Sentencia Penal Nº 302/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 474/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 474/2010

Procedimiento: Expediente 733/08

Juzgado de Menores nº 1 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. Sara Uceda Sales

En Tarragona, a 1 de Julio de 2010.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benjamín , contra la Sentencia de fecha 23 de Diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de Menores núm. 1 de Tarragona en el Juicio Oral nº 733/09 seguido por delito de homicidio en grado de tentativa contra el menor Benjamín .

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Resulta probado y así se declara que alrededor del 15 de noviembre de 2008 el menor Benjamín tuvo un conflicto con Eduardo , hermano de Gumersindo , pues ambos se acusaron mutuamente de la autoría de la desaparición de una cantidad de dinero de la escuela "Casa de la Caridad" de Valls, de la que ambos eran alumnos. Al tener noticia de este hecho, el menor Gumersindo habló con Benjamín sobre los problemas que tenía con su hermano. Posteriormente, el día 27 de noviembre de 2008, y previo concierto para ello, Gumersindo y Benjamín se enzarzaron en una pelea que fue grabada en un teléfono móvil. Gumersindo propinó dos puñetazos a Benjamín e inició un forcejeo en el que ambos se intercambiaron golpes. Poco después de iniciarse la pelea, Benjamín , sin previo aviso y con un rápido movimiento, extrajo una navaja que tenía abierta y oculta entre las prendas, asestando seis navajazos al hemitórax izquierdo, si bien dos de ellos no impactaron porque Gumersindo colocó por delante su brazo izquierdo para proteger el corazón.

Como consecuencia de la recíproca agresión Benjamín resultó con erosiones en cuello, tórax y abdomen, de los que tardó en sanar 5 días, sin que conste que sean impeditivos, sin secuelas, precisando una primera asistencia médica. Gumersindo resultó con pneumotórax izquierdo traumático, 4 heridas por arma blanca en tórax izquierdo y otras dos en antebrazo izquierdo, de lo que tardó en sanar 15 días, todos ellos impeditivos, 7 de los cuales fueron de hospitalización. Además, precisó tratamiento médico consistente en drenaje endopleural aspirativo entre 4º y 5º espacio intercostal izquierdo de la línea media axilar con posterior reexpansión completa. Sutura de heridas. Como secuelas quedaron una cicatriz de 0'5 cm a nivel de tercio medio de la cara palmar del antebrazo izquierdo y dos cicatrices de 2 x 0'5 cm respectivamente. Estas secuelas causan un perjuicio estético ligero.".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo imponer e impongo al menor Benjamín la medida de 1 año de internamiento en régimen cerrado, con abono del tiempo cumplido como medida cautelar, y 1 año de libertad vigilada, si bien tanto el periodo de internamiento como el periodo de libertad vigilada quedarán suspendidos y supeditados al buen cumplimiento de 12 meses de libertad vigilada, como autor responsable de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en los artículos 138 y 16 del Código Penal , y al pago de las costas causadas por el delito. Asimismo, Benjamín y sus padres, Jose Francisco y Belen , deberán indemnizar a Gumersindo con 900'00.- € por las lesiones y 600'00.- € por las secuelas, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debo imponer e impongo al menor Gumersindo la medida de 3 meses de realización de tareas socioeducativas, como autor responsable de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal y al pago de las costas causadas por la falta. Asimismo, Gumersindo y sus padres deberán indemnizar a Benjamín con la cantidad de 150'00.- € por las lesiones causadas, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Que debo absolver y absuelvo a Benjamín de la falta de vejaciones que se le imputaba en las presentes actuaciones y a Gumersindo del delito de amenazas que se le imputaban en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas referentes a estas infracciones penales.".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Benjamín , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado.

Quinto.- Celebrada la vista a la que comparecieron el Ministerio Fiscal, el menor Benjamín y su letrado defensor, ambas partes reprodujeron las alegaciones contenidas en sus escritos de apelación e impugnación, respectivamente, quedando posteriormente los autos pendientes de la presente resolución.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia.

Fundamentos

Primero.- Pretende la defensa de Benjamín la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Menores y el dictado de otra, en esta alzada, en la que se acuerde la absolución de su defendido. Subsidiariamente, interesa la condena como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave o, subsidiariamente, como autor de un delito de lesiones dolosas, con la concurrencia de las circunstancias eximentes incompletas invocadas y atenuantes invocadas, moderándose la responsabilidad civil al amparo de lo previsto en el art. 114 CP .

Sustenta el recurrente que, la sentencia de instancia incurre en error parcial en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio ora. Señala que no consta acreditado que ambos menores se concertaran para pelearse, estimando que la pelea fue casual. Asimismo, manifiesta que no consta acreditado que Benjamín sacara una navaja y asestara con ella seis navajazos a Gumersindo y, afirma que, en el peor de los casos, considera que Benjamín pudo asestar tres navajazos a Gumersindo , si bien, manifiesta que dichos navajazos fueron defensivos y nunca con carácter homicida. Señala que la grabación que contiene el vídeo es de baja calidad y no permite observar ni que Benjamín portara una navaja ni que los navajazos llegaran a impactar en el cuerpo de Gumersindo , al tiempo que añade que, una de las heridas que presentaba Gumersindo en el tórax podría corresponderse con un drenaje que se le practicó en el hospital. Subsidiariamente, interesa la aplicación de la eximente completa, subsidiariamente incompleta o atenuante muy cualificada de legítima defensa, sustentando dicha pretensión en el hecho de que no consta acreditado que la pelea se produjera entre ambos de forma concertada. En cuanto a esta cuestión, añade que, aún en el supuesto de estimar acreditado el concierto de voluntades, cuando Gumersindo inició la agresión, Benjamín no sabía los medios que aquél iba a emplear, estimando concurrentes todos los requisitos que se exigen para la aplicación de dicha circunstancia. Asimismo y, también con carácter subsidiario, interesa la aplicación de la circunstancia eximente completa, incompleta o atenuante muy cualificada de miedo insuperable, nacida de las amenazas de muerte recibidas de parte de Gumersindo , siendo agredido por Gumersindo .

También con carácter subsidiario, considera que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 138 y 16 CP , en tanto considera, que no existe prueba de cargo en la que sostener la condena de su defendido como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, en tanto, aduce, no consta acreditado que, su defendido, tuviese intención de acabar con la vida de Gumersindo . Niega que concurra dolo eventual, en tanto que, su defendido manifestó que no buscó la muerte de Gumersindo , sin que, según sostiene, pueda inferirse dicho resultado como probable ni que su defendido aceptara dicho resultado.

Finalmente, interesa la aplicación del art. 114 CP y solicita la moderación de la indemnización correspondiente a la responsabilidad civil al estimar acreditado que fue Gumersindo el que provocó voluntariamente la pelea y quien inicia la misma, interesando una moderación del 80%, es decir de 1.200 euros, siendo que, la cantidad a percibir por Gumersindo deberá fijarse en 300 euros, cantidad que deberá ser compensada en ejecución de sentencia con la cantidad que Gumersindo debe satisfacer a Benjamín que asciende a la cantidad de 150 euros.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la sentencia recurrida de acuerdo con las alegaciones contenidas en su informe. Afirma el Ministerio Público que de la prueba practicada en el acto de juicio consta acreditado, en primer lugar, le hecho de que la pelea fue concertada y, ello, añade, a partir de la declaración prestada por los testigos Severiano , Jose María , Luis Antonio y Pedro Jesús así como de la documental consistente en la reproducción del vídeo, en la que, según aduce el Ministerio Fiscal se observa cómo un grupo de menores se dirigen conjuntamente hacia algún sitio, oyéndose cómo uno de ellos dice: "Vamos a verlo", observando cómo Benjamín y Gumersindo se dirigen conjuntamente hacia una plaza, caminando a la misma altura y, de forma voluntaria, conocedores a qué se dirigían y a dónde se dirigían. De todo ello, se desprende, según aduce, que la pelea estaba acordada entre ambos y que el resto de los menores que los acompañaban sabían hacía dónde iban y qué iba a pasar.

Asimismo considera acreditado el Ministerio Fiscal que Benjamín lanzó varios navajazos contra Gumersindo y afirma que del visionado de la grabación se desprende que Benjamín lanza un primer golpe hacia el pecho de Gumersindo , evitando éste el impacto en dicha zona, sufriéndolo en el antebrazo izquierdo. Añade que Benjamín , ante la imposibilidad de alcanzar dicha zona busca otra descubierta, dirigiendo su navaja, en diferentes ocasiones, hacia el hemotórax izquierdo de Gumersindo , cuando ésta bajaba el brazo para defenderse. Sostiene que pueden observarse cinco puñaladas de forma consecutiva, dirigidas siempre a zonas vitales del cuerpo que, por tres veces alcanzan el hemitórax izquierdo. Tales circunstancias, sostiene, vienen refrendadas por el informe de Urgencias y por los diferentes informes forenses, afirmando la médico forense, que la navaja hubiera podido producir daños más graves, las dos heridas del tórax son importantes y, la más importante es la herida T4, la más cercana al corazón.

Por otra parte, aduce que, el propio Benjamín reconoce la existencia de la navaja y que ésta era de su propiedad, siendo éste un medio apto para producir la muerte. La existencia de la navaja viene acreditada por las manifestaciones del testigo Severiano quien afirmó haber quitado la navaja de la mano de Benjamín y Jose María declaró que por la forma de hablar de Benjamín , entendió que éste iba a pegar y a matar a Eduardo y a Gumersindo . Por otra parte, afirma que, Luis Antonio le manifestó que Benjamín estaba nervioso, que llevaría una navaja y que Benjamín le enseñó cómo llevaría la navaja en el guante. A partir de todo ello, el Ministerio Fiscal considera acreditado que Benjamín no sólo concertó la pelea, sino que acudió a ésta, de forma premeditada, con una navaja escondida en el guante y que, con la misma, asestó cinco cuchilladas a Gumersindo , de forma sorpresiva.

Se opone a la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa tanto completa como incompleta y sostiene que la jurisprudencia ha manifestado reiteradamente que, en los supuestos de riña mutuamente aceptada no es aplicable la legítima defensa en ninguna de sus formas. También se opone a la aplicación de la circunstancia eximente completa, incompleta o atenuante de miedo insuperable y considera que, la propia conducta de Benjamín al asestar diversos navajazos a Gumersindo no revela que aquél estuviese en una situación de parálisis o miedo sino todo lo contrario. Considera que, el miedo le hubiera hecho no acudir a la pelea o, cuando menos, abandonar el mismo. Estima que no puede aplicarse dicha circunstancia cuando ambas partes acordaron resolver sus problemas mediante una pelea de modo que el motivo único de la acción no fue el miedo al tratarse de un hecho aceptado por ambos.

También impugna la alegación consistente en afirmar que los hechos no son constitutivos de un delito de homicidio intentado sino que son constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave o, subsidiariamente, de un delito de lesiones dolosas. Afirma el Ministerio Fiscal que, Benjamín , tuvo ánimo de matar o, de al menos realizar una acción con total desprecio a sus consecuencias y a las posibilidades letales que podría producir con su acción y, ello se desprende, según su criterio de el arma empleada, adecuada para producir la muerte, del hecho de que Benjamín dirigió puñaladas a zonas vitales del cuerpo de Gumersindo , en concreto hemitórax y pecho, evitando la víctima con su acción defensiva que aquéllas penetraran en el brazo y no alcanzaran el corazón, siendo que, Benjamín no alcanzó su objetivo por causas ajenas a su voluntad.

En cuanto a la intención de Benjamín , el Ministerio Fiscal afirma que, la misma, se vislumbra a partir de la propia conducta del mismo al portar la navaja oculta en el guante, de forma que pasó desapercibida, aumentando las posibilidades de éxito, desprendiéndose de tal circunstancia su ánimo letal. La animosidad, afirma, se desprende de la repetición de los ataques y la rapidez de los mismos, extremo que junto con lo sorpresivo de la acción permite sostener tal ánimo, observándose en la grabación cinco embestidas en menos de tres segundos. Finalmente, aduce que las cuchilladas afectaron a diversas zonas del cuerpo, siendo una de ellas vital, afirmando la médico forense que, la navaja hubiera podido producir daños más graves, incluso la muerte y, las dos heridas del tórax son importantes, siendo la más importante la herida TS, la más cercana al corazón. Sostiene el Ministerio Fiscal que, Jose Francisco , tras las agresiones sigue desafiante respecto de Gumersindo , no evita la confrontación, a pesar de que Gumersindo sangra por el costado y por el antebrazo.

En síntesis, la utilización del arma y el apuñalamiento dirigido a zonas vitales permiten sostener la existencia del ánimo, al menos con dolo eventual.

Finalmente, se opone a la pretensión del recurrente respecto de la aplicación del art. 114 CP al estimar que Benjamín junto con sus padres es responsable civil por las lesiones ocasionadas a Gumersindo y Gumersindo y sus padres por las generadas a Benjamín , procediendo, en su caso, una compensación en la parte que corresponda, siendo condenado Benjamín al pago de la cantidad restante a Gumersindo .

Por todo lo expuesto, interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem", plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" (STC, 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" (STC 15/87, 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo" (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

La valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral efectuada por el Juzgador "a quo" no fue realizada atendiendo a aspectos inaccesibles a esta alzada, sino que, practicada la declaración de las partes, testigos, peritos y documental el Juzgador "a quo" decidió dotar de credibilidad a la versión ofrecida por los testigos, concretamente, menores presentes durante la pelea, profesores y Mossos D'Esquadra, apoyada en el visionado de la grabación de la pelea en el móvil. Por lo tanto se trata de examinar si la inferencia realizada resulta racional y lógica atendido el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral.

Así, el Juzgador "a quo" sustenta la condena del menor Benjamín como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, además de en las declaraciones testificales que, estima, refuerzan el contenido del visionado de la grabación, en esta última prueba documental, reproducida en el acto de juicio oral y, de la que, según afirma, se desprende, de una parte que se trata de una pelea concertada y de otro, el desarrollo de la misma. Afirma, que en dicha grabación se observa a un grupo de jóvenes que se dirigen a determinado lugar, grabando con el móvil durante el desplazamiento, anunciando el nombre de Belen , y todo con cierta excitación. Describe que, acto seguido comienzan los golpes, en la forma narrada en los hechos probados, esto es, primero Gumersindo propino dos puñetazos a Benjamín , iniciándose un forcejeo entre ambos, en el que intercambiaron golpes y, poco después de iniciarse la pelea, Benjamín , sin previo aviso y, con un rápido movimiento, extrajo una navaja que tenía abierta y, oculta entre las prendas, asestando seis navajazos al hemitórax izquierdo, si bien dos de ellos no impactaron porque Gumersindo colocó su brazo izquierdo por delante para proteger el corazón, resultando Gumersindo con penumotóraz izquierdo traumático, 4 heridas por arma blanca en tórax izquierdo y dos en antebrazo izquierdo. Considera acreditado el Juzgador " a quo" que se trata de una pelea concertada, pese a la negativa de varios testigos a partir del visionado de la grabación, de la declaración del profesor, Sr. Pedro Jesús , de lo manifestado por lso Mossos D'Esquadra y por lo manifestado por Severiano , Jose María y Luis Antonio , observando este último cómo Benjamín , antes de la pelea, se puso la navaja en el guante y, posteriormente, después de haber hecho uso de ella, se la entregó a Severiano quien se la quitó de la mano y la tiró al suelo. Asimismo considera acreditado que le origen de la pelea se halla en una confrontación previa entre Eduardo , hermano de Gumersindo , y Benjamín , por la desaparición de una cantidad de dinero.

La Sala, analizada la prueba practicada en el acto de juicio oral, no puede concluir del mismo modo en el que lo hace el Juzgador "a quo".

Del mismo modo que hace el Juzgador " a quo", a partir del visionado de la grabación de los hechos reproducida en el acto de juicio oral, corroborada, a su vez, por la declaración de los testigos, resulta acreditado que ambos menores se habían concertado para la pelea y, así desprende de la grabación en la que se observa que tanto ellos, como el resto de menores presentes, se dirigen a un lugar y saben lo que va a ocurrir en él, en tanto que de las manifestaciones que resultan grabadas se desprende claramente que acuden al lugar para ver la pelea entre ambos menores. También se desprende de la prueba practicada que, Benjamín acudió a la pelea con una navaja oculta entre sus prendas, de la que hizo uso de forma repetida, sorpresiva, apreciándose varios ataques (6 en concreto) en poco espacio de tiempo, dirigidos a zonas vitales del cuerpo de Gumersindo quien, evitó, protegiéndose con el brazo, que la navaja impactara en el corazón, presentando varias heridas en tórax y antebrazo, una de ellas, la más grave y que hubiera podido comprometer la vida de Gumersindo que le provocó un pneumotórax izquierdo traumático, herida cercana al corazón, ubicada en la T4.

Así, de acuerdo con lo anterior, debemos desestimar el primer motivo invocado en cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba practicada.

Tercero.- También debe ser desestimada la pretensión del recurrente en cuanto a la infracción del art. 138 CP por considerar concurrente el tipo de lesiones por imprudencia grave o, subsidiariamente, el tipo de lesiones dolosas.

Existe una amplia y reiterada jurisprudencia que viene a establecer como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima; b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido; c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal; e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar; f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar; g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos; i) Conducta posterior del autor (entre otras, SSTS 11-12-2002 y 15-7-2003 ).

Atendiendo los parámetros jurisprudenciales que debe tomarse en consideración para inferir el ánimo del autor, en tanto aspecto interno que sólo aquél conoce y, aplicándolos al supuesto presente, consideramos que, las alegaciones que sostiene la defensa en cuanto a este aspecto deben ser desestimadas. Así, de la prueba practicada se desprende con claridad la existencia de un enfrentamiento previo entre ambos motivado por las diferencias surgidas entre el hermano de Gumersindo y Benjamín . Tales diferencias tenían su base en el hecho de que el hermano de Gumersindo y Benjamín se imputaban mutuamente la sustracción de una cantidad de dinero. Asimismo, a partir de la declaración del menor Luis Antonio consta acreditado que Benjamín , con carácter previo a la pelea, decidió acudir a aquélla portando una navaja oculta entre sus ropas con la finalidad de no ser advertida, beneficiándose así no sólo de la ventaja de portar el arma sino del carácter sorpresivo de su ataque, inesperado para su contrincante que hizo uso de sus puños. Asimismo el arma empleada, cuya propiedad es reconocida por el propio Benjamín , es apta para provocar la muerte de una persona. Debe hacerse especial hincapié en la conducta de Benjamín durante la pelea, así hace uso de un modo sorpresivo de un arma, arma que dirige de forma reiterada (hasta en 6 ocasiones) y en breve espacio de tiempo entre cada uno de los ataques, hacia zonas vitales del cuerpo de Gumersindo que hace uso de su brazo para evitar que aquéllas impacten en el pecho, recibiendo varios navajazos en el tórax, uno de ellos, el de mayor gravedad y susceptible de comprometer la vitalidad del mismo, según manifestaciones del médico forense, en la zona T4 próxima al corazón, que le provocó un pneumotórax izquierdo traumático que precisó drenaje endopleural. Por otra parte, aún observando que Gumersindo sangra, Benjamín no cesa en la confrontación, cogiendo el arma uno de los testigos presentes, tirándola al suelo.

La interpretación conjunta de todo lo anterior, no permite adverar sino la existencia de un ánimo de matar y no de un mero ánimo de lesionar, siquiera sólo sea por dolo eventual, en tanto que el menor pese a tener conocimiento de que las zonas a las que dirigía los ataques con su navaja comprometían seriamente la vida de Gumersindo , decidió llevar a cabo la conducta, de forma reiterada hacia esas mismas zonas, no produciéndose un resultado más grave por causas ajenas a su voluntad, atendida la acción defensiva desplegada por Gumersindo quien, al anteponer su brazo para evitar que las puñaladas llegaran a alcanzarle en el pecho, consiguió que aquéllas impactaran en el mismo y no en la zona vital a la que Benjamín dirigía el impacto.

Cuarto.- Como consecuencia de lo anterior, esto es, de los hechos declarados probados y, concretamente de la existencia de un concierto previo entre ambos menores para pelearse, o lo que es lo mismo, la existencia de una riña mutuamente aceptada impide considerar justificada la concurrencia de legítima defensa al haberla excluido expresamente la jurisprudencia en supuestos de mutuo acometimiento por no concurrir uno de los elementos esenciales para su apreciación, cual es, la existencia de una agresión ilegítima con sus caracteres de actual, inminente, imprevista, de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido (STS de 26 de Octubre de 2005 ). Por otra parte, tampoco se produjo durante la pelea ninguna circunstancia sobrevenida que justificara el uso de la navaja por parte de Benjamín , en tanto que, Gumersindo , en todo momento, hizo uso de sus puños durante la confrontación.

Por todo ello, no procede la aplicación de ninguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que propone la defensa.

Quinto.- Jurisprudencialmente la eximente de miedo insuperable exige la concurrencia de una serie de requisitos: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) Que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta; d) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas pusilánimes o miedosas; e) El miedo ha de ser el único móvil de la acción. Como eximente incompleta se prevé en los supuestos en los que el miedo siendo intenso, nunca fue insuperable.

Así, de acuerdo con lo argumentado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, tomando en consideración el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral, no consta acreditada la existencia de un miedo real y efectivo ni, obviamente, que el único móvil de la conducta del menor fuera el miedo. Por lo tanto, la ausencia de acreditación de los elementos constitutivos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad alegadas, impiden estimar la pretensión del apelante.

Sexto.- Por otra parte, en cuanto a la aplicación del art. 114 CP a los delitos dolosos debemos señalar que, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha venido reconociendo reiteradamente la posibilidad de moderación prudencial del quantum indemnizatorio, particularmente en el caso de los delitos o faltas imprudentes. No obstante, en el supuesto de los delitos dolosos, la jurisprudencia de ese Tribunal resulta particularmente restrictiva, ya que, o bien se ha declarado de manera expresa y genérica por la improcedencia del ejercicio de la facultad moderadora de la responsabilidad civil ex delicto respecto de las infracciones penales dolosas (S. TS 24 de septiembre de 1996 [RJ 19966753]), al señalarse que la doctrina de la concurrencia de conductas «se refiere a delitos culposos en los que la culpa de la víctima por su incidencia en la causalidad del resultado lesivo degrada la culpabilidad del autor o con más precisión técnica, conlleva sólo una compensación moderadora del quantum de responsabilidad civil» y que «este esquema no es trasladable -sin salvedades- al delito doloso y a los cursos causales que en él tienen lugar», o bien, se ha considerado excepcional esa moderación de la responsabilidad civil cuando se trata de hechos dolosos, rechazándola, por regla general, en atención a las particulares circunstancias concurrentes en el caso concreto, (SS. TS 16 de junio [RJ 20004742] y 4 de octubre de 2000 [RJ 20008726], 2 de octubre de 2002 [RJ 20028686 ], entre otras).

Pues bien, reconociéndose con carácter excepcional la aplicación del art. 114 CP a los delitos dolosos, la misma se condiciona a las particulares circunstancias concurrentes en el caso concreto. Así, en el presente supuesto no podemos considerar que concurran tales circunstancias si tenemos en cuenta que es el propio menor, Benjamín , quien de modo sorpresivo decide hacer uso de un arma blanca durante una pelea en la que, si bien es cierto que hubo un concierto previo de ambos menores para ello, no lo es menos que la conducta llevada a cabo por Benjamín , al usar un arma y reiterar de forma rápida y sucesiva una pluralidad de ataques dirigidos al cuerpo de Gumersindo , impiden apreciar la pretensión moderadora que pretende el recurrente.

Séptimo.- En materia de costas, atendida la desestimación del recurso de apelación presentado procede imponerlas al apelante al amparo de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 LECRim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benjamín .

b) CONFIRMAR la sentencia de fecha 23 de Diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Tarragona en el expediente nº 733/08.

c) IMPONER AL APELANTE las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.