Sentencia Penal Nº 302/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 10/2009 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03066-41-1-2008-0002303

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000010/2009- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000097/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA

SENTENCIA Nº 302/2009

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

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En Alicante, a Veintidós de abril de 2009.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000097/2008 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA y seguida por delito de Estafa, contra Ignacio , con D.N.I. NUM000 , vecino y nacido en ALICANTE, el 10/11/73, hijo de JUAN ANTONIO y de Mª DE LOS ANGELES y María Rosario , con D.N.I. NUM001 , vecino de SANTA POLA (ALICANTE), Ó MARMOLEJO (JAEN), nacido en MARMOLEJO (JAEN), el 20/07/72, hijo de JUAN y de LUCIA representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. M. TERESA FIGUEIRAS COSTILLA y JOSE ANTONIO SAURA SAURA, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. NATIVIDAD I. BERNABE ROMAN y FEDERICO IGLESIAS DE LA TORRE; Prisión Provisional por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª la Iltma. Sr. Fiscal Dña. Mª LUZ MORILLAS, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 20/4/09 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 97/2008 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de Estafa continuada del art. 250.1º. 1ª y 6ª y 2 y 74 del C.P, del que estimaba autores a ambos acusados, solicitando para la acusada la pena de 6 años de prisión y multa de 14 meses a razón de una cuota diaria de 9 ? y para el acusado la pena de 4 años de prisión y la misma multa y a ambos pago de costas. Comiso del dinero intervenido a la acusada, con abono de la prisión provisional y por vía de responsabilidad civil - Los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Loreto en 16.280 euros , a Virtudes e Luis Pedro en 19.280 euros, a Edurne e Bienvenido en 12.500 euros , a Fidel en 26.700, a Nieves y Marino en 6.093 ,80 euros y a Urbano e Amanda en 29800? euros. La acusada deberá indemnizar a Francisca en 5.000 euros.

Suprimiendo la agravante de reincidencia.

TERCERO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no habían incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de Estafa Continuado previsto y penado en los Arts. 248.1º y 250.1º.1ª y 6ª, 250.2º y 74 del Código Penal .

El delito de estafa se integra con los siguientes elementos esenciales: 1º) un engaño precedente o concurrente; 2º) dicho engaño ha de ser bastante para la concreción de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3º) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4º) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5º) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima; y, 6º) ánimo de lucro (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2.005 ).

El engaño es el elemento esencial de la estafa, y debe ser antecedente o concurrente con el desplazamiento patrimonial, además de bastante. El Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de septiembre de 2.002 nos dice que:"El engaño ha de ser idóneo , de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como , al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma , su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor".

En el presente caso concurren todos los elementos del delito de estafa en la conducta de la acusada, María Rosario, que haciendo creer falsamente a las personas referidas en el antecedentes de hechos probados, que se dedicaba profesionalmente al tema de las subastas judiciales y que podía mediar en la adquisición de viviendas a bajo precio las engaño consiguiendo que las entregara dichas cantidades de dinero para comprar las referidas viviendas, a su decir sujetas a embargo judicial , y que iban a salir a subasta lo que era igualmente incierto, quedándose la acusada con el dinero recibido. Con la variante en los apartados D) y H) de los Hechos Probados, de que el desplazamiento patrimonial iba a tener por objeto la creación de una sociedad con la finalidad de realizar supuestas reformas en los inmuebles adquiridos en su supuesta actividad de subastera y que su compañero sentimental, el coacusado, iba a ser socio capitalista y en el segundo ofreciéndole incluso un trabajo como chofer particular, ficticio al igual que las circunstancias que manifestaban a sus victimas, de que era medico (concretamente dermatólogo) y tenía una enfermedad terminal, por eso ya no ejercía, dedicándose al negocio familiar de venta de viviendas y en concreto a la adquisición de las viviendas en las subastas judiciales , llegando a entablar amistad con varios de las perjudicados, ganándose su confianza hasta tal punto que la llegaron a acoger en sus casas como si fuera de la familia, reforzada en algunos casos al tratarse de compañeros de trabajo que ya conocían previamente por tal razón al acusado y en el caso del apartado F) recurriendo incluso a los servicios de una Abogada, que actuó en todo momento ajena a las maquinaciones de la acusada, desconociendo sus verdaderos propósitos, simulando literalmente que se moría cuando el matrimonio engañado, en este caso. D. Urbano y su esposa Amanda, insisten en hablar con el Director de la entidad bancaria que supuestamente, según la acusada , tenía embargada judicialmente la finca que iban a adquirir, para tratar de evitar que descubrieran la superchería.

En el presente caso, respecto de la acusada se ha contado con prueba de cargo suficiente para considerar probados los hechos que se consignan en esta resolución. En el acto del juicio oral han declarado los perjudicados de todos y cada uno de los hechos concretos, relatando pormenorizadamente ante la Sala todos los tratos que tuvieron con la acusada y las respectivas entregas de dinero para la adquisición de las diferentes viviendas o pisos indicados o constitución de una sociedad respecto del hecho D), que nunca llegaron a adquirir ni a constituirse, no recuperando en ningún caso el dinero entregado, del que la acusada nunca extendía recibo, unas veces los perjudicados lo aceptaban en la confianza que tenía depositada en ella y en otros casos les daba cualquier excusa, como que el juzgado estaba cerrado y cuando tuviera el justificante lo enviaría por fax , quedando varios de los perjudicados en una comprometida situación económica, pagando prestamos que tuvieron que contratar para hacer frente al dinero entregado a la acusada.

En definitiva todas las declaraciones de los testigos y han sido muchos, ponen de manifiesto el mismo modo de operar de la acusada, declaraciones persistentes, sin contradicciones esenciales, y que la Sala estima plenamente sinceras, sin que exista ningún hecho o circunstancia contradictorio que haga dudar en la veracidad de tales testimonios que coinciden sustancialmente incluso con lo declarado en el plenario por el coacusado Ignacio . Hay que tener presente que tales testigos aunque sean denunciantes o perjudicados son testigos en plenitud y con todas las consecuencias.

Además existen otros potenciales testigos que estuvieron presentes en algunas de las entregas de dinero referidas, ajenos al interés de parte , de ellos ha sido posible la declaración en el plenario de Dña. Rosalia (hecho apartado A) que presencie la entrega de un sobre con dinero en su interior (9000 ?) a Ignacio para la acusada y de D. Carlos José (hecho apartado F) que estuvo presente en la entrega de 4800 ? a la acusada y en la visita al despacho de la Abogada, a lo que hay que añadir como elementos de corroboración el recibo de la entrega de 9000 ? para la acusada (hecho C) firmada por su compañero y coacusado y los fotocopias de la documentación de los perjudicados hallada en el piso del hecho G) (declaraciones de I.R.P.F. y diversos DNI) encontrados por Dña. Nieves .

Para completar el engaño, la acusada ante los perjudicados hacia alarde de un elevado nivel de vida , dando apariencia de solvencia, con actos como comer en buenos restaurantes, el ultimo matrimonio que declaró, D. Bartolomé y Dña. Graciela , relataron como la acusada consiguió que su marido la estuviese trasladando de un sitio a otro en el vehículo ya que ella carecía de permiso de conducir, se instaló en su casa durante varios días, acompañándole a comprarse ropa, zapatos etc. todo ello de primeras marcas, pegando ordinariamente con billetes de 500 ? refiriendo que era medico , su supuesta enfermedad terminal etc, todo ello incierto diciéndole, según explicó Dña. Graciela, que le iba a dar dos noticias, una buena y una mala, la mala que no iba a contratar a su marido" porque no lo soportaba" y la buena que le iba a regalar una casa, pero que necesitaba 8500? para los gastos, lo que como indica la Sra. Graciela a ella no le cuadraba, por un lado tanta generosidad , que les fuera a regalar supuestamente una casa y que por otro les pidiera el anticipo de los gastos, comparativamente insignificantes ante semejante "regalo".

El Ministerio Fiscal imputa los subtipos agravados del art. 250.1º.1ª y 6ª del Código Penal, así como la aplicación del párrafo 2º del citado artículo. considerando la Sala que ambas circunstancias de agravación concurren en este caso.

El art. 250.1º se aplica cuando la estafa afecta a la vivienda, como bien de primera necesidad, es decir cuando el perjudicado se ve privado de la adquisición de la vivienda que pensaba destinar a domicilio familiar lo que concurre, a tenor de la declaración de los perjudicados, respecto de los hechos de las apartados A) B) y E). Pudiendo apreciar la Sala que se trata en la generalidad de los supuestos de personas con medios económicos modestos, que han perdido el dinero que les permitía adquirir la vivienda ocasionándole un importante quebranto en su capacidad económica , de manera que la conducta de la acusada les ha dejado sin vivienda y sin medios para adquirirla.

En cuanto a la aplicación de la circunstancia del art. 250.1º. 6ª del Código Penal, resulta de aplicación en atención a la cantidad defraudada, mas de 115.000?. El Tribunal Supremo tiene establecido que la agravante se estimará cuando la cantidad defraudada supere los 36.000 Euros , y la grave situación económica en que quedaran las víctimas, entre las que cabe destacar la Sra. Nieves del hecho g) que consiguió le entregará los 2000 ? que tenía destinados a la medicación de quimioterapia que recibía de EEUU por el cáncer que padecía.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor la acusada al amparo del art. 28 del Código Penal, conforme ha quedado relatado anteriormente.

La participación del acusado en los hechos imputados por el contrario es discutible y la Sala estima que procede su absolución en virtud de principio "in dubio pro reo".

Como indica el Ministerio Fiscal efectivamente ha quedado acreditado y lo reconoce el propio acusado que él estuvo presente en una buena parte de las visitas a los pisos, que en algunos casos los perjudicados contactaron con su pareja porque él se la presentó, con la confianza que implica el ser compañeros de trabajo, no obstante dadas las matizaciones de su concreta actuación que han efectuado los testigos perjudicados surge la duda de si realmente era consciente de la defraudación y consentía y estaba de acuerdo con ella participando en los beneficios o por el contrario actuó también engañado por su pareja, actuando de buena fe, como mero acompañante, posibilidad esta última no desvirtuada , siendo obligado despejar la duda sobre su culpabilidad en beneficio del acusado. Todos los perjudicados coinciden en que era la acusada la que llevaba la iniciativa en las negociaciones. El hecho de que el la llevara de un sitio a otro en el vehículo pudo obedecer simplemente al hecho de que ella no tenía permiso de conducir. En las contadas ocasiones que recibe dinero, se limita a recoger el sobre destinado a la acusada, según lo acordado entre la misma y los diferentes perjudicados y es ilustrativo que a diferencia de la acusada (hecho c))él sí firma el recibo por la cantidad que le entregan, como es lo normal si se actúa de buena fe, introduciendo duda sobre el hecho de que fuera conocedor de las verdaderas intenciones de su pareja en aquel tiempo. En los hechos D) y E) es ella la que se pone en contacto y les presenta al acusado. en el hecho F) solo cuando desaparece la acusada, contacta el acusado con los perjudicados pero para tratar de localizarla. En el hecho G) la perjudicada deja al margen al acusado , incluso refiere que ella no quería que el supiera el viaje a Córdoba, el contrato de alquiler de la vivienda etc. y por último en el hecho H) el acusado no tiene participación según el propio escrito de acusación.

TERCERO.- En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El art. 250.2º del Código Penal , aplicable porque se estima la concurrencia de las circunstancias 1ª y 6ª del apartado primero del precepto, establece una pena de prisión de 4 a 8 años. Conforme a lo dispuesto en el art. 66.6º del Código Penal, la Sala valora la situación en que quedaron los perjudicados y la conducta de la acusada que no ha realizado esfuerzo alguno para reparar el perjuicio que causó, considerando que la pena de 6 años de prisión resulta proporcionada a la culpabilidad de la acusada. Así como multa de 14 meses, con cuota diaria de 9 Euros.

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad civil debe estimarse la pretensión de la acusación publica. La acusada deberá indemnizar a los perjudicados en la cantidad solicitada en el escrito de acusación con la modificación realizada en conclusiones definitivas, que fue lo entregado por los diferentes perjudicados.

QUINTO.- Conforme al art. 123 del C.P se impone a la condenada la mitad de las costas, declarándose de oficio la otra mitad correspondientes al acusado absuelto.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15 , 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142 , 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección primera de la audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS A María Rosario como autora responsable de un delito de Estafa continuada precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 14 meses con cuota diaria de 9 Euros y al pago de la mitad de las costas procésales.

Acordándose el comiso de la cantidad intervenida a la condenada.

Debiendo indemnizar a Loreto en 16.280 euros , a Virtudes e Luis Pedro en 19.280 euros, a Edurne e Bienvenido en 12.500 euros, a Fidel en 26.700, a Nieves y Marino en 6.093,80 euros a Urbano e Amanda en 29.800 ? y a Francisca en 5.000 euros.

Aplíquese a las indemnizaciones el interés previsto en el art. 576 LEC

Absolviendo al acusado Ignacio del citado delito, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Abónese a la condenada todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa de no haberle sido ya aplicado a la extinción de otras responsabilidades.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así , por ésta nuestra sentencia, de la que se llevara certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.