Sentencia Penal Nº 302/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 40/2008 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

JUZGADO : DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DENIA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 103/06

ROLLO 40

AÑO 2008

DELITO : TRÁFICO DE DROGAS

S E N T E N C I A N º 302/09

Iltmos. Sres.

D. Faustino de Urquía y Gómez

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Fco Javier Guirau Zapata

En Alicante a 04 DE MAYO DE 2009

VISTA el día 30 de Abril de 2009 en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Denia seguida de oficio por delito de Tráfico de Drogas contra el acusado Antonio con DNI NUM000 , hijo de David y Francisca, nacido el 08 de Mayo de 1976, natural de Javea (Alicante) y vecino de Javea c/ DIRECCION000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Alicia Carratalá Baeza y defendido por el Letrado D. José Fernando Crespo Salort, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier Moltó Delgado, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Faustino de Urquía y Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue registrada como Procedimiento Abreviado nº 103/2006 del juzgado de Instrucción nº 4 de Denia en el que fue acusado Antonio . Dicho procedimiento fue elevado a esta audiencia Provincial para seguir la correspondiente tramitación en el presente rollo de Sala nº 40/2008 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito del artículo 368 del vigente Código Penal , de cuyo delito consideró autor al acusado Antonio, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera al acusado la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 3.000 EUROS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, comiso del dinero y efectos intervenidos.

TERCERO.- La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: "Sobre las 01:00 horas del día 26.03.2006 Antonio, mayor de edad (nacido el 08.05.1976) sin antecedentes penales, fue interceptado por miembros de la Guardia Civil de Xábia cuando se encontraba en las inmediaciones del Pub Bamba sito en la calle Ángel Mestre Palencia de la localidad de Xábia, teniendo en su poder un total de 6630 mgr. de cocaína con una pureza del 26 ,7% distribuída en 10 bolsitas, una bolsa conteniendo 8115 mgr. de éxtasis en polvo con una pureza del 71,2% de principio activo (MDMA), 10 comprimidos de color rosa con el anagrama de estrella que resultaron ser éxtasis con una pureza del 8 ,3 de principio activo (MDMA), así como 6700 mgr. de hachís, que iban a ser destinadas por el acusado a su autoconsumo.

También se encontró en poder del acusado 225 ?.

Las sustancias intervenidas en poder del acusado tendrían un valor en el mercado de 1248?86?."

Fundamentos

ÚNICO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, que es objeto de acusación, ya que la simple tenencia de las sustancias que dicho precepto menciona, si no está probado su ulterior destino al consumo de otras personas distintas del poseedor, no basta para colmar la tipicidad , siendo necesaria una proyección de la conducta al tráfico de estas sustancias , capaz de atacar el bien jurídico de la salud pública que se protege en el tipo penal. Para la apreciación, siempre difícil, del elemento subjetivo o ánimo tendencial que caracteriza esta figura delictiva , aún admitiendo las pruebas directas o indiciarias, y en aplicación del principio de culpabilidad recogido en los artículos 5 y 10 del Código Penal, en relación con la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, debe rechazarse cualquier técnica de apreciación probatoria que conduzca a presumir el ánimo de traficar por el mero dato objetivo de la cantidad poseída, salvo que por su cuantía notoriamente excesiva o desproporcionada, o por otros indicios probatorios , valorando las circunstancias materiales o personales concurrentes en cada caso, pueda racionalmente y con certeza deducirse ese propósito delictivo en el sujeto, prevaleciendo , en otro caso, y especialmente en los supuestos de demostrada drogadicción del acusado, la presunción favorable al autoconsumo, pues lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico y no la tenencia de una cantidad determinada aplicada al propio consumo, lo que no representa un peligro para el bien jurídico colectivo de la salud pública, supuesto en que no existe la culpabilidad o el reproche social inherentes a las acciones de tráfico ilícito (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2001 y 5 de marzo de 2003 ). En el presente caso, la cantidad poseída por el acusado - 6.630 miligramos de cocaína, 8.115 gramos de éxtasis en polvo y 10 comprimidos de éxtasis- no implica, por sí misma y sin otros indicios complementarios la finalidad de traficar , atendiendo a la condición de toxicómano y habitual consumidor de sustancias tóxicas de Antonio, lo que ha quedado acreditado a través de los informes médicos aportados a las actuaciones. A ello habría que añadir que la cantidad de droga intervenida, con una pureza del 26 ,7 % la cocaína y una pureza del 71,2 % del éxtasis, es una cantidad pequeña que alcanzaría a satisfacer su consumo durante 7 u 8 días, lo que se considera un tiempo de acopia normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1995 ). En consecuencia y ante la ausencia de una prueba de cargo suficiente sobre la finalidad de traficar por el acusado , ha de prevalecer la presunción de inocencia favorable al autoconsumo de las sustancias intervenidas, por lo que debe dictarse Sentencia absolutoria declarando de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239 , 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Antonio como autor responsable del delito de Tráfico de Drogas que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea letrado y procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.