuya realidad no ha sido puesta en duda por parte alguna, sin que el acusado haya ofrecido explicación convincente de la razón de devolver el importe de unos cheques y no el de otros, y no se aprecian motivos espurios que pudieran guiar al dueño de la empresa -con cuya esposa tiene parentesco el acusado- a mantener una acusación falsa contra el acusado, sin que se desprenda que haya ningún tipo de animadversión personal, familiar o profesional.

Lo expuesto no se desvirtúa por las alegaciones de la defensa del acusado relativas a las irregularidades en materia de contratación imputadas a la mercantil, cuestión que carece de relevancia para el caso, o la falta de aportación a las actuaciones de los libros de contabilidad, que no consta que contengan datos distintos sobre el destino dado al dinero por el acusado y sin que se haya propuesto como prueba el examen de los mismos, o sobre la emisión frecuente de talones en forma no nominativa sino al portador, cuestión que, realizada en este supuesto por el acusado, sólo a él se le puede atribuir, sin que tampoco resulte trascendente el debate sobre la persona que en último término puso la firma original que autorizaba los cheques pues no se ha puesto en duda que correspondía a firma autorizada en la empresa.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida con utilización de cheque de los artículos 252, 250.3 y 74 del Código Penal .

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la estructura del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos (dinero, efectos valores u otra cosa mueble o activo patrimonial); el sujeto activo ha de tener el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, lo que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo las que suponen la entrega de la propiedad. Se ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS 31.5.93, 1.7.97 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produce bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial por ser el delito de apropiación indebida un delito de enriquecimiento.

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Tales elementos concurren en el presente caso: el acusado cobró cantidades en una entidad bancaria por cheques expedidos "al portador" por las entidades "Conexión Caribe, S.L." y "Viajes y Destino, S.L.", acto que podía realizar en ejercicio de las facultades laborales que desarrollaba en la empresa; sin embargo, el acusado no destinó tal dinero a los fines de la entidad sino que se lo quedó para sí con ánimo de hacerlo propio.

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Se trata del tipo agravado del número 3º del artículo 250 del Código Penal por cuanto el instrumento a través del cual obtuvo el dinero fue el cheque, aprovechando la firma que aparecía en ellos, correspondiente al representante legal de la entidad para la que prestaba servicios laborales.

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Es un delito continuado del artículo 74 del Código Penal por cuanto se desarrolló aprovechando idéntica ocasión, a través de la reiteración de diversos actos similares, consistentes en el cobro y posterior apropiación de las cantidades percibidas de la entidad bancaria contra la presentación de cada uno de los cheques.

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TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

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CUARTO.- Procede imponer al acusado una pena de dieciocho meses de prisión. Para ello, se tiene en cuenta la comisión de una conducta del tipo de la apropiación indebida agravada, cuya pena mínima se encuentra en un año de prisión, que se impone en la extensión señalada atendiendo al número de actos individuales de contenido delictivo dilatados en el tiempo y al importe defraudado como perjuicio total causado al que se refiere el artículo 74.2 del Código Penal .

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El importe de la cuota diaria de multa se fija en seis euros atendiendo a que, si bien no existe cumplida acreditación de los bienes e ingresos del acusado, no aparece que se encuentre en la indigencia o carezca de los medios necesarios para sobrevivir.

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QUINTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente. El acusado deberá indemnizar a la empresas perjudicadas en el importe de las cantidades percibidas indebidamente más intereses.

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SEXTO.- Se imponen al acusado las costas, incluidas las de la acusación particular.

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Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alonso como autor de un delito ya definido continuado de apropiación indebida con uso de cheque a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, multa de SEIS MESES con cuota diaria de SEIS EUROS -con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal -, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a "Conexión Caribe, S.L." y "Viajes Imagen y Destino, S.L." en el importe de 14.118,58 euros más los intereses legales y costas, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.