Sentencia Penal Nº 302/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 88/2008 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00302/2009

Procedimiento abreviado nº 3408/2007

Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

Rollo de Sala nº 88/2008

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de S. M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 302/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

Dª ARACELI PERDICES LÓPEZ )

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

)

En Madrid, a treinta de junio de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 3408/2007 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguido contra Hipolito , con NIE NUM000 , nacido el 27 de octubre de 1954 en Estados Unidos de América, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Ana Sanz; Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., como acusadora particular, representada por la procuradora doña Mª Eugenia Fernández Rico Fernández y defendida por el letrado don Eduardo Sánchez-Carpintero Abad; y dicho acusado, representada por la procuradora doña María del Coral Lorrio Alonso y defendido por el letrado don Luis Miguel Pino; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de simulación de delito del art. 457 del Código Penal (CP ), y otro de estafa intentada de los arts. 248 y 250.1.6 en relación con los arts. 16 y 62 CP , reputando responsable de los mismos en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 10 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, por el primer ilícito, y de 11 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y de 5 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, por el segundo, en ambos casos con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP por las multas; y que abonase las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa de la acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos de la misma forma que el Fiscal, e interesó la imposición de las penas de 12 meses de multa con una cuota diaria de 40 euros, por el primer ilícito, y de 11 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y de 5 meses de multa con una cuota diaria de 40 euros, por el segundo, en ambos casos con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP por las multas; que indemnizase a su defendida en 30.000 euros por daños morales y en 43.280,59 euros por gastos y/o perjuicios padecidos.

TERCERO.- La defensa en sus conclusiones finales interesó la libre absolución del acusado.

Hechos

El acusado Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, socio y administrador único de Coben Group Dos, S.L., entidad que comenzó su actividad empresarial en junio de 2.004, al mes siguiente suscribió con Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S. A. (Allianz) un contrato de seguro, con cobertura, entre otros riesgos, de robo y expoliación hasta 600.000 euros.

Sobre las 15:25 horas del día 21 de diciembre de 2005, el acusado aparentando haber sido sufrido una sustracción denunció en la comisaría de policía de Hortaleza de Madrid que sobre las 14:00 horas del mismo día, estando trabajando en el local de su citada empresa, sito en la calle Mar de Japón nº 15-B de Madrid, llamó a la puerta una mujer con vestimenta del servicios de correos diciéndole que le traía carta certificada, momento en que un hombre aprovechó para entrar empujando violentamente la puerta, quien agarrándole por el brazo le dio la vuelta, y colocándole un objeto en el cuello que no pudo identificar, le obligó a introducirse en el despacho, donde le tiró al suelo, exigiéndole que se quedara quieto y le dijera donde estaban los micros, indicándoselo, oyendo una voz que no se correspondía no con la de la mujer que llamó ni con el hombre que le agarró que decía: "también hay memorias", permaneciendo tumbado hasta que oyó que se marcharon, llevándose 4.095 microprocesadores Intel Pentium IV, 3.0, Z-9, y 3.100 memorias Kingston 512/400, cuyo valor conjunto ascendía a 573.432,75 euros, sin incluir el IVA, según ampliación efectuada el 23 del mismo mes. Denuncia dio lugar a las diligencias previas 804/2006 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid que posteriormente fueron archivadas.

El acusado comunicó el fingido robo a la aseguradora para reclamar la indemnización por lo supuestamente sustraído, sin que llegara a percibir cantidad alguna en concepto de indemnización por rechazarse el siniestro al detectar Allianz el pretendido fraude, lo que le generó unos gastos por un importe total de 43.280,59 euros.

Posteriormente, el acusado formuló demanda contra la aseguradora que dio lugar al procedimiento ordinario nº 1112/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, que se encuentra suspendido a resultas de esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen:

Un delito de simulación de delito del art. 457 CP .

Los elementos que configuran este ilícito, según una reiterada jurisprudencia (STS 252/2008, de 22 de mayo , y las que en ella se citan) son:

1º El fingimiento de ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una inexistente infracción de este tipo, siendo su destinatario un funcionario judicial o administrativo que ante dicha noticia tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

2º Esa actuación falsaria provoque alguna actuación procesal.

La actuación procesal tradicionalmente era considerada como una condición objetiva de punibilidad de un delito de mera actividad, lo que determinaba la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa "notitia criminis" llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación, pero que actualmente al considerar a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, se admite la tentativa en aquellos casos en los que la denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal.

3º La conciencia de la falsedad de lo que se dice con la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son.

Todos los cuales concurren en este caso como a continuación se expondrá.

El acusado (folios 142 a 147 y juicio) admite que presentó en la comisaría de policía la denuncia y después una ampliación a la misma (tomo 1 de la pieza separada que se encuentra sin foliar, donde figuran también todos los documentos e informes del perito don Jesus Miguel y del investigador de Winterman Solvimar don Augusto , que ratificaron en la vista, y donde también se encuentran los documentos a los que posteriormente haremos referencia, salvo que expresamente se señale otra cosa), por los hechos descritos en el relato fáctico, que si hubieran sido ciertos integrarían un delito de robo con intimidación en las personas de los arts. 237 y 242.1 CP ; denuncia que dio lugar a las diligencias previas nº 804/2006 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid que posteriormente fueron sobreseídas.

También que adquirió el 26 de mayo de 2004 Coben Group Dos, S.L. (Coben), comenzando al mes siguiente su actividad empresarial, tras arrendar el 1 de junio el local, sito en la calle Mar de Japón nº 15-B de Madrid, con una renta mensual de 800 euros (contrato de arrendamiento), y suscribir con Allianz un contrato de seguro, con cobertura, entre otros riesgos, de robo y expoliación hasta 600.000 euros, y cuya prima mensual era de 500 euros -extremo también referido en la vista por don Epifanio , legal representante de Allianz-, realizando un total de cinco operaciones de compraventa de material informático por un importe muy inferior a la que da lugar a los hechos ahora enjuiciados.

El Sr. Hipolito sostiene que, tras varias negociaciones, el 19 de diciembre de 2004 tuvo un pedido de 4.095 microprocesadores Intel Pentium IV, 3.0, y 3.100 memorias Kingston 512/400 por parte de Naval News S.L. (Naval), cuyo socio y administrador único era don Isidoro , por un importe de 579.051,25 euros, que con IVA ascendía a 671.699,45 euros (correo electrónico de dicho pedido), el cual aceptó con el único compromiso que el pago se haría simultáneamente a la entrega del material mediante transferencia bancaria por Internet.

El material dice que lo adquirió a Arteco Suministros Informáticos, S.L. (Arteco), cuyo administrador único era don Marcelino , persona a la que conocía hacía años, por un importe total de 573.432,75 euros, que con el IVA alcanzaba 665.181,99 euros (facturas), y que le facilitó la posibilidad de abordar una operación de tanta importancia mediante su pago aplazado.

Mantiene que sobre las 10:45 horas del 21 de diciembre recibió en su local vía Seur cinco bultos con un peso total de 105 kilogramos y otro de 21 kilogramos, que contenían todos los microprocesadores y parte de las memorias (notas de entrega de Seur), y el resto de memorias se lo llevó personalmente el Sr. Marcelino esa misma mañana, a quien entregó un pagaré por el importe de la compra más el IVA contra la cuenta corriente de su sociedad en el BBVA con vencimiento el 26 de diciembre de 2006 (pagaré); y cuando estaba reetiquetando las cajas para entregarlas a Naval, se produjo la sustracción de todo el material en la forma descrita en su denuncia.

El Sr. Marcelino (folios 155 a 158 y juicio) confirma la versión del acusado, y señala que a su vez el material lo compró a Fisa Decoración, S.L (Fisa), por 571.174,75 euros sin incluir IVA (factura y albaranes en el tomo 2º de pieza separada de documentos); Fisa, tenía su domicilio social en la calle Lozano nº 15 de Madrid, la persona de dicha empresa con la que trató se llamaba Jesús Luis , añadiendo en el juicio que se apellidaba , el cual tenía otra empresa denominada Axon Technology, S.L. (Axon), con la que había realizado otras operaciones, y el material le fue entregado por un empleado de éste de origen asiático llamado Shu; casi todo el material lo envió al acusado por Seur sin declarar su contenido para evitar los elevados gastos de aseguramiento; el pagaré que recibió no lo presentó al cobró al conocer que al acusado le había robado el material, y sólo le ha reclamado verbalmente su pago al Sr. Hipolito ; y por su parte Jesús Luis también le ha reclamado el pago de la misma manera.

Doña Salome , empleada del Sr. Hipolito , señala que cobraba entre 800 a 1000 euros mensuales, que en la empresa se realizaban muchos presupuestos pero con poco resultado por divergencias sobre los precios ofertados o la exigencia de pago en metálico, recordando que antes de causar baja por enfermedad en diciembre de 2005 oyó comentar al acusado que podía tener una operación grande con Naval e incluso le llamó para decirle que la había cerrado, y algún tiempo después le dijo que le habían robado el material, lo que suponía un palo muy grande para la empresa, y que probablemente tendría que despedirla, lo que finalmente ocurrió en enero o febrero de 2006.

A pesar de ello existen numerosos datos que desvirtúan la versión del acusado y las pruebas en las que se apoya, cuales son:

1º Resulta sorprendente que un pedido tan importante por su monto económico (573.432,75 euros, sin contar el IVA) fuera encomendado al acusado, cuya empresa -claramente deficitaria, pues el resultado económico derivado de las cinco operaciones realizadas durante año y medio de su actividad comercial no cubrían minímamente los gastos generados por alquiler del local, trabajadora, luz, teléfono, etc., como puede apreciarse en el extracto de la cuenta de Coben en el BBVA (folios 241 a 244), cuyo saldo apenas superó los dos dígitos desde septiembre de 2005, y era 0,00 euros desde el 16 de diciembre de 2005- era escasamente conocida en el sector del suministro de materiales informáticos por las pocas operaciones efectuadas, ninguna de ellas con Naval, que a su vez era una sociedad con el mínimo capital social, según la certificación del registro mercantil, y que por su objeto social puede deducirse que era otra intermediaria, la cual previamente había realizado negocios con Arteco, según el libro mayor de dicha sociedad que figura en el tomo 2º de la pieza separada.

2º La venta se hiciera con unos precios de productos de amplia difusión en el mercado, superiores a los que podían facilitarle otras empresas, según las facturas de Arteco y Fisa, y que Naval dedicada a la intermediación podría fácilmente mejorarlos mediante sus contactos con otras empresas, entre ellas la misma Arteco.

3º El acusado no exigiera una garantía previa como una provisión de fondos o un aval para garantizarse el buen fin de la operación.

4º El Sr. Marcelino aceptase diferir el cobro de una suma tan elevada, máxime cuando la situación económica de Arteco debía ser delicada al haber sufrido el 11 de octubre de 2005 un robo de 3.465 microprocesadores Pentium IV valorados en 523.654,74 euros, con IVA incluido (denuncia policial), y que en el juicio reconoció que no pudo recuperar por quiebra de su aseguradora Millenium; y de alto riesgo porque el beneficio que le iba a reportar la operación ascendía de 2.258 euros, menos los gastos de envío; y a la vez éste consiguiese un aplazamiento del pago de Fisa.

5º Arteco adquiriese la mercancía a Fisa, la cual nada tiene que ver con el material informático, pues su objeto social era la fabricación, distribución, compra y venta de muebles metálicos y decoración, siendo su administrador único don Eleuterio , y sus apoderados don Gabino y don Jaime , según información del registro mercantil (folios 169 a 171), ninguno de los cuales se corresponde con el nombre de Jesús Luis , que fue la persona con la que dice el Sr. Marcelino que negoció, como tampoco con el del administrador único de Axon, que era Yan Jun, también según información registral, sociedad con la que si aparece que tuvo negocios Arteco (libro mayor).

6º No existan datos de los números de lote y box de las cajas de los microprocesadores, que resultan necesarios para conocer el origen, período de garantía, y destino de los mismos, según información facilitada por Intel Corporation Iberia, S.A.; no siendo atendible la excusa del acusado y el Sr. Marcelino de la innecesariedad de anotarlos, pues dichos datos eran imprescindibles para devolver el producto si tuviesen algún defecto, y prueba de ello es que propio Sr. Marcelino mediante escrito de 11 de octubre de 2005 los facilitó a la policía en relación a su denuncia por robo anteriormente citada (ampliación del 20 del mismo mes).

7º El peso de los cinco bultos donde supuestamente iban los microprocesadores Intel Pentium fuera de 105 kilogramos, según la documentación de Seur, no se corresponde con los 109,07 kilogramos que pesaban las 13 cajas que debían contener dichos productos, pues éstos de fábrica van en cajas con una peso de 8,39 kilogramos, cada una de las cuales contienen 315 unidades, según la información facilitada por Intel Corporation Iberia, S.A., a lo que habría que añadir el peso de las cinco cajas que a su vez las recubrían.

Datos todos ellos de los que la Sala considera que se desprende sin ningún género de duda que el acusado fingiéndose ser víctima de un robo lo denunció falsamente a la policía, provocando una actuación judicial; así como sospechas fundadas de que las referidas operaciones de Coben con Naval y Arteco, y la de ésta con Fisa, no fueron reales, sino aparentadas para tratar de dar cobertura a la ilícita actuación del acusado, lo que determina la deducción de testimonio contra don Marcelino don Marcelino y don Isidoro por los presuntos delitos de simulación de delito y estafa intentada.

B) Un delito intentado de estafa de los arts. 248 y 250.1.6 en relación con los arts. 16 y 62 CP , al haber reclamando a Allianz una indemnización a 573.432,75 euros por la falsa sustracción, sin que llegara a conseguir su propósito al rechazarse el siniestro por la aseguradora tras detectar el pretendido fraude.

Concurriendo el subtipo agravado de especial gravedad por el valor de la defraudación porque la suma pretendida supera la cantidad de 36.000 euros que constituye el parámetro cuantitativo a partir de la cual opera dicha agravación (STS 276/2005, de 2 de marzo; 356/2005, de 21 de marzo; 928/2005 de 11 de julio; 546/2007, 25 de junio; 997/2007, 26 de noviembre; y 199/2008, de 25 de abril ).

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Hipolito por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, por las razones expuestas anteriormente.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la graduación de la pena, la Sala considera en atención al daño generado a la Administración de Justicia por las actuaciones policiales y judiciales provocadas por la simulada denuncia del delito de robo con intimidación en las personas ya referido, que debe imponerse por éste ilícito la pena de 10 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, pues aunque no se conozcan cuales son sus ingresos económicos y sus obligaciones, puede deducirse que son suficientes para poder afrontar el abono de dicha suma, desde el momento en que cuenta con una defensa y representación de libre designación; y en función del grado de ejecución alcanzada por el elaborado mecanismo de engaño que obligó a la aseguradora a realizar una profunda investigación del siniestro a través del perito y el investigador, debe rebajarse en un solo grado la pena de la estafa por la tentativa, y dentro de éste por el alto beneficio económico que perseguía, deben imponérsele las penas de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 5 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros; ambas multas conllevarán la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

CUARTO.- La responsabilidad civil dimanante del los delitos cometidos, en este caso viene constituida por la indemnización a Allianz por los gastos generados por la ilícita reclamación que efectuó el acusado, de los cuales la acusación particular ha acreditado que ascienden a un total de 43.280,59 euros, que se desglosan en: 31.477,97 euros importe de la factura de Winterman Solvimar (folios 274 y 275), 11.731,64 euros por la actuación del perito don Jesus Miguel (folio 276), y 73,33 euros por gastos de la notaria de don Federico Paradero del Bosque Martín por el envío de acta por correo certificado (folio 277).

Por el contrario, no procede indemnización alguna a favor de la citada aseguradora por daños morales al no haber acreditado los mismos.

QUINTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no sólo no ha sido distorsionadota, sino relevante, a tenor del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Hipolito como responsable en concepto de autor de un delito de simulación de delito y otro de estafa intentada, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el primer ilícito, y de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y cinco meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el segundo ilícito; a que indemnice al legal representante de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. en 43.280,59 euros; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Actualícese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Dedúzcase testimonio contra don Marcelino don Marcelino y don Isidoro por los presuntos delitos de simulación de delito y estafa intentada, a cuyo efecto se remitirá testimonio de toda la causa del Juzgado, del folio 391 del rollo de Sala, de los documentos aportados por la defensa al comienzo de la vista, acta de juicio oral, y de esta resolución, al Jugado de Decano de Madrid, para su reparto al Juzgado de Instrucción de esta capital que corresponda.

Y firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid y al Instrucción nº 12 de Madrid para su incorporación al procedimiento ordinario nº 1112/2006 y a las diligencias previas nº 804/2006, respectivamente, a los efectos oportunos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.