Sentencia Penal Nº 302/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 16/2010 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

D. Aurelio Santana Rodríguez

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de julio de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado no 016/10, procedente del Procedimiento Abreviado no 033/08 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 2 de los de Santa Cruz de La Palma, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Silvio , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día 25/08/1.982, hijo de Vicente y de Carmen Dolores, con DNI no NUM000 y con domicilio en la calle DIRECCION000 no NUM001 , NUM002 , de Santa Cruz de Tenerife, representado por la Procuradora de los Tribunales dona Raquel Guerra López y defendido por la Letrada dona Beatriz Mesa Bencomo, Avelino , nacido en Granadilla de Abona (Tenerife) el día 08/01/1.980, hijo de Serafín y de Antonia, con DNI no NUM000 y con domicilio en la calle DIRECCION001 no NUM003 de Granadilla de Abona, representado por la Procuradora de los Tribunales dona Elena Rodríguez de Azero Machado y defendido por el Letrado don Alfonso González Delgado, sustituido en el acto de la vista por el Letrado don José Andrés Hernández Castro, Joaquín , nacido en la Villa de Mazo el día 12/06/1.969, hijo de Cleofes y de María, con DNI no NUM004 y con domicilio en la calle DIRECCION002 no NUM005 de la Villa de Mazo (La Palma), representado por la Procuradora de los Tribunales dona Elena Rodríguez de Azero Machado y defendido por el Letrado don José Manuel Santana Hernández, Aquilino , nacido en la Villa de Mazo (La Palma) el día 20/11/1.959, hijo de Sebastián y de Carmen, con DNI no NUM006 y con domicilio en la calle DIRECCION003 no NUM007 de Brena Baja (La Palma), representado por el Procurador de los Tribunales don Miguel Andrés Rodríguez López y defendido por la Letrada dona Juana María Jaubert Lorenzo, y Bruno , nacido en Santa Cruz de La Palma el día 23/03/1.966, hijo de José y de Nieves, con DNI no NUM008 y con domicilio en la calle DIRECCION004 no NUM009 de Brena Baja (La Palma), representado por el Procurador de los Tribunales don Miguel Andrés Rodríguez López y defendido por el Letrado don Manuel Caballero Sarmiento; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Francisco Vidal Beneyto. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 9 de junio de 2.011, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta audiencia Provincial , la cual se desplazó y constituyó a tal efecto en la ciudad de Santa Cruz de La Palma.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificaba los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del código Penal, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud , conceptuando responsables criminalmente de los mismos a los acusados Silvio, Avelino, Joaquín, Aquilino y Bruno, sin que concurran en sus personas circunstancias modificativas de sus responsabilidades criminales, interesando que , en concepto de autores, se les impusiera:

- a Silvio la pena de TRES ANOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros de cuota multa impagada, y al pago de las costas procesales en proporción.

- a Avelino la pena de TRES ANOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y la pena de MULTA de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 200 euros de cuota multa impagada, y al pago de las costas procesales en proporción.

- a Joaquín la pena de TRES ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y la pena de MULTA de 30.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 500 euros de cuota multa impagada , y al pago de las costas procesales en proporción.

- a Aquilino la pena de CUATRO ANOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros de cuota multa impagada, y al pago de las costas procesales en proporción.

- a Bruno la pena de TRES ANOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA de 300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros de cuota multa impagada , y al pago de las costas procesales en proporción.

Igualmente, se mantuvo e interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, una vez firme la sentencia; y el comiso, siendo puestos a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados , de los siguientes efectos y dinero:

- Una pesa de precisión, útiles para la confección de dosis de cocaína y hachís y la cantidad de 620 euros intervenidos al acusado Silvio .

- Dos balanzas de precisión, nueve teléfonos móviles, un ordenador, una pantalla marca LG y accesorios informáticos y la cantidad de 1.675 euros intervenidos al acusado Aquilino .

- Dos balanzas digitales marca A07, la cantidad de 840 euros, un teléfono móvil marca Nokia y cuatro tarjetas telefónicas, intervenidos al acusado Joaquín .

TERCERO.- Las defensas de los acusados Silvio , Avelino, Bruno y Aquilino negaron los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus defendidos , si bien, de forma subsidiaria, para el caso de condena de los mismos:

- La defensa de Silvio interesó la imposición de la pena de nueve meses de prisión y multa de 1.500 euros, calificando los hechos respecto del mismo como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, del artículo 368, párrafo 1o, con relación a su párrafo 2o, del Código Penal , solicitando la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7a (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio ) , con relación a los artículos 21.2a y 20.2o, todos del Código Penal, y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio).

- La defensa de Avelino interesó la imposición de la pena de nueve meses de prisión y multa de 500 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada cuota de 100 euros impagada, y accesorias, calificando los hechos respecto del mismo como constitutivos de un delito en grado de tentativa contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, del artículo 368 del Código Penal , solicitando la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas extraordinaria del artículo 21.6a del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio).

- La defensa de Aquilino interesó la imposición de la pena inferior en dos grados, la imposición de la pena de un ano y seis meses de prisión, solicitando la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio), apreciada como extraordinaria , y la atenuante de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en artículo 20.2a, del artículo 21.2a, ambos del Código Penal . Igualmente, se interesó la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, así como del último inciso del artículo 376 del Código Penal en atención a la condición de consumidor del acusado en el momento de la comisión de los hechos, habiéndose deshabituado y no siendo de notoria importancia la cantidad de la sustancia o de extrema gravedad.

- La defensa de Bruno interesó la imposición de la pena de un ano y seis meses de prisión, solicitando la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio) , apreciada como extraordinaria, y la atenuante de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en artículo 20.2a, del artículo 21.2a, ambos del Código Penal . Igualmente, interesó la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, así como del último inciso del artículo 376 del Código Penal en atención a la condición de consumidor del acusado en el momento de la comisión de los hechos, habiéndose deshabituado y no siendo de notoria importancia la cantidad de la sustancia o de extrema gravedad.

Por su parte, la defensa del acusado Joaquín , modificando su inicial petición de absolución, interesó la condena del mismo con la consiguiente imposición de la pena de nueve meses de prisión, solicitando la aplicación de las siguientes circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal: la atenuante de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en artículo 20.2a , del artículo 21.2a del Código Penal, con relación al artículo 376.2, todos del Código Penal ; la atenuante de confesión del artículo 21.4a , con relación al artículo 376.1, ambos del Código Penal ; la atenuante por analogía del artículo 21.7a (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio ), con relación al artículo 376.1, ambos del Código Penal ; y la atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como extraordinaria, del artículo 21.6a del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio).

Finalmente , y en trámite de informe final, la defensa del acusado Joaquín, al tratarse de una cuestión apreciable de oficio por ser de orden público, planteó la posible existencia en estos hechos de cosa juzgada al poder haber sido condenado dicho acusado, con la conformidad del mismo, por esta misma sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife por estos mismos hechos en el marco de la operación policial denominada "Rapadura". Previamente, el Ministerio Fiscal había informado en igual trámite en el sentido de que no se trataban de los mismos hechos, existiendo ruptura entre los enjuiciados en aquella operación y los que eran objeto de las presentes actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo debe ser analizada la petición efectuada, durante el trámite de informe final, por la defensa del acusado Joaquín con relación a la posible apreciación, siquiera de oficio -ya que no fue planteada esta cuestión como artículo de previo pronunciamiento al amparo de los artículos 666.2a y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, de la excepción de cosa juzgada respecto del citado acusado en la medida en que ya fue condenado por hechos similares por esta misma Sección Quinta de la audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con ocasión de una de las Sentencias dictadas en el procedimiento penal seguido por la operación policial denominada "Rapadura". El Ministerio Fiscal , también durante el trámite de informe y, por tanto, en turno de palabra anterior a las defensas y adelantándose a su posible alegación posterior, planteó, respecto del citado acusado, la inexistencia de la referida excepción de cosa juzgada con relación a la operación policial denominada "Rapadura" sobre tráfico de drogas en la isla de La Palma, estando en una de las piezas a las que dio lugar su enjuiciamiento encauzado el citado acusado, dado que se trataba de hechos diferentes, acaecidos en distintos periodos , por más que se tratara en ambos casos de delitos de tráfico de drogas , existiendo la ruptura de la actividad delictiva del acusado por la primera causa penal al haber ingresado el mismo en prisión preventiva, siendo los hechos aquí enjuiciados de fecha posterior.

Tal y como senala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1.994 la cosa juzgada es consecuencia , efecto y causa, a la vez y conjunta o alternativamente, del principio "non bis in idem", el cual ha de entenderse implícitamente incluido en el artículo 25.1 de la Constitución Espanola como íntimamente vinculado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones. Es, en suma, un derecho fundamental que impide castigar doblemente por un mismo delito, a la vista muy especialmente de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Espanola en relación con el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1.966 , ratificado por Espana el 13 abril 1.977, precepto éste que, curiosamente sin parangón con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1.950, puntualiza la prohibición de juzgar o sancionar por un delito por el que haya sido ya condenado o absuelto una persona en virtud de Sentencia firme, "de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".

Por ello, y a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del Derecho, la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, lo que significa que no se puede seguir , conforme a lo antes dicho, otro procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona, cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad por Sentencia firme, o Resolución asimilada ( Sentencias de la Sala 2a de 23 diciembre 1.992, 29 abril y 4 mayo 1.993 y 22 junio 1.994 ). Es una garantía reconocida del acusado defender su Derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos. Se trata también de una de las formas en que se proyecta y manifiesta el Derecho a un proceso con todas las garantías que en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola se recoge, de ahí su rango constitucional. Si pese a la prohibición de seguirse causa contra una persona ya juzgada anteriormente por el mismo hecho, condenada o absuelta, se inicia un segundo proceso , en cualquier momento de éste último cabe plantear y resolver la anomalía procedimental, bien en la fase intermedia como artículo de previo y especial pronunciamiento del artículo 666.2 procesal, bien en el seno del propio juicio oral para su Resolución en la Sentencia, por los cauces de los artículos 678 o 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según sea procedimiento ordinario o abreviado, bien a través del subsiguiente recurso de apelación, artículos 790 y 791 de tal norma adjetiva, o del recurso de casación, artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial .

En todo caso , para la estimación de la "exceptio res iudicata", o de la reclamación y protesta formulada en ese sentido por cualquiera de las vías procesales dichas, es necesario que entre el proceso terminado mediante Resolución firme y definitiva , y el nuevo juicio, exista una serie de condicionantes o requisitos cuyo número ha sido reducido en la última doctrina jurisprudencial. En efecto, una vez constatada la existencia de una Resolución anterior, firme y definitiva, dictada por Tribunal competente, son necesarias las siguientes coincidencias: a) identidad subjetiva ("eadem personae") entre las personas que figurasen como inculpadas en el proceso precedente y en el subsiguiente; b) identidad objetiva ("eadem res") del hecho sometido a enjuiciamiento de los dos juicios cualquiera que sea la calificación jurídica que en uno y otro se atribuya, al margen incluso del fallo propiamente dicho; c) identidad de acción ("eadem causa petendi") no en abstracto sino en concreto, por ser idénticas la razón de pedir entre la Resolución firme ya pronunciada y la que se pretende conseguir en orden al hecho nuevo enjuiciado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 septiembre 1.981 y 12 julio 1.985 ) , identidad ésta que sin embargo fue siempre muy cuestionada si, como se dijo antes, la calificación jurídica es a estos efectos inoperante.

Por último, debe tenerse en cuenta que posteriormente los límites de la cosa juzgada se han concretado en el hecho y en la persona inculpada. Ni la identidad de quienes ejercitan la acción ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación, tienen trascendencia alguna. De un lado, siendo habitual la intervención del Fiscal , el Derecho fundamental del acusado a no verse envuelto en un nuevo proceso penal por el mismo hecho ya enjuiciado no puede quedar sujeto a la circunstancia de que alguien que no actuó en el primer proceso quiera hacerlo después en el segundo, habida cuenta además la amplitud con que en la norma procesal se considera la personación de las partes. De otro es también indiferente la norma penal en que se funda la acusación pues no cabe acusar después a la misma persona en otro proceso posterior, tratándose de hechos idénticos, con el pretexto de que se ejerce una acción penal diversa en tanto se acusa por delito diferente.

Con carácter general, y como ya se ha adelantado, debe recordarse que la excepción de cosa juzgada debe plantearse en la forma prevenida en los artículos 667 y 668 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si era conocida con anterioridad a la formulación de las conclusiones provisionales o, en el supuesto de desconocerla , pidiendo la suspensión del juicio oral al amparo del artículo 746.6 ( S.TS 22 de abril de 1.981 ). Además, en las causas tramitadas conforme al Procedimiento Abreviado, tal y como ocurre en el presente supuesto y como de forma expresa establece el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el momento procesal legalmente oportuno para el planteamiento de la cosa juzgada , en cuanto a que integra uno de los denominados "artículos de previo pronunciamiento" ( artículos 666 a 679 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , o la exposición de causas de la suspensión del juicio oral, es el del debate preliminar que el Juez o Tribunal debe abrir a instancia de parte, justo después de darse la lectura de los escritos de acusación y de defensa y antes de iniciar la práctica de la prueba propuesta y admitida; debiendo luego el Juez o Tribunal resolver en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas, no siendo su decisión susceptibles de recurso alguno, sin perjuicio de poder formularse la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la Sentencia.

Trasladando lo anterior al presente caso , el propio Letrado de la defensa del acusado Joaquín reconoció en su informe final que había barajado la posibilidad de que concurriera respecto de éste la excepción de cosa juzgada. Sin embargo, y pese a que por este Tribunal, con anterioridad a la práctica de la prueba propuesta y admitida, se abrió un turno de intervenciones, nada alegó al respecto de esa posible concurrencia de cosa juzgada, por lo que nada se discutió ni resolvió sobre este particular y, por lo tanto, no existió la posibilidad de formular protesta a efectos de un posible recurso posterior frente a la Sentencia. Por contra , y fuera del cauce procedimental previsto para ello , ya en fase de informes finales y al amparo de su posible apreciación de oficio, se alegó dicha excepción. Alegación tardía que, por el momento en el que se produjo, imposibilitó a la parte interesada en su apreciación la introducción de cualquier elemento probatorio que permitiera valorar la realidad fáctica sobre la que se sustenta su petición de cosa juzgada, naturalmente, más allá de las meras afirmaciones a tal efecto realizadas durante su informe.

En efecto, al no introducirse esta cuestión durante el debate preliminar, aportando en ese momento los elementos de juicio necesarios, ni interesarse la suspensión del juicio para que se pudieran aportar tales elementos , este Tribunal no cuenta con más elementos de acreditación de la realidad fáctica de la pretendida cosa juzgada que las simples alegaciones verbales vertidas al respecto tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa del acusado Joaquín, sin que pueda este Tribunal, de oficio, recabar esos elementos ni aportarlos a la causa por más que también pudiera haber sido el órgano enjuiciador del anterior proceso en el que fue condenado dicho acusado. Ambas representaciones coincidieron en senalar que el mismo fue enjuiciado en una de las Piezas en las que se dividió la causa penal a la que dio lugar la antes citada operación policial "Rapadura", cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, siendo condenado por un delito contra la salud pública. Sin embargo, al no haberse aportado siquiera una simple copia de dicha Sentencia (lo cual estaba perfectamente al alcance de las partes y, en especial , de la referida defensa), este Tribunal no puede valorar la concurrencia o no entre el anterior proceso penal y el ahora analizado de las tres identidades de la cosa juzgada antes expuestas (subjetiva , objetiva y de acción), y en especial, de la segunda de ellas (la objetiva), al no poder comparar los hechos anteriormente enjuiciados con los que ahora se enjuician , por lo que no puede pronunciarse acerca de la existencia de la alegada cosa juzgada dado el vacío probatorio existente, sin que en esta materia sea de aplicación el principio in dubio pro reo.

A mayor abundamiento, y conforme a la S.TS 187/2.009, de 3 de marzo (Roj: S.TS 947/2.009), citada por el Ministerio Fiscal en apoyo de sus manifestaciones sobre este particular, el delito de tráfico de drogas es calificado por la doctrina científica prácticamente unánime como de simple actividad o de ejecución permanente y de peligro abstracto o comunitario por razón del bien jurídico lesionado , por lo que, por su modalidad comisiva , se estaría ante una infracción punitiva llamada "tipo mixto alternativo" que daría lugar a un sólo delito aunque se hubieran ejecutado diversas acciones. Así, ningún problema plantea que en un corto espacio de tiempo se hayan repetido dos conductas , ya que nos encontraríamos ante el supuesto de "unidad típica de acción" o "unidad natural de acción", en cuya comisión no sólo sería irrelevante la realización de diversos comportamientos típicos , sino que tampoco se produciría un efecto multiplicador de las infracciones por referirse a distintas modalidades de sustancia estupefaciente o psicotrópicas, dada la identidad del bien jurídico protegido, es decir, todos los diversos actos, referidos a diversas sustancias producirían cualitativamente un solo dano al bien jurídico (dependiendo la individualización de la pena de la intensidad potencial del dano, entre otros factores). En este extremo, tal y como continúa senalando la referida Sentencia del Tribunal Supremo, la doctrina científica más caracterizada , dice que la unidad o pluralidad de acciones no viene impedida por la naturaleza de la infracción como de "peligro abstracto o comunitario", por no depender el delito del grado o intensidad del peligro, esto es , no influye el desvalor del resultado de los comportamientos, que es difícilmente conmensurable (resultado cortado), sino de las ocasiones diferentes en que se ha puesto de manifiesto una voluntad rebelde a la norma. Por ello, aunque en el plano teórico se pusiera en peligro varias veces el bien jurídico a través de varias acciones no se estaría necesariamente ante una pluralidad de delitos con el efecto de multiplicar los reproches penales. No obstante, en la citada Sentencia, y a fin lógicamente de evitar que un primer enjuiciamiento por un hecho delictivo de este tipo pueda convertirse en una especie de impunidad por hechos delictivos posteriores de la misma naturaleza, estableció un criterio delimitador de la unidad o pluralidad de infracciones en los delitos que por su naturaleza poseen determinadas características: serían los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal , tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual. A tal respecto, y de forma literal, esta Sentencia estableció que "Pues bien, esta Sala estima, acogiendo la tesis del Fiscal, que es procedente senalar como dato clave el momento en que el sujeto activo es objeto de detención , o de una citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos, en los que deben tener cabida todos los cometidos, y no enjuiciados o prescritos en sus concretas manifestaciones conductuales, referidas al mismo bien jurídico. Ello supondría una ruptura jurídica en la actividad delictiva.".

En el presente caso, aplicando los anteriores razonamientos , el acusado Joaquín reconoció que, tras su detención, había Estado en prisión preventiva por la denominada operación "Rapadura" , senalando que los hechos aquí enjuiciados habían sucedido después, al salir de prisión y retomar su actividad delictiva para poder vivir y porque estaba enganchado, así como para poder ahorrar dinero con el que mantenerse luego en prisión si era condenado en las causas penales que tenía pendientes, entre las que, lógicamente , se incluía la causa a la que dio lugar la citada operación policial "Rapadura". De esta forma, se evidencia que los hechos enjuiciados en la presente causa no coinciden con los que lo fueron en la precedente causa que tuvo su origen en la denominada operación "Rapadura", tratándose de hechos distintos y bien separados en el tiempo y, por lo tanto, integrantes de dos actividades delictivas distintas , por más que el sujeto activo ahora analizado pueda ser el mismo y pueda ser idéntica la naturaleza del delito cometido -tráfico de drogas-, quedando delimitados los hechos del anterior proceso, respecto de la posible actuación delictiva futura del acusado, desde el mismo momento en el que éste fue detenido en el marco de la operación policial "Rapadura", acordándose luego su ingreso en calidad de preso preventivo, por los concretos hechos en la misma investigados, produciéndose desde ese instante una evidente ruptura de su actividad delictiva. Por el contrario, los hechos aquí enjuiciados, se producen tras decretarse su libertad provisional por la anterior causa penal , siendo detectados con posterioridad en el marco de una nueva y distinta operación policial , en la que fue de nuevo detenido por esos hechos posteriores, acordándose igualmente su prisión provisional por auto de fecha 2 de noviembre de 2.007 , si bien se decretó su libertad provisional, previa consignación y declaración de suficiencia de una fianza de 24.000 euros, por auto de fecha 15 de febrero de 2.008, conforme a lo ya acordado al respecto por auto de fecha 23 de enero de 2.008. De hecho, en el auto de fecha 31 de octubre de 2.007 por el que en estas actuaciones se acordó la entrada y registro en su domicilio, en el último inciso del párrafo segundo de su fundamento de Derecho segundo se hace referencia, como operaciones y hechos distintos , a la participación del acusado en los hechos investigados en la operación "Rapadura", indicándose que fue detenido por estos hechos en julio de 2.006 teniendo en su poder 200 gramos de cocaína y 200.000 euros que guardaba por la finca que constituía su domicilio habitual.

Motivos todos por los que procede desestimar la excepción de cosa juzgada interesada respecto del citado acusado.

SEGUNDO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración conjunta de los acusados en el acto del juicio oral , las declaraciones de los testigos, las transcripciones de las grabaciones de las escuchas efectuadas con ocasión de las intervenciones judicialmente acordadas de las comunicaciones telefónicas de los acusados, sin que se procediera a su audición en el acto del juicio de las seleccionadas por el Ministerio Fiscal ni de ninguna otra al no ser impugnadas y solicitarse por todas las partes que se tuvieran por reproducidas como prueba documental sin necesidad de su audición, así como la pericial analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y venta de sustancia que causa grave dano a la salud (cocaína, aunque también de hachís que no se integra en esa categoría), previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo, pues la cocaína es considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1.961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas; en definitiva, de causar grave dano a la salud como ha senalado el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 15 de junio de 1.999 o 24 de julio de 2.000 . Dicha sustancia está catalogada así -recuerda la S.TS 210/2.005, de 22 de febrero -, en los Convenios internacionales suscritos por Espana y la jurisprudencia invariable de esa Sala, que siempre ha considerado a la "cocaína" entre las denominadas vulgarmente "drogas duras", para su posterior distribución a otras personas (tráfico). En tal sentido en la Sentencia 1312/2.005 , de 7 de noviembre, se declara que estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general , independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro.

En el presente caso, al acusado Avelino, en el momento de su detención, se le intervino en su poder una bolsa de la empresa de paquetería Seur que contenía una caja de zapatos "John Smith" en vuelta en papel de regalo, la cual, a su vez, contenía un par de zapatillas de deportes usadas de la marca "Puma" y de color blanco y azul , ocultando en su interior la zapatilla derecha un envoltorio de papel negro y plata, que cubría otro de film transparente y éste, a su vez, una bolsa plástica blanca y verde y restos de hierbas. La citada bolsa contenía 23'3 gramos de cocaína con una pureza del 34'4%; sustancia que hubiera alcanzado un precio de 1.450'425 euros una vez introducida en el mercado de consumidores. Durante la diligencia de entrada y registro efectuada en el entonces domicilio del acusado Silvio, sito en la DIRECCION005 no NUM010, Valle La Luna, de Brena Alta (La Palma) , por entrega voluntaria del mismo, se intervinieron dos trozos de hachís con un peso neto de 6'6 gramos, sin que se haya determinado su riqueza; sustancia que hubiera alcanzado un precio de 29'568 euros una vez introducida en el mercado de consumidores. Igualmente, durante la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio del acusado Joaquín, sito en la calle DIRECCION002 no NUM005 de la Villa de Mazo, se intervinieron: siete papelinas de cocaína con un peso de 5'1453 gramos y una pureza del 23'6 %; cuatro papelinas de cocaína con un peso de 2'9183 gramos y una pureza del 27'5 %; cuatro papelinas de cocaína con un peso de 3'0416 gramos y una pureza del 36'7 %; una bolsa de cocaína con un peso de 2'7936 gramos y una pureza del 26'5 %; una pieza con 201'5 gramos de hachís con una riqueza del 11'0 %; y varios trozos de hachís con un peso de 52'1170 gramos y una riqueza del 9'5 %. Una vez finalizado el registro, y por indicación del propio acusado Joaquín , escondidos en una pared del terreno colindante, tras quitar unas piedras de la pared, se intervinieron dos envoltorios que contenían 128'0 gramos de cocaína con una pureza del 19'2% y 53'5 gramos de cocaína con una pureza del 32'8 %; sustancias que, en conjunto , hubieran alcanzado un precio de 12.163'5753 euros la cocaína y 1.136'2041 euros el hachís , una vez introducidas en el mercado de consumidores. Finalmente, al acusado Aquilino, en el momento de su detención, y tras efectuar un registro del vehículo marca Nissan modelo Micra con matrícula ....-GFT que conducía, se le intervino en el interior del cenicero un envoltorio que contenía 28'4065 gramos de cocaína, con una pureza del 22'9 %; sustancia que hubiera alcanzado un precio de 1.768'3046 euros una vez introducida en el mercado de consumidores. Seguidamente, durante la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio del citado acusado Aquilino , sito en la DIRECCION003 no NUM007 de Brena Baja (La Palma), se intervinieron dos trozos de hachís envueltos en papel de aluminio en el interior de una cajita situada sobre la cómoda del dormitorio principal (así se deriva del acta de entrada y registro obrante a los folios no 622 a 624 de las actuaciones), con un peso neto de 2'4144 gramos, sin que se haya determinado su riqueza; sustancia que hubiera alcanzado un precio de 10'8165 euros una vez introducida en el mercado de consumidores.

Que se trataba de estas sustancias -cocaína y hachís- no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado de sus análisis efectuados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias (folios no 1011 a 1016 y 1036 a 1039 de las actuaciones), sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por las defensas de los acusados, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que dichas pericias, introducidas como prueba documental , operan como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza.

En otro orden de cosas , el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, trasporte y entrega, pues como recuerda la S.TS 1061/2.006, de 31 de octubre, "la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto.". Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia , en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente , de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas , las Ss.TS 56/2.009, de 3 de febrero y 628/2.010, de 1 de julio .

Al hilo de lo anterior, la S.TS 1415/2.005 , de 28 de octubre (citada en la S.TS 56/2.009, de 3 de febrero ) precisa que "... es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga , siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente , el delito queda consumado.", anadiendo que "Por ello , están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma , bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.".

En el presente caso, la consumación del delito, sólo fue cuestionada por la defensa del acusado Avelino, entendiendo que no había tenido más intervención que la de facilitar sus datos personales como destinatario a los efectos de poder recoger el paquete, por lo que no tuvo disposición de la cocaína que en el mismo se transportaba, siendo ésta propiedad del coacusado, afirmando que desconocía que en su interior se transportaba dicha sustancia. Sobre este particular baste senalar que cuando se remite la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte , y el acusado ha participado en la solicitud u operación de importación, o bien figura como destinatario de la misma, una reiterada jurisprudencia considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico ( S.TS 674/2.006 , de 21 de junio ). Por lo que en estos supuestos se ha venido excluyendo incluso la figura de la complicidad pues la mínima importancia propia de esta forma de participación no puede predicarse de quien recoge un paquete de una agencia de transportes por mandato del interesado ( S.TS 155/2.002, de 19 de febrero ). Por otra parte, también es cierto que incluso bastaría el dolo eventual para la comisión de este tipo delictivo, como reiteradamente ha senalado el Tribunal Supremo, (así en la S.TS 990/2.004, de 15 de septiembre ). También, debe recordarse que no es necesario, para que se cometa este delito , que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo ( S.TS 2010/2.002, de 3 de diciembre ), por lo que es indiferente la existencia o inexistencia de ánimo de lucro en el sujeto agente, pues según reiterada jurisprudencia, basta la simple donación o entrega a título gratuito para la consumación de la este delito ( S.TS 1329/1.998, de 11 de enero ).

En el presente caso, el referido acusado reconoció que le había facilitado al coacusado Silvio sus datos para que éste le remitiese un paquete a través de la empresa de paquetería Seur , aceptando acudir a las dependencias de dicha empresa en el polígono industrial de Brena Baja para recogerlo y luego entregárselo. En todo caso, no cabe excluir la presencia en dicho acusado de, al menos, un dolo eventual en su actuar, tal y como se razonará de forma más detallada al analizar la prueba de cargo respecto del mismo. Por si alguna duda restara , el propio acusado Avelino reconoció que no era la primera vez que lo hacía, pues en una ocasión anterior se había prestado a la misma operación de aceptar recibir a su nombre un paquete, recogerlo en Seur y entregárselo al coacusado Silvio , por lo que, partiendo de la consideración del delito del artículo 368 del Código Penal como de simple actividad o de ejecución permanente y de peligro abstracto, tal y como ya se expuso en el fundamento de Derecho primero de esta Resolución, dentro de un mismo espacio temporal definido y a través de una misma dinámica comisiva favorecedora de la recepción de la droga por su destinatario para su posterior distribución y venta, la consumación delictiva se habría producido ya desde la anterior recogida del paquete , siendo la segunda ocasión una reiteración de la misma conducta.

Por lo demás, la consumación de los delitos apreciados no plantea mayor discusión pues del conjunto de la prueba practicada queda acreditado, por un lado, que el acusado Silvio, con el concurso del acusado Avelino , introducía cocaína en la isla de La Palma para su posterior distribución y venta al menudeo; y, por otro, que el acusado Joaquín poseía para su venta cocaína, así como hachís, vendiéndosela, entre otros, al acusado Aquilino, con el cual colaboraba en su posterior venta al menudeo el acusado Bruno . Todo ello en los términos declarados probados y conforme a la valoración de la prueba que, tanto en términos generales como de modo particular respecto de cada acusado , se efectuará en el siguiente fundamento de Derecho.

Por otra parte , habiéndose interesado por las defensas de Silvio, Aquilino y Bruno la aplicación del nuevo subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal , en este punto conviene recordar la reciente doctrina jurisprudencial establecida al respecto desde su introducción por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio. Al respecto, resulta muy ilustrativa la S.TS 551/2.011, de 15 de junio, que analiza los presupuestos necesarios para su aplicación, disponiendo que "... podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata , además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia Resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido" , siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico , en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto , por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia , no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa , resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.".

Sobre la aplicación de los subtipos atenuados , la S.TS 451/2.011, de 31 de mayo, al analizar precisamente el nuevo artículo 368.2 del Código Penal, establece que "La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas , que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio , facultad eminentemente potestativa , que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembrey145/2005 de 7 de febrero); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden , marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6a (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente , está pensando , como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social , son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.".

Por su parte , la S.TS 477/2.011, de 1 de junio , dispuso que "Como ya hemos dicho en Sentencia de 6 de mayo de 2011lo discrecional no está en el ejercicio de la facultad de rebajar la pena a partir de los factores expresados en la norma penal (entidad del hecho y circunstancias personales) sino en la apreciación valorativa de esos factores; de modo que si se estima la escasa entidad del hecho y ninguna circunstancia personal aparece como opuesta al merecimiento de la reducción, la rebaja en grado es obligada.".

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, resulta evidente que en modo alguno cabe apreciar este subtipo atenuando respecto de los referidos tres acusados, ni respecto del acusado Joaquín , cuya defensa ni siquiera interesó su aplicación. En cuanto a este último, reconoció que en la fecha de los hechos tenía abierta otras actuaciones penales por tráfico de drogas como consecuencia de la denominada operación "Rapadura", así como que no tenía trabajo, dedicándose a esta actividad de venta de drogas para "mantenerse en prisión" cuando ingresara por la causa que tenía abierta por la denominada operación policial "Rapadura". En todo caso, y como muestra de la importancia de la actividad de distribución y venta de cocaína y hachís que realizaba, el propio acusado reconoció que la cocaína que le fue incautada "eran restos que le quedaban." , siendo de destacar la cantidad y distribución de cocaína que le fue intervenida en su domicilio y anexos. Por lo que se refiere al acusado Silvio, ha quedado acreditado , como se expondrá más adelante, que mediante envíos de paquetería había transportado cocaína en tres o cuatro ocasiones anteriores a la que fue finalmente detectada , así como que en dos ocasiones más también la había transportado a La Palma escondida en su ropa interior; resultando igualmente acreditada su actividad continuada de venta a terceros de dosis de la cocaína y hachís que previamente introducía en la forma ya indicada, poseyendo para ello útiles necesarios para la confección de las correspondientes papelinas. En cuanto a los acusados Aquilino y Bruno , ha quedado acreditada su continua y frecuente actividad de venta al menudeo de la cocaína que el primero de ellos previamente adquiría de forma periódica (tres o cuatro veces al mes) al acusado Joaquín . Circunstancias todas que ponen de manifiesto la entidad, no escasa, de los hechos declarados probados, sin que las circunstancias personales de los mismos permitan entender aplicable el senalado subtipo atenuando, por más que no les consten antecedentes penales o, de haberlos, no resulten aplicables a efectos de reincidencia.

Sin embargo, se debe alcanzar una conclusión distinta respecto del acusado Avelino , pues si bien consta acreditado que, al menos, en dos ocasiones se prestó a facilitar sus datos personales y a recoger dos paquetes enviados desde Tenerife por el acusado Silvio , también lo es que no consta acreditada otra intervención en la posterior distribución y venta de la droga que contenían, debiéndose valorar que sólo recibió a cambio por esa colaboración uno o dos gramos de cocaína, o unos porros, así como sus circunstancias personales en cuanto a su formación y su actual y acreditada vida laboral y de inserción social.

Finalmente, en cuanto a la valoración económica de las diferentes cantidades de cocaína y de hachís intervenidos, partiendo del pesaje y de la riqueza de las mismas que se deriva de los informes de análisis efectuados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre dicha sustancia (folios no 1011 a 1016 y 1036 a 1039 de las actuaciones), así como de la documentación aportada por el Ministerio Fiscal y consistente en informe sobre la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial (folio no 1124 de las actuaciones) , documento que fue propuesto como prueba documental, sin resultar impugnado, teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por las defensas de los imputados, se debe tener por acertados los criterios para la valoración a tal efecto propuestos por el Ministerio Fiscal en el "Otrosí IV" de su escrito de calificación (folios no 1114 a 1122 de las actuaciones), estableciéndose respecto de la cocaína en gramos un precio medio de 62'25 euros por gramo y respecto del hachís en gramos un precio medio de 4'48 euros. Por todo ello, procede efectuar las siguientes valoraciones de las sustancias incautadas una vez introducidas en el mercado insular de consumidores:

- Con relación a los acusados Silvio y Avelino (23'3 gramos de cocaína con una pureza del 34'4 % y tres trozos de hachís con un peso neto de 6'6 gramos), la cantidad total de 1.479'99 euros , correspondiendo 1.450'425 euros a la cocaína y 29'568 euros al hachís.

- Con relación al acusado Joaquín (en total, 195'3988 gramos de cocaína y 253'617 gramos de hachís), la cantidad total de 13.299'77 euros, correspondiendo 12.163'5753 euros a la cocaína y 1.136'2041 euros al hachís.

- Con relación a los acusados Aquilino (28'4065 gramos de cocaína, con una pureza del 22'9 % y dos trozos de hachís con un peso de 2'4144 gramos) , la cantidad total de 1.779'12 euros, correspondiendo 1.768'3046 euros a la cocaína y 10'8165 euros al hachís.

En cuanto al acusado Bruno no se ha determinado el valor de la cocaína que le pudiera ser atribuida, en los términos declarados probados.

TERCERO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Silvio , Avelino, Joaquín, Aquilino y Bruno, por sus respectivas participaciones directas y voluntarias en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , quedando ello constatado, a pesar de la negación genérica de los hechos efectuada por los acusados, a excepción del acusado Joaquín que reconoció plenamente los hechos, siendo interesada su condena por su defensa, por la declaración conjunta de los mismos , tanto en fase de instrucción judicial como en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos, las transcripciones de las grabaciones de las escuchas efectuadas con ocasión de las intervenciones judicialmente acordadas de las comunicaciones telefónicas de los acusados, sin que fuera precisa su audición en el acto del juicio al renunciar a ello las partes, y por las periciales analíticas de las sustancias incautadas.

En materia de autoría y participación en el delito del artículo 368 del Código Penal es de recordar que la doctrina asentada por el Tribunal Supremo concerniente a la autoría y la participación en referido delito admite tan solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad (al respecto, son de senalar las Ss.TS de 28 de noviembre de 2.005 y de 21 de octubre de 2.005 ), porque: a) El tipo está descrito con tal generalidad que debe entenderse que el Código está empleando un concepto extensivo (o quizá unitario) de autoría; y b) El delito aparece como de peligro abstracto (aunque ello tenga más que ver directamente con el momento de la consumación). Pero no es insólito encontrar en las Sentencias enumeraciones de intervenciones sencillas constitutivas de mera complicidad (así las Ss.TS de 21 de octubre de 2.005 y de 26 de marzo de 2.009 ).

Al respecto, como ha senalado la jurisprudencia, sintetizada en la S.TS 1069/2.006 , de 2 noviembre de 2006 , " La doctrina de esta Sala declarada en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, ha establecido el criterio según el cual , y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 C.P ., y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los que se ha aplicado la complicidad. Es lo que ha venido a denominarse "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico" , que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.".

Por su parte, la S.TS 1115/2.006, de 8 de noviembre (fundamento vigésimo octavo) distingue la complicidad de la cooperación necesaria senalando que "..., según la jurisprudencia, lo que distingue la cooperación en el hecho delictivo del cooperador necesario y del cómplice es la eficacia , necesidad y trascendencia de la misma en el resultado finalístico de la acción; por lo que deberá considerarse cooperador necesario al que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, es decir que se trate de una actividad que pudiera calificarse de escasa, sin la cual el delito no se habría cometido (v. S.S.T.S. de 16 de junio de 1991, 7 de marzo de 1996 y de 28 de octubre de 2004, entre otras)". Por último hay que senalar que el Tribunal Supremo, en numerosas Sentencias, ha calificado de complicidad la acción de aquél que no favoreciendo el tráfico, favorece al favorecedor del tráfico y así , la S.TS de 30 de mayo de 1.991 calificó como tal la conducta de quien acompanaba en el coche al procesado; la S.TS de 7 de marzo de 1.991 a la esposa que acompana a su marido a Bangkok desde donde éste traía la droga a Espana; la S.TS de 5 de julio de 1.993 acompanar a los acusados principales a algunas entrevistas; la S.TS de 14 de junio de 1.995 conducir el coche donde se trasladó la droga, la S.TS de 9 de julio de 1.997 el mero acompanamiento a los compradores con indicación de cual era el domicilio de los vendedores; y la S.TS 1430/2.002, de 24 de julio, el llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla.

En el presente caso, tal y como se desprende de los hechos declarados probados y de la valoración de la prueba que se efectuará, todos los acusados han desplegado actos encuadrables en el la autoría respecto del delito de tráfico de drogas, incluido el acusado Avelino, pese a que su intervención se limitó a facilitar sus datos al otro acusado Silvio para que éste remitiera desde Tenerife dos paquetes conteniendo droga a La Palma a través de la empresa de paquetería y mensajería Seur , encargándose él personalmente de recoger dichos paquetes en la delegación de dicha empresa en La Palma, para luego entregárselos a Silvio, siendo detenido en la segunda de esas ocasiones cuando ya lo había recogido , teniéndolo en su poder, y se disponía a abandonar las instalaciones de la empresa de paquetería para entregárselo a Silvio, que lo esperaba en el exterior.

También en materia de valoración de las declaraciones de los imputados, tanto de las prestadas por los mismos en fase de investigación policial como de instrucción judicial, como en la medida en que pueden implicar a otros coimputados, es necesario efectuar una serie de consideraciones genéricas previas al análisis concreto del material probatorio acumulado respecto de cada uno de los acusados antes referidos.

En primer lugar, y en lo que se refiere a la declaración incriminatoria de los coimputados, tal y como senalan las recientes Ss.TS 457/2.010 , de 25 de mayo y 628/2.010, de 1 de julio, o la en ellas citada S.TS 56/2.009, de 3 de febrero, "... en relación a las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, ha sido admitida de forma constante por la jurisprudencia de esta Sala -SS.T.S.. 84/2010 de 18.2, 728/2008 de 18.11 , 335/2008 de 10.6 -. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995, circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos de los llamados "arrepentido", que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de otros responsables.".

Tales Sentencias parten del hecho de que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( Ss.TS. 56/2.009, de 3 de febrero, 665/2.009, de 24 de junio, 1142/2.009 , de 24 de noviembre, 1290/2.009, de 23 de diciembre ) han establecido que "... las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados , sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio , aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2.002, de 21 de marzo y STS no 1330/2002, de 16 de julio, entre otras).". Sin embargo, ambos Tribunales, como siguen razonado las citadas resoluciones, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso , en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los Derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. Por ello, senalan que "En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación , a cargo del Tribunal de instancia , de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.". En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas" , lo que ha sido matizado en otras Sentencias ( STC 115/1.998, 68/2.001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2.002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.". Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha definido lo que debe entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC no 68/2.002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido , como recuerda la STC 68/2.001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada»" ( Ss.TC 153/1.997 y 49/1.998 ) o que se anada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" ( STC 115/1998 ) , dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración (en tal sentido, Ss.TC 118/2.004 , de 12 de julio, 190/2.003, de 27 de octubre y 65/2.003, de 7 de abril ; y Ss.TS 14 de octubre de 2.002, 13 de diciembre de 2.002, 30 de mayo de 2.003 , 12 de septiembre de 2.003, 30 de mayo de 2.003 , 12 de septiembre de 2.003 y 29 de diciembre de 2.004 ).

En este sentido, tal y como siguen razonado las antes citadas Ss.TS 56/2.009 , de 3 de febrero, 457/2.010 , de 25 de mayo y 628/2.010, de 1 de julio, "... las recientes Sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del Derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo , no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , F.J. 3). En Sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima , y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración , siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas , S.S.T.C.. 230/2007 de 5.10 FJ. 3o y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar , que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( S.T.C.. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso , y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la Sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha senalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta , el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC. 233/2002 de 9.12, ó 92/2008 de 21.7 ).".

En el presente caso, no consta la existencia entre los acusados de enemistad ni relaciones previas que hagan dudar de la veracidad de las declaraciones efectuadas por algunos de ellos y que directamente incriminan a otros. Declaraciones que, en todo caso, se encuentran plenamente avaladas por el cúmulo de pruebas y elementos objetivos probatorios de cargo existentes en la causa, como son las intervenciones telefónicas en los términos que se analizarán, la droga , el dinero y demás efectos y documentación incautados , así como los contactos efectuados por los acusados y la declaración del único agente policial actuante que depuso en el acto del juicio oral, al renunciarse a la declaración del resto de agentes policiales. Todo ello en la forma que será objeto de exposición más adelante.

En otro orden y en lo que se refiere a la posible valoración como prueba de cargo de las declaraciones prestadas por los imputados en sede policial , existe una línea jurisprudencial que se opone a ello al entender que el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere únicamente a las declaraciones prestadas "en el sumario", teniendo el atEstado el valor de simple denuncia que le confiere el artículo 297 de la citada Ley procesal y no de prueba en sí mismo ( Ss.T.C. 23 de febrero de 1.995 y 14 de octubre de 1.997 y Ss.TS 1 de diciembre de 1.995 y 28 de febrero y 12 de julio de 2.000 ). Sin embargo, también coexiste otra línea jurisprudencial que, con carácter excepcional, reconoce ese valor de prueba a dichas declaraciones, siempre que concurran determinados requisitos. En este sentido, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acordó el 28 de noviembre de 2.006 que las declaraciones prestadas válidamente ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal , previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia. La S.TS 1276/2.006, de 20 de diciembre, admitió un cierto valor de las declaraciones autoincriminatorias prestadas ante la policía, siempre que: 1) Exista previa información de los Derechos constitucionales; 2) Sea prestada a presencia de Letrado; y 3) Sea complementada en el juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente interviniente en la misma. Estos requisitos han sido también recogidos en las Ss.TS 17 de octubre de 1.992, 5 de junio de 1.995 o 6 de junio de 1.990 y 1079/2.000, de 19 de julio; y Ss.TC de 26 de febrero de 1.996 y 29 de septiembre de 1.997 .

Por ello, sobre la base del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Tribunal a quo está autorizado a confrontar en el juicio oral al procesado con sus declaraciones anteriores prestadas con asistencia de letrado y a formar su convicción en conciencia, según el resultado de esa confrontación ( Ss.TS de 6 de abril y 13 de junio de 1.994 y 924/1.995 , de 25 de septiembre). Tal posibilidad de valoración como prueba de cargo exige que las declaraciones sumariales del acusado sean incorporadas debidamente al plenario, ordinariamente mediante la lectura prevista en el referido artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o bien de forma suficiente mediante el interrogatorio, pudiendo aceptar el Tribunal de enjuiciamiento unas u otras, aunque debe razonar su decisión debidamente ( S.TS 1453/2.004, de 16 de diciembre ). Igualmente, en los casos en los que el acusado opte por acogerse a su Derecho a no declarar en el plenario, se ha admitido el valor probatorio de su declaración sumarial (tal y como ya se ha expuesto anteriormente, pudiéndose citar las Ss.TS 1541/2.004 , de 30 de diciembre y 1145/2.005, de 11 de octubre ).

Con carácter previo a analizar por separado la prueba de cargo existente respecto de los acusados antes enumerados, es necesario senalar que la absoluta legalidad y validez de las intervenciones telefónicas acordadas y practicas en autos, sin que su constitucionalidad o legalidad haya sido cuestionada por las defensas. Al respecto, tales intervenciones telefónicas, así como las conversaciones y mensajes a través de las mismas obtenidos, han cumplido, a criterio de este Tribunal , las exigencias tanto constitucionales como de legalidad ordinaria para poder tener la consideración de prueba de cargo. Las mismas fueron autorizadas y prorrogadas mediante autos motivados, en atención a los elementos incriminatorios objetivos que facilitaron inicialmente los agentes policiales actuantes y a los que se fueron derivando de las diferentes comunicaciones telefónicas interceptadas y demás pesquisas policiales. Constan en las actuaciones aportadas las correspondientes transcripciones de las conversaciones y mensajes intervenidos (folios no 29 a 37, 61 a 69 , 107 a 145, 148 a 165, 267 a 338, 340 a 360, 401 a 404, 418 a 450, 642 a 697, 699 a 707 y 795 a 854 de las actuaciones) , así como su cotejo por la Secretaria Judicial (folio no 955 y 980 de las actuaciones, con las incidencias allí resenadas), sin que se haya puesto de manifiesto por las defensas impugnación alguna de su legalidad, interesando que las mismas fueran tenidas por reproducidas como prueba documental por lo que no se solicitó que se procediera durante el acto del juicio a su audición y, en concreto, a la audición de las conversaciones y los mensajes de texto seleccionados por el Ministerio Fiscal para el acto de la vista.

Igualmente, los atEstados policiales , así como las diligencias de entradas y registros practicadas durante la instrucción de la causa, fueron ratificados por el Guardia Civil no NUM012, en su condición de instructor de las actuaciones policiales, renunciándose, como ya se indicó anteriormente, a la declaración del resto de agentes del citado Cuerpo policial y del Cuerpo Nacional de Policía inicialmente también propuestos como testigos, describiendo su desarrollo y los efectos y sustancias intervenidas , así como los seguimientos y vigilancias efectuadas a los acusados. En especial, ratificó los diferentes informes obrantes en autos respecto del resultado de las intervenciones telefónicas llevadas a acabo y los informes sobre pesajes y valoraciones económicas de las sustancias intervenidas.

Sentado lo anterior, y entrando en el análisis del material probatorio acumulado respecto de cada uno de los acusados antes referidos, se deben efectuar los siguientes razonamientos de forma individualizada:

A) Silvio .- Su actuación se centra en la adquisición de partidas de cocaína en la isla de Tenerife , a cuyo fin se desplazaba a la misma , remitiéndolas luego escondidas en paquetes que, a través de una empresa de transportes urgentes, remitía a la isla de La Palma, haciendo constar un remitente ficticio y como destinatario, al menos en dos ocasiones, al también acusado Avelino, el cual le había facilitado previa y voluntariamente a tal efecto sus datos personales , prestándose a recoger personalmente los paquetes a su llegada a La Palma para entregárselos a continuación a Silvio, el cual, posteriormente, procedía a la distribución y venta de la droga a terceras personas.

En primer lugar, en el momento de su detención el día 22 de agosto de 2.007 se encontraba en las inmediaciones de la empresa de transportes urgentes Seur, sitas en el polígono industrial de Brena Baja (La Palma), a donde se había desplazado en su vehículo, junto con el también acusado Avelino , que hizo lo propio en otro vehículo , estando a la espera de que este último recogiera el paquete con la cocaína que él mismo había remitido desde Tenerife y se lo entregara. Este paquete fue intervenido por agentes de la Guardia Civil en poder de Avelino cuando éste, tras recogerlo, salía de las instalaciones para entregárselo a Silvio . Tal y como se deriva del correspondiente informa policial (folios no 206 y siguientes de las actuaciones), dicho envío se detectó a través de las conversaciones telefónicas judicialmente intervenidas a los entonces implicados, detectándose la llegada de ese concreto paquete, en cuyo interior, mediante un scanner, se pudo comprobar la existencia de un envoltorio de forma redonda, siendo también marcado por un can detector de droga.

Ese mismo día 22 de agosto de 2.007 , previa autorización judicial al efecto concedida por auto de esa misma fecha, se procedió a la apertura del referido paquete a presencia del Juez instructor, del Secretario Judicial, del Ministerio Fiscal y de los acusados, ya detenidos, Silvio y Avelino . Del acta levantada al efecto (folio no 182 de las actuaciones) se deriva que el paquete consistía en una bolsa de la empresa de paquetería Seur que contenía una caja de zapatos "John Smith" en vuelta en papel de regalo, la cual, a su vez , contenía un par de zapatillas de deportes usadas de la marca "Puma" y de color blanco y azul, al parecer , por su tamano, correspondientes a un menor, ocultando en su interior la zapatilla derecha un envoltorio de papel negro y plata, que cubría otro de film transparente y éste , a su vez, una bolsa plástica blanca y verde y restos de hierbas. La citada bolsa contenía 23'3 gramos de cocaína con una pureza del 34'4%, tal y como se deriva de su análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias (folios no 1036 a 1039 de las actuaciones).

Igualmente, ese mismo día se practicó la diligencia de entrada y registro en su entonces domicilio, sito en la DIRECCION005 no NUM010, Valle La Luna , de Brena Alta (La Palma), entregando voluntariamente el acusado tres trozos de hachís con un peso neto de 6'6 gramos , sin que se haya determinado su riqueza (así se deriva del resultado de su análisis obrante al folio no 1037 de las actuaciones). Del acta levantada por la Secretario Judicial con ocasión de la dicha diligencia (folios no 191 a 192 de las actuaciones) se deriva la realidad del hallazgo de la referida droga.

En segundo lugar, tanto la declaración que prestó en sede judicial (folios no 372 a 376 de las actuaciones) , ratificando la que previamente había prEstado en sede policial (folios no 245 a 248 de las actuaciones), como la que efectuó en el acto del juicio oral , son altamente reveladoras.

Desde un primer momento reconoció que había adquirido en Tenerife la cocaína incautada en la antes referida caja de zapatos, desplazándose a tal efecto a Tenerife, senalando que lo hacía, aproximadamente, desde hacía unos cuatro o cinco meses y una vez al mes, afirmando que en la concreta ocasión en la que fue detenido había comprado más cocaína al estar cercano su cumpleanos y tener pensado hacer una fiesta con amigos durante la cual se consumiría esa droga. Indicó que se la había comprado a una persona de color por 950 euros en la zona de la Plaza de la Concepción de Santa Cruz de Tenerife, desplazándose a Tenerife el viernes anterior, pasando allí el fin de semana durante el que consumió algunos gramos de los 25 que había adquirido , remitiendo el resto a través del paquete que había sido intervenido por la policía. Declaró que él mismo había ocultado la droga en su interior, envolviéndola en papel, colocando también especias para disimular el olor de la cocaína , envolviéndola de nuevo en papel de calco. Indicó que mediante este sistema de paquetería había transportado cocaína en tres o cuatro ocasiones, si bien en dos ocasiones más también la había transportado a La Palma escondida en su ropa interior. En cuanto a la persona que figuraba como remitente, reconoció que utilizó datos ficticios, si bien como destinatario, tal y como ya había hecho en una ocasión anterior en la que trajo hachís, hizo constar al también acusado Avelino, al que conocía desde hacía unos nueve o diez meses por trabajar juntos en las obras del aeropuerto de La Palma, facilitando no obstante su propio teléfono móvil porque el paquete era suyo. Respecto de Avelino , si bien durante su declaración en sede judicial indicó que no sabía que la caja contenía oculta la cocaína, lo cierto es que también sostuvo que "seguro que suponía lo que había en el paquete", si bien en sede policial, con la debida asistencia letrada, afirmó de forma clara que antes de ir a Tenerife había hablado con Avelino y le había comentado que pensaba enviar la cocaína por correo, solicitándole su identidad para enviarlo a su nombre. Como justificación a la participación de Avelino senaló que había enviado los dos paquetes anteriores a su nombre, por lo que para no ser "cantoso" y llamar la atención remitió los dos siguientes paquetes a nombre de Avelino . A éste , por su intervención en la recogida de estos paquetes, afirmó tanto en sede policial y judicial como durante el acto del juicio, que le entregaba uno o dos gramos de cocaína, o unos porros en la anterior ocasión en la que transportó hachís en el paquete, si bien en el acto del juicio , a preguntas de la defensa de Avelino, afirmó que éste no le había aceptado esa droga a cambio de recoger los paquetes. Igualmente, reconoció que el día de su detención se habían desplazado , él y Avelino, a las instalaciones de Seur, cada uno en conduciendo su coche, quedando él esperando por fuera mientras Avelino entraba a recoger el paquete, siendo luego detenidos por la policía e intervenido el paquete.

También reconoció durante su declaración prestada en sede de instrucción judicial , respecto de algunos efectos incautados durante la diligencia de entrada y registro en su domicilio, que la balanza, además de para el control del consumo de productos relacionados con el gimnasio, la utilizaba para dosificar la droga, que el cuchillo y la tabla de madera los utilizaba para cortar el hachís y el film transparente para "liar la droga" cuando la llevaba a la obra. Afirmación esta última , la referida al film, sobre la que se desdijo en el acto del juicio al afirmar que no lo utilizaba para la droga, indicando en tal ocasión que la bobina de hilo la utilizaba para cerrar los envoltorios de la droga.

Por otra parte, si bien tanto en sede policial como de instrucción judicial sostuvo que la cocaína y el hachís que introducía en La Palma eran para su consumo, negando de forma reiterada que se dedicara a venderlas, si bien en ocasiones reconoció que había regalado alguna cantidad a companeros de trabajo sin cobrarles cuando éstos se quedaban sin droga, tal y como también hacían con él, lo cierto es que en el acto del juicio senaló que pasaba droga a sus companeros de la obra y que les cobraba el gramo de cocaína a 60 euros, contactando con los compradores por teléfono , reconociendo , a preguntas del Ministerio Fiscal, que en esas conversaciones utilizaba expresiones tales como "canelo" (aparece en la transcripción obrante al folio no 274 de la conversación telefónica que mantuvo a las 14:50:38 del día 4 de agosto de 2.007 en la se habla de precios y cantidades) para referirse al chocolate o hachís y "medio" (aparece en transcripción obrante al folio no 274 de la conversación telefónica que mantuvo a las 15:04:54 del día 7 de agosto de 2.007 en la alguien le pide esa cantidad , haciendo referencia a lo que le tiene que venir, es decir, al paquete con cocaína que está esperando) para referirse a medio gramo de cocaína. Respecto de otras expresiones que aparecen en las transcripciones de las conversaciones intervenidas en su teléfono móvil, como la de "pares de guantes", indicó que a lo mejor no se referían a drogas. Por lo que, en conjunto, resulta evidente y queda plenamente acreditado que el acusado destinaba la cocaína y el hachís que introducía en La Palma a su venta al menudeo a terceras personas.

En todo caso , la declaración autoincriminatoria del acusado Silvio se ve confirmada por la declaración efectuada por el Guardia Civil no NUM012, en su condición de instructor de las actuaciones policiales, tanto sobre el hallazgo de sustancia estupefaciente -cocaína- en el paquete que le iba a entregar el acusado Avelino en el momento de su detención como en el posterior registro de su domicilio (en ambos casos, en los términos antes expuestos), siendo esta declaración bien esclarecedora sobre dicha tenencia, constando en autos, con el valor de prueba documental, el informe pericial sobre la naturaleza , peso y pureza de las sustancias incautadas.

En tercer lugar, el resultado de las conversaciones y mensajes de texto intervenidos es demoledor, acreditando de forma evidente y objetiva la plena intervención y control del citado acusado de la actividad ilícita declarada probada respecto del mismo. De todo ello se ponen en evidencia los contactos con compradores a los que vendía la cocaína o el hachís, así como el control que ejercía sobre el paquete que con la cocaína remitió a La Palma a través de la empresa Seur.

De las conversaciones con compradores son perfectos ejemplos las mantenidas a las 14:50:38 horas del día 4 de agosto de 2.007 y a las 15:04:54 horas del día 7 del mismo mes y ano, cuyas transcripciones obran a los folios no 274 y 275 y 284 y 285 de las actuaciones. En la primera de ellas, su interlocutor le pregunta "?tú me consigues algo de lo canelo?" (como ya se ha indicado antes, el acusado reconoció que con "canelo" se referían a chocolate o hachís), respondiéndole el acusado Silvio que se lo podría conseguir para esa tarde , quedando en contactar con otra persona que, al parecer, podía tener "250", entendiéndose que se refería a gramos de hachís, por lo que le podría conseguir un buen precio -"pa sacarle dinero es mejor"-. En la segunda conversación, su interlocutor le pregunta "?tú no me podrías conseguir medio?" (como ya se ha indicado antes, el acusado reconoció que con "medio" se referían a cocaína), respondiéndole el acusado Silvio que lo que él tenía "ya lo largó" (es decir , que no le queda cocaína) y que no sabía lo que le venía "pa aca" (la cocaína que esperaba recibir), indicándole su interlocutor que le avise desde que supiera algo. En parecidos términos en la conversión mantenida a las 16:08:08 del día 8 de agosto de 2.007 (folios no 290 y 291) en el que hablan de "eso" y el interlocutor le pide a Silvio que se lo traiga (la mitad, refiriéndose a medio gramo) pues el "pibe" tiene el dinero. Silvio lo tranquiliza y le dice "no me digas nada por teléfono" , lo cual evidencia que adopta una mínima cautela para evitar que se pueda fácilmente interpretar el contenido real de su conversación y de aquello a la que se refieren con la palabra "eso". En la conversación mantenida a las 21:06:42 horas del día 8 de agosto de 2.007 (folio no 295) Silvio queda en verse con su interlocutor y le pregunta "?cuántos pares de guantes te llevo?", respondiéndole éste que uno. En la conversación mantenida a las 13:40:33 del día 11 de agosto de 2.007 (folio no 309) el acusado también queda en verse con su interlocutor, que se identifica como " Monja ", preguntándole a éste "mira que, ?lo de la última vez?", respondiéndole éste que quiere "seis", "tres y tres", refiriéndose a gramos de cocaína. En la misma línea en la conversación mantenida a las 13:41:43 del día 11 de agosto de 2.007 (folio no 310) su interlocutor le pide que traiga "lo mismo por dos" , respondiéndole Silvio "vale venga, seis y seis, venga", y en la mantenida a las 14:17:59 de ese mismo día (folio no 311) su interlocutor le pide "Bájame un uno y un cuarto, un uno y un cinco", anadiendo luego "con un cero después", a lo que Silvio le responde "vale". En la conversación mantenida a las 18:46:50 horas del día 11 de agosto de 2.007 (folio no 312) su interlocutor le pregunta "?de aquello blanco queda?" y "?queda de eso o qué? , refiriéndose a cocaína. Finalmente, en la conversación mantenida a las 23:50:48 horas del día 11 de agosto de 2.007 (folio no 318) habla con su interlocutor sobre si Silvio cogió "algo" para él y éste responde que hasta el lunes o el martes no tenía nada pues se lo van a traer en esos días, su interlocutor le dice que le queda "uno y pico nada más", si bien luego rectifica y dice que le quedan "dos y medio" y que le avise si le dan "el toque", refiriéndose a cantidades de cocaína.

En todas estas conversaciones se utiliza por los intervinientes un lenguaje y forma de hablar propia de este tipo de actividades delictivas, utilizando palabras clave como "canelo", "medio" , "eso", "aquello blanco", "algo", "seis" , "tres y tres" , "un uno y un cuarto, un uno y un cinco", etc.; o no acabando las frases que son entendidas seguidamente por su interlocutor. Igualmente, todas las llamadas intervenidas y los SMS interceptados corroboraron los seguimientos que efectuaban los agentes policiales actuantes, dándoles aún mayor credibilidad y fuerza probatoria.

Por último, y aunque se trata de una cuestión admitida por el acusado Silvio, sobre las 10:06:05 horas del día 22 de agosto de 2.007 (folio no 338) recibió una llamada de la empresa Seur , en la que su interlocutor preguntó por el acusado Avelino, naturalmente por ser éste el destinatario formal del paquete en el que se contenía la cocaína posteriormente incautada, respondiéndole Silvio que era él, manifestando que iría a recogerlo cuando pudiera. Ese mismo día, aproximadamente sobre las 14 horas, y tras haber contactado a tal fin, se desplazó con el acusado Avelino para recogerlo en la forma ya descrita anteriormente, siendo ambos detenidos.

En cuarto lugar , además del paquete con la cocaína que fue incautada con ocasión de su detención y la del acusado Avelino , con ocasión de la entrada y registro en su entonces domicilio, además de la droga antes referida, se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos: 25 euros en billetes fraccionados (1 billete de 20 euros y 1 billete de 5 euros); 595 euros en billetes fraccionados (5 billetes de 50 euros, 14 billetes de 20 euros, 5 billetes de 10 euros y 3 billetes de 5 euros); un cuchillo de mango de madera con restos de hachís en su hoja, una tabla de madera "FORM", dos rollos de film transparentes de diferentes tamanos , una bobina de hilo de color blanco, dos jeringuillas, una pesa o balanza de precisión marca "AWS CD-500" y la caja de un teléfono móvil de Movistar correspondiente un teléfono marca Motorota W208 GSM900/1800 con IMEI NUM013 . Efectos normalmente relacionados con el tráfico de drogas, en especial los utensilios de corte y elaboración de papelinas con dosis para su venta (cuchillo, tabla, film, hilo y pesa) y la balanza de precisión para el pesaje exacto de la droga.

Cabe destacar que el fraccionamiento de las cantidades incautadas denota su origen ilícito al provenir del pago efectuado por los compradores de droga conocido como "menudeo". Además, si bien el acusado , sostuvo que parte de ese dinero pertenencia a su madre (la cual no ha declarado para confirmar este extremo) y que el resto era parte de su salario, lo cierto es que , por su fraccionamiento, lugar de incautación junto con otros útiles, respecto de los cuales reconoció que se destinaban al tráfico de drogas, y constando acreditada su dedicación también a la ilícita actividad de venta al menudeo de cocaína y hachís , resulta evidente inferir su procedencia de tal actividad.

En quinto lugar, el acusado Avelino, durante su declaración en fase de instrucción (folios no 366 a 368 de las actuaciones), tras indicar en un primer momento que Silvio no vendía drogas en la obra del aeropuerto en la que ambos trabajaban, desconociendo si lo hacía en otro lugar, manifestó de forma tajante a continuación que Silvio solía vender droga por fuera de la obra , afirmando que inicialmente contestó de forma negativa a esa pregunta al encontrarse muy nervioso. Anadió que desconocía a qué precio la vendía, afirmando incluso que Silvio le había dicho que vendía cocaína y hachís. Pese a que Silvio sostuvo que la droga era para su fiesta de cumpleanos , Avelino manifestó que desconocía que su cumpleanos fuera pronto y no sabía nada de esa fiesta, siendo por la noche del día de su detención cuando se lo dijo. Durante el acto del juicio , matizó en parte estas declaraciones pues negó conocer que Silvio vendiera drogas en la obra, aunque sí dijo que lo hacía en los alrededores de la misma , pero no dentro de ella, haciéndolo a otros trabajadores de la obra, sin conocer desde cuándo lo hacía.

B) Avelino .- Su participación en los hechos se circunscribe a la recogida de dos paquetes que contenían hachís y cocaína, respectivamente, facilitando a Silvio sus datos personales necesarios para que éste pudiera remitir esos paquetes a su nombre desde Tenerife a La Palma a través de la empresa de transportes urgentes Seur. A cambio, y pese a negarlo, recibió por parte de Silvio, como pago por su intervención , unos porros en la primera ocasión y unos gramos de cocaína en la segunda.

En primer lugar, en el momento de su detención el día 22 de agosto de 2.007, se encontraba saliendo de las instalaciones de la empresa de transportes urgentes Seur , sitas en el polígono industrial de Brena Baja (La Palma), a donde se había desplazado en su vehículo, junto con el también acusado Silvio, que hizo lo propio en otro vehículo, permaneciendo este último a la espera de que Avelino recogiera el paquete con la cocaína, que él mismo había remitido desde Tenerife, y se lo entregara. Este paquete fue intervenido por agentes de la Guardia Civil en poder de Avelino cuando éste, tras recogerlo , salía de las instalaciones para entregárselo a Silvio . Tal y como se deriva del correspondiente informa policial (folios no 206 y siguientes de las actuaciones), dicho envío se detectó a través de las conversaciones telefónicas judicialmente intervenidas a los entonces implicados, detectándose la llegada de ese concreto paquete, en cuyo interior, mediante un scanner, se pudo comprobar la existencia de un envoltorio de forma redonda, siendo también marcado por un can detector de droga.

Tal y como antes se indicó , ese mismo día 22 de agosto de 2.007, previa autorización judicial al efecto concedida por auto de esa misma fecha, se procedió a la apertura del referido paquete a presencia del Juez instructor, del Secretario Judicial, del Ministerio Fiscal y de los acusados , ya detenidos, Silvio y Monja . Del acta levantada al efecto (folio no 182 de las actuaciones) se deriva que el paquete consistía en una bolsa de la empresa de paquetería Seur que contenía una caja de zapatos "John Smith" en vuelta en papel de regalo, la cual , a su vez, contenía un par de zapatillas de deportes usadas de la marca "Puma" y de color blanco y azul, al parecer, por su tamano, correspondientes a un menor , ocultando en su interior la zapatilla derecha un envoltorio de papel negro y plata, que cubría otro de film transparente y éste, a su vez, una bolsa plástica blanca y verde y restos de hierbas. La citada bolsa contenía 23'3 gramos de cocaína con una pureza del 34'4%, tal y como se deriva de su análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias (folios no 1036 a 1039 de las actuaciones).

En segundo lugar , tanto la declaración que prestó en sede judicial (folios no 366 a 368 de las actuaciones), ratificando la que previamente había prEstado en sede policial (folios no 249 a 252 de las actuaciones), como la que efectuó en el acto del juicio oral, son altamente reveladoras.

Desde un primer momento, y también en el acto del juicio oral, reconoció que, a petición de Silvio, había aceptado recoger dos paquetes que éste se enviaba a sí mismo desde Tenerife, facilitándole a tal fin sus datos personales. Si bien en todo momento ha mantenido que desconocía que en dichos paquetes se ocultara droga , la realidad de los hechos y el conjunto de la prueba practicada permite alcanzar de forma rotunda la conclusión contraria. En efecto , resulta difícil sostener que se faciliten los datos personales a una persona a la que se conoce en el trabajo desde apenas unos nueve meses antes, sin preguntar para qué los necesita ni que no se sospeche nada cuando se le indica , como así reconoce Silvio que hizo, que era para remitirle él un paquete desde Tenerife, recogiéndolo en una empresa de transportes urgentes a la que Silvio, destinatario final real del paquete, le acompanaría, esperándolo fuera, para que se lo entregase. Cuando menos , a cualquier persona de tipo medio, y sin mayores exigencias de desarrollo y raciocinio, le parecería una situación, como poco, de escasa lógica que exigiría alguna justificación. Más aún cuando el propio acusado Avelino, tal y como ya se analizó anteriormente, reconoció que sabía, porque así se lo había dicho el propio Silvio , que éste solía vender drogas por fuera o en los alrededores de la obra, desconociendo a qué precio la vendía, afirmando incluso que le había dicho que vendía cocaína y hachís, haciéndolo a otros trabajadores de la obra, sin conocer desde cuándo lo hacía.

Pero es que aún partiendo de la remota posibilidad de que con ocasión de recoger el primer paquete pudiera desconocer su contenido (hachís según este acusado y Silvio ), lo cual no puede considerarse como veraz, lo que ya carece del más mínimo sustento de credibilidad, atentando contra la más elemental lógica , es que se pretenda sostener por el acusado que aceptó recoger el segundo envío, el que contenía cocaína, a pesar de que Silvio le había reconocido que en el primer paquete transportaba hachís, y ello con el peregrino argumento de que se había olvidado de lo que había sucedido con el primer paquete. Su intervención en este segundo envío, como en el primero, sólo se justifica por su pleno conocimiento de la actividad que desarrollaba el acusado Silvio y su voluntaria decisión, por más que fuera a petición de éste, de colaborar con él para la recepción de la droga en La Palma , recogiendo los dos paquetes que la contenía, evitando así, como senaló Silvio , despertar sospechas si frecuentemente recibía paquetes remitidos desde Tenerife. Por otra parte, tampoco parece acorde con una mínima lógica o prudencia exigible a toda persona media que, pese a conocer la ilícita actividad que desarrollaba el acusado Silvio y pedirle éste que recibiera a su nombre y recogiera dos paquetes que él mismo se había enviado desde Tenerife, no sospechara de su posible contenido, ni preguntara nada al respecto pese a reconocer que le parecía extrana esa actuación de Silvio . Tal ilógica actuación no puede salvarse con el argumento del acusado relativo a que en las dos ocasiones Silvio lo cogió de "novato".

Lo hasta ahora expuesto se refuerza, aún más si cabe, con las propias manifestaciones del acusado Silvio, el cual afirmó tanto en sede policial y judicial como durante el acto del juicio que , por aceptar que vinieran remitidos a su nombre y recoger los dos paquetes, le entregaba a Avelino uno o dos gramos de cocaína en la segunda ocasión y unos porros en la anterior ocasión en la que transportó hachís en el paquete; si bien en el acto del juicio, a preguntas de la defensa de Avelino, afirmó que éste no le había aceptado esa droga a cambio de recoger los paquetes. Matización con clara finalidad exculpatoria o de favorecimiento a éste que, por lo hasta ahora razonado, no puede ser acogida.

Por todo ello, se entiende que su declaración en cuanto a la supuesta ignorancia respecto de la concreta sustancia que se transportaba en los paquetes -hachís en la primera ocasión y cocaína en la segunda- , y como es totalmente legítimo en aras a preservar su inicial presunción de inocencia, está realizada con fines claramente exculpatorios, resultando en su conjunto poco creíble y plagada de contradicciones y situaciones poco lógicas en los términos ya expuestos. Al respecto, si bien entiende este Tribunal que el acusado tenía cabal conocimiento de las operaciones que efectuaba, pues a nadie se le confiere ese encargo que el propio acusado califica como "algo "extrano" si no es por su total implicación en el tráfico, también es cierto que incluso bastaría el dolo eventual, como reiteradamente ha senalado el Tribunal Supremo , (así en la S.TS 990/2.004, de 15 de septiembre, se senala que "el acusado prestó su activa colaboración a la operación, si no con plena y absoluta certeza de que la maleta que se le encargó de ocultar y transportar contenía droga , al menos con la consciencia de la alta probabilidad de que así pudiera ser , lo que acredita que su intervención concurrió, cuando menos, el dolo eventual respecto al conocimiento de que la maleta contenía droga"). Así, conforme a lo ya razonado, se puede concluir que el acusado era perfecto conocer en todo momento de la droga que se transportaba en los dos paquetes, o al menos lo sospechaba "fundadamente", y a pesar de ello optó por facilitar sus datos personales para su posterior recepción y entrega a Silvio , estando, como mínimo, ante un supuesto de dolo eventual fundado en la doctrina del asentimiento que viene a centrar la esencia de dicha figura en que el agente, si bien desconoce en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de ese ilícito actuar ( Ss.TS de 10 de enero de 1.999 o 16 de diciembre de 2.000 ).

C) Joaquín .- Su actuación se centra en ser la persona que suministraba periódicamente cocaína al también acusado Aquilino, concertándose para las entregas normalmente mediante citas fijadas en conversaciones telefónicas en las que ambos utilizaban palabras en clave previamente pactadas para referirse a dicha sustancia y así eludir un eventual control policial. Igualmente, también procedía por su cuenta a la distribución y venta de dicha sustancia a terceras personas.

En primer lugar, el mismo día de su detención , el 31 de octubre de 2.007 , previa autorización judicial al efecto concedida por auto de esa misma fecha, se practicó la diligencia de entrada y registro en su domicilio y anexos, sito en la calle DIRECCION002 no NUM005 de la Villa de Mazo (La Palma), interviniéndose siete papelinas de cocaína con un peso de 5'1453 gramos y una pureza del 23'6 %, cuatro papelinas de cocaína con un peso de 2'9183 gramos y una pureza del 27'5 %, cuatro papelinas de cocaína con un peso de 3'0416 gramos y una pureza del 36'7 %, una bolsa de cocaína con un peso de 2'7936 gramos y una pureza del 26'5 %, una pieza con 201'5 gramos de hachís con una riqueza del 11'0 % y varios trozos de hachís con un peso de 52'1170 gramos y una riqueza del 9'5 %. A ello se une que, una vez finalizada la referida diligencia , el acusado manifestó voluntariamente a los agentes policiales actuantes que tenía más cantidad de cocaína escondida en una pared del terreno colindante a la propiedad objeto de registro, y siguiendo sus indicaciones encontraron, tras quitar unas piedras de la pared, dos envoltorios que contenían 128'0 gramos de cocaína, con una pureza del 19'2%, y 53'5 gramos de cocaína, con una pureza del 32'8 %.

La determinación de las cantidades y purezas de las referidas sustancias intervenidas se deriva de su análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias (folios no 1011 a 1016 de las actuaciones). De las actas levantadas por la Secretaria Judicial con ocasión de la dicha diligencia (folios no 576 a 578 -acta inicial-, 579 -ampliación del acta por entrega voluntaria de más droga escondida en una propiedad anexa al domicilio objeto de inicial entrada y registro- , y 580 -diligencia de autorización del acusado a continuar el registro a pesar de entrar en horas nocturnas- de las actuaciones) se deriva la realidad del hallazgo de la referida droga.

También resulta esclarecedora, la presentación que para su venta y consumo inmediato presentaban algunas de esas sustancias , describiéndose en el acta de entrada y registro el hallazgo en el pajero, escondido entre las piedras del muro, de "1 envoltorio de platina que contiene 2 dosis en plástico con hilo de coser cerradas" o en la zona exterior de la casa, en su parte posterior , donde, debajo de unas piedras, se encontró un bote negro de carrete fotográfico que contenía "17 envoltorios en plástico blanco atado con hilo de coser" conteniendo, a su vez, cocaína.

En segundo lugar, tanto la declaración que prestó en sede judicial (folios no 732 a 733 de las actuaciones) , sin que lo hiciera previamente en sede policial (folio no 619 de las actuaciones), como la que efectuó en el acto del juicio oral , son altamente reveladoras.

En efecto, desde un primer momento reconoció durante su declaración en sede judicial que le suministraba cocaína al acusado Aquilino , al que conocía como " Princesa ", siendo amigos. Anadió que no sabía qué hacía luego éste con esa droga , vendiéndosela, desde el mes de agosto anterior, unas tres veces al mes, 20 o 25 gramos en cada ocasión, a 60 euros el gramo, senalando que creía que luego Aquilino los vendía a 70 euros, refiriendo que en alguna ocasión le había fiado algo pero Aquilino siempre se lo había pagado. En cuanto a la forma en la que concertaban los intercambios, afirmó que Aquilino le llamaba y quedaban "para follar" , evitando así referirse por teléfono a la entrega de la cocaína, haciendo la transacción el mismo día de la llamada. Igualmente, y como modo de actuación en este tipo de actividades a fin de evitar seguimientos y controles de sus llamadas , reconoció que disponía de cinco teléfonos móviles para "cambiar de número", así como una balanza, senalando que había entregado de forma voluntaria parte de la cocaína y el hachís incautado en su domicilio, incluyendo veinte dosis de cocaínas ya hechas y preparadas para la venta. También reconoció que, si bien el hachís que tenía era para su consumo, de vez en cuando también vendía hachís. Finalmente, reconoció que no tenía trabajo y que el dinero que obtenía con la venta de estas drogas se lo había gastado en viajes y compras. Sin embargo, y contradiciendo esta afirmación , también indicó que se dedicaba a esta actividad de venta de drogas para "mantenerse en prisión" cuando ingresara por la causa que tenía abierta por la denominada operación policial "Rapadura". En todo caso, y como muestra de la importancia de la actividad de distribución y venta de cocaína y hachís que realizaba, el propio acusado reconoció que la cocaína que le fue incautada "eran restos que le quedaban.".

Durante el acto del juicio oral reiteró que conocía al acusado Aquilino y que desde agosto de 2.007, a razón de 3 o cuatro veces al mes, le vendía cocaína sin poder precisar que hacía luego éste con la misma, aunque creía que la revendía luego a 70 euros el gramo, tras habérsela comprado a él a 60 euros. Igualmente , reconoció que le había vendido la droga que le fue incautada a Aquilino en el momento de su detención, así como la realidad de las diferentes cantidades de cocaína y hachís que se intervinieron durante la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio, reconociendo que incluso había dosis preparadas para la venta y consumo. Indicó que, de forma voluntaria, entregó a la policía la cocaína que se encontraba en el exterior de su domicilio , senalando que la misma no se encontraba preparada para el consumo. También reconoció la incautación de la balanza de precisión. Confirmó que vendía la cocaína a 60 o 70 euros y que ya había Estado en prisión preventiva por la denominada operación "Rapadura", dedicándose a estas actividades de venta de cocaína y hachís, además de porque estaba "enganchado" a su consumo (lo cual contrasta con lo que declaró en fase de instrucción , senalando entonces que consumía "de vez en cuando cocaína y hachís"), para mantenerse luego en prisión por las diferentes causas que tenía pendiente.

En todo caso, la declaración autoincriminatoria del acusado Joaquín, tal y como se indicó respecto del también acusado Silvio, se ve confirmada por la declaración efectuada por el Guardia Civil no NUM012 , en su condición de instructor de las actuaciones policiales, tanto sobre el hallazgo de sustancia estupefaciente -cocaína- en el interior del vehículo del acusado Aquilino (la que momentos antes le había vendido Joaquín ) como en el posterior registro de su domicilio (en los términos antes expuestos), siendo esta declaración bien esclarecedora sobre dicha tenencia, constando en autos, con el valor de prueba documental , el informe pericial sobre la naturaleza, peso y pureza de las sustancias incautadas.

En tercer lugar, el resultado de las conversaciones y mensajes de texto intervenidos es demoledor, acreditando de forma evidente y objetiva la plena intervención y control del citado acusado de la actividad ilícita declarada probada respecto del mismo. De todo ello se ponen en evidencia los contactos con compradores a los que vendía la cocaína o el hachís, así como los contactos que mantenía con el acusado Aquilino para facilitarle periódicamente (unas tres o cuatro veces al mes, como ambos reconocieron) la cocaína que éste luego distribuía al menudeo.

De las conversaciones con compradores son perfectos ejemplos las mantenidas a las 19:32:01 horas del día 26 de octubre de 2.007 y a las 20:42:08 horas del día 27 del mismo mes y ano, cuyas transcripciones obran a los folios no 704 y 705 de las actuaciones. En la primera de ellas, su interlocutor le pregunta si se viene abajo "para echar tres folladas, ?o qué?" (como ya se ha indicado antes , el acusado reconoció que con la expresión "quedar para follar" se refería a quedar para efectuar las transacciones de la cocaína) , quedando a las siete y media, indicándole el acusado que sea puntual pues tiene luego una reunión , pidiéndole su interlocutor que sean "tres folladas", para luego rectificar e indicarle que sean "cuatro folladas", entendiéndose que se refería con esa indicación numérica a la cantidad de cocaína que Joaquín tenía que entregarle. En la segunda conversación, su interlocutor, que llama desde el mismo teléfono móvil de la conversación anterior, le indica que ha tenido algún problema con su teléfono -"el móvil lo tengo medio cono y tal y no recibí los mensajes"-, diciéndole al acusado que vaya al lugar en el que él se encuentra pues él no tiene que moverse , afirmándole que le va a pagar; a lo que éste contesta que "vale", poniéndose de manifiesto en esta conversación la concreción de una transacción de cocaína. En parecidos términos, y en lo que se refiere a los contactos telefónicos con el acusado Aquilino, en la conversión mantenida a las 22:34:17 del día 13 de septiembre de 2.007 (folio no 686) en la que Joaquín le pregunta si ha visto el mensaje que le envió, respondiéndole Aquilino que no, indicándole que es "imposible hasta el lunes o el martes no podemos echar un polvo", refiriéndose que hasta esa fecha no puede comprarle la cocaína pues tiene otros compromisos, hablando de forma inconexa de cortar un árbol y que entonces quedan "en eso" , respondiéndole Joaquín que le da "la polla el martes o el lunes", es decir, que ese día le entregará la cocaína que le ha solicitado. En la conversación mantenida a las 21:34:54 horas del día 20 de septiembre de 2.007 (folio no 388) Aquilino y Joaquín quedan de nuevo "para follar", en el mismo lugar en el que lo hicieron la otra vez, concretando así una nueva transacción de cocaína en el mismo lugar que la anterior. En la conversación mantenida a las 21:58:48 del día 4 de octubre de 2.007 (folio no 691) ambos acusados conciertan otra transacción quedando de nuevo "para follar", concretando la cantidad de cocaína que Aquilino precisa adquirir al preguntarle Joaquín si la tiene "grande o pequena", a lo que aquél le responde que "la tiene pequena", es decir , que quiere comprar menos, pero que "puede prepararla pa ponerla grande", esto es, que puede buscar más dinero para comprar más cocaína, quedando ambos para "follar ya". En la misma línea en la conversación mantenida a las 23:06:52 del día 11 de octubre de 2.007 (folio no 693) quedan de nuevo, esta vez "para cogerse la cuca" al día siguiente, diciéndole Joaquín que le dará el toque y que vaya preparando "la cuca" y, refiriéndose a la cantidad de cocaína , le pregunta si le va a llevar "una cuca o dos cucas", a lo que Aquilino le responde que tiene "una pero resuelta" y que le puede "romper todo lo que tiene", quedando en llamarse al día siguiente y hablar de este tema. Y en la mantenida a las 21:11:52 del día 30 de octubre de 2.007 (folio no 697) Joaquín le dice a Aquilino "mira ven a follarme que tengo ganas , ?vale?", quedando ambos en verse para efectuar así una nueva transacción de cocaína.

En todas estas conversaciones se utiliza por los intervinientes un lenguaje y forma de hablar propia de este tipo de actividades delictivas, utilizando palabras clave como "follar", "cuca", "eso", "echar un polvo", "la polla el lunes o el martes", "una cuca o dos cucas" , "grande o pequena", "tres folladas", "cuatro folladas", etc.; o no acabando las frases que son entendidas seguidamente por su interlocutor. Igualmente, todas las llamadas intervenidas y los SMS interceptados corroboraron los seguimientos que efectuaban los agentes policiales actuantes, dándoles aún mayor credibilidad y fuerza probatoria.

En cuarto lugar, además de las diferentes cantidades de cocaína y hachís que fueron incautadas con ocasión de la entrada y registro en su domicilio , se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos: en un dormitorio -en el del fondo-, un teléfono móvil Nokia modelo N70, cuatro tarjetas de telefonía Movistar y 290 euros en billetes fraccionados (14 billetes de 20 euros y 1 billete de 10 euros); en el dormitorio de sus padres, un sobre blanco dentro de una de las mesillas de noche conteniendo 130 euros en billetes fraccionados (4 billetes de 20 euros, 4 billetes de 10 euros y 2 billetes de 5 euros) y otro sobre blanco dentro de la otra mesilla de noche conteniendo 220 euros en billetes fraccionados (4 billetes de 50 euros y un billete de 20 euros); en el pajero , 420 euros en billetes fraccionados (8 billetes de 50 euros y un billete de 20 euros); y en la zona exterior de la casa, en su parte trasera una báscula gris de la marca A07 y en uno de los pajeros situados en la parte trasera de la misma, una báscula digital marca A07. Efectos normalmente relacionados con el tráfico de drogas, en especial las balanzas de precisión para el pesaje exacto de la droga.

Cabe destacar que el fraccionamiento de las cantidades incautadas denota su origen ilícito al provenir del pago efectuado por los compradores de droga conocido como "menudeo". Además , si bien el acusado , sostuvo que parte de ese dinero pertenencia a sus padres (los cuales no han declarado para confirmar este extremo), lo cierto es que, por su fraccionamiento, lugar de incautación en ocasiones junto con otros útiles o sustancias, respecto de los cuales reconoció que se destinaban al tráfico de drogas, y constando acreditada su dedicación también a la ilícita actividad de venta al menudeo de cocaína y hachís, resulta evidente inferir su procedencia de tal actividad.

En quinto lugar , el acusado Aquilino, durante su declaración en sede policial, debidamente asistido de Letrado (folios no 611 a 614 de las actuaciones), indicó que le compraba cocaína al acusado Joaquín desde hacía unos dos meses, haciéndolo dos o tres veces al mes, adquiriendo cantidades similares, siendo así que en el momento de su detención le incautaron 22 gramos de cocaína que acaba de comprarle a aquél, habiendo pagado por ellos la cantidad de 1.260 euros (1.400 euros según senaló durante su declaración en instrucción). Indicó que el precio al que le pagaba a Joaquín la cocaína dependía de la cantidad que comprara en cada ocasión , siendo de 70 euros el gramo si adquiría menos de cinco gramos y a 60 euros si adquiría más cantidad. Igualmente , confirmó la forma en la que concertaban las transacciones, contactando a través de llamadas telefónicas, concretando el día y la hora a la que tenía que bajar al Hoyo de Mazo (lugar en el que se ubica el domicilio de Joaquín ) para que le entregara la cocaína, utilizando para ello la clave convenida por ambos "baja y fóllame ya, vamos a hacer el amor" y otras similares. Ya durante su declaración en sede judicial (folios no 721 a 723 de las actuaciones) confirmó en términos generales su anterior declaración, indicando incluso respecto de Joaquín que "todo el mundo sabe que se dedica a eso", habiendo indicado durante su declaración en sede policial que lo conocía desde hacía mucho tiempo y sabía "que se dedica a la venta de sustancias estupefacientes desde hace tiempo". Finalmente, en el acto del juicio, y respecto a estas afirmaciones incriminatorias respecto de Joaquín , las ratificó, senalando que se habían puesto de acuerdo para hablar de "follar" cuando quedaban para comprarle la cocaína.

D) Aquilino .- Su actuación se centra en la distribución a pequena escala o menudeo a terceras personas de la cocaína que previamente adquiría al acusado Joaquín, concertándose para las entregas normalmente mediante citas fijadas en conversaciones telefónicas en las que ambos utilizaban palabras en clave previamente pactadas para referirse a dicha sustancia y así eludir un eventual control policial. Respecto de los terceros compradores finales de la citada sustancia, contactaban con él mediante llamadas telefónicas en las que concretaban las cantidades que deseaban adquirir.

En primer lugar, el momento de su detención, el día 30 de octubre de 2.007, tras ser interceptado e identificado por agentes policiales, se le intervino un envoltorio que contenía 28'4065 gramos de cocaína , con una pureza del 22'9 %, el cual se encontraba en el interior del cenicero del vehículo marca Nissan modelo Micra con matrícula ....-GFT . Igualmente , se le intervino un teléfono móvil Marca Nokia modelo 6085 de color gris con IMI NUM011 y 25 euros, distribuidos en un billete de veinte euros y un billete de cinco euros. Dicha interceptación se efectuó al haber sido detectada durante la investigación judicial y policial seguida en la presente causa la previa cita que este acusado había concertado con el también acusado Joaquín en la Villa de Mazo, durante la cual éste le entregó esa sustancia, conforme a lo previamente pactado al efecto , siendo interceptado tras recibirla. Por la misma el acusado pagó a Joaquín la cantidad de 1.260 euros (1.400 euros según senaló durante su declaración en instrucción), si bien hubiera alcanzado un precio de 1.768'3046 euros una vez introducida en el mercado insular de consumidores. Igualmente, ese mismo día, y previa expresa y voluntaria autorización concedida al efecto por el propio acusado y su pareja sentimental dona Pura en acta a tal efecto extendida (folios no 620 y 621 de las actuaciones), se practicó la diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la DIRECCION003 no NUM007 de Brena Baja (La Palma) , interviniéndose dos trozos de hachís con un peso de 2'4144 gramos, sin que se haya determinado su riqueza.

La determinación de las cantidades y purezas de las referidas sustancias intervenidas se deriva de su análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias (folios no 1011 a 1016 de las actuaciones). Del acta levantada por los agentes policiales con ocasión de la dicha diligencia de entrada y registro (folios no 622 a 624 de las actuaciones) se deriva la realidad del hallazgo de la referida droga , sin que se haya efectuado impugnación alguna de su contenido.

En segundo lugar, tanto la declaración que prestó en sede judicial (folios no 721 a 723 de las actuaciones) , ratificando la que previamente había prEstado en sede policial (folios no 611 a 614 de las actuaciones), como la que efectuó en el acto del juicio oral , son altamente reveladoras.

Desde un primer momento, y también en el acto del juicio oral, en sede policial, con la debida asistencia letrada, reconoció que el día 30 de octubre de 2.007 había acudido al lugar conocido como Hoyo de Mazo para entrevistarse con el acusado Joaquín, el cual, en una carretera de dicha localidad, le entregó un envoltorio de plástico conteniendo 22 gramos de cocaína , por el que le pagó la cantidad de 1.260 euros, en efectivo en billetes de 20, 50 y 100 euros. Seguidamente , cuando regresaba a su domicilio, fue interceptado por agentes policiales que le cachearon y registraron su vehículo, encontrando en el cenicero del mismo dicho envoltorio con la cocaína. Igualmente, manifestó que este tipo de transacciones las venía realizando con Joaquín desde hacía unos dos meses, haciéndolo dos o tres veces al mes, adquiriendo cantidades similares. También, reconoció que desde unos tres meses antes venía recibiendo llamadas telefónicas de diferentes personas solicitándole cantidades de cocaína, "las cuales entregaba a cambio de dinero" , efectuándose estas transacciones en su propio domicilio, si bien no "cortaba" la cocaína que le compraba a tal fin Joaquín ; matizando a preguntas de su letrada que esas personas previamente le habían encargado la compra de la cocaína, limitándose él simplemente a adquirirla "sin recibir ganancia alguna", recogiendo cada uno en su domicilio la cocaína que había encargado. Como ya se expuso anteriormente, también indicó que el precio al que le pagaba a Joaquín por la cocaína dependía de la cantidad que comprara en cada ocasión, siendo de 70 euros el gramo si adquiría menos de cinco gramos y a 60 euros si adquiría más cantidad. Igualmente, confirmó la forma en la que concertaban las transacciones , contactando a través de llamadas telefónicas, concretando el día y la hora a la que tenía que bajar al Hoyo de Mazo (lugar en el que se ubica el domicilio de Joaquín ) para que le entregara la cocaína, utilizando para ello la clave convenida por ambos "baja y fóllame ya, vamos a hacer el amor" y otras similares. Finalmente, en cuanto a las pesas o balanzas que le fueron intervenidas , reconoció que las utilizaba para pesar la cocaína, por si le enganaban y para dar a sus amigos la parte que le correspondía a cada uno.

Durante su declaración en sede judicial (folios no 721 a 723 de las actuaciones) confirmó en términos generales su anterior declaración en sede policial, si bien introdujo algunas matizaciones , senalando que le había pagado a Joaquín 1.400 euros (antes había indicado que fueron 1.260 euros) por los 20 gramos de cocaína que le había vendido el mismo día de su detención (antes dijo que eran 22 gramos), a razón de 70 euros el gramo. Igualmente, senaló en esta ocasión que la cocaína la compraban entre varios colegas que ponían el dinero, aunque no quiso citar sus nombres, si bien sí indicó que casi siempre eran los mismos , que reunían el dinero con anterioridad y luego se iba a comprar la cocaína, yendo luego cada uno de ellos "de forma espaciada" a su domicilio a recoger su parte, "haciendo las dosis cuando iban llegando", si bien luego anadió, contradiciendo su anterior afirmación al respecto , que le daban el dinero según iban llegando a su casa, y él le daba la droga. Indicó que de los teléfonos móviles intervenidos en su domicilio, sólo dos o tres eran suyos, siendo los otros de su hija que cambiaba de teléfono a cada momento, reconociendo que las balanzas de precisión que se incautaron en su domicilio las utilizaba para pesar la cocaína y el hachís, comprobando que no le enganaran cuando compraba estas sustancias. En lo que se refiere a la bobina de hilo también intervenida en su domicilio, indicó que la usaba él para coser los botones de su ropa porque "a la mujer no se le da". Continuó negando que revendiera a terceras personas la cocaína que le compraba a Joaquín, afirmando que eran "companeros" que acudían a su casa "a recoger lo que habían acordado", pues "muy rara vez" la entregaba fuera de su domicilio , reconociendo que en alguna ocasión le preguntaban a él si tenía cocaína. En cuanto a la nota manuscrita con nombres y cantidades que fue intervenida durante la entrada y registro practicada en su domicilio , obrante al folio no 715 de las actuaciones, se limitó a afirmar que podía ser "de la gente que le iba dejando el dinero". Finalmente , en el acto del juicio, y respecto a estas afirmaciones incriminatorias respecto de Joaquín, las ratificó, senalando que se habían puesto de acuerdo para hablar de "follar" cuando quedaban para comprarle la cocaína, en los términos antes ya analizados.

En el acto del juicio oral volvió a reconocer que la cocaína que se le incautó en el vehículo que conducía el día de su detención se la había comprado al acusado Joaquín, afirmando que la misma era para su consumo, senalando que ya le había comprado en otras ocasiones pero que en esta última le había comprado más cantidad. En cuanto a su consumo , indicó que dependía del mes, consumiendo los fines de semana. Negó vender la cocaína a terceras personas, indicando que sus amigos sí consumían cocaína en su domicilio, incluso entre semana, entregándoles éstos primero el dinero, y luego él iba a comprarla y la repartía, haciendo dicho reparto entre todos. Afirmación que contradice sus declaraciones anteriores en las que sostuvo que esos amigos acudían de forma espaciada a su domicilio y él hacía las dosis y se las entregaba. De forma clara reconoció que sus amigos le pagaban la cocaína a 70 euros el gramo, mientras que él la compraba a 60 euros , destinado la diferencia a sufragar su propio consumo, lo cual es tanto como reconocer ya de forma expresa y clara, en contradicción con sus hasta ese momento tajantes afirmaciones en sentido contrario, que sí vendía a sus amigos la cocaína aun precio distinto y obtenía un lucro de 10 euros por gramo. Cuando fue preguntado por diferentes expresiones que él o sus interlocutores utilizaban durante las conversaciones telefónicas que le fueron intervenidas, tales como "fiesta", "pescar", "comer", "alpinismo" , "mojo", "cochino" o "papas y costillas", indicó que en algunas ocasiones se referían a cocaína, pero en otras hacían referencia a lo que de forma literal decían. Senaló que la expresión "kilos de papas y costillas" se podía referir a gramos de cocaína, pero que la de "vasos de vino" no. Como ya había hecho anteriormente, volvió a reconocer que se había puesto de acuerdo con el acusado Joaquín para utilizar en sus conversaciones telefónicas expresiones relacionadas con "follar" para concertar la compra y las transacciones de cocaína.

A preguntas de su defensa, afirmó que era albanil y podía ganar unos 1.200 a 1.700 euros mensuales, siendo así que la nómina de ese mes fue de 1.650 euros. Sin embargo , durante su declaración en sede policial indicó que en la última empresa ganaba 1.200 euros, siendo así que el acusado Joaquín durante su declaración en fase de instrucción (folios no 732 y 733 de las actuaciones) senaló que Aquilino no tenía poder adquisitivo, pese a lo cual , desde agosto de 2.007, le compraba periódicamente cocaína, a razón de tres o cuatro veces al mes, sin poder precisar que hacía Aquilino con esta droga, aunque creía que la revendía luego a 70 euros el gramo, tras habérsela comprado a él a 60 euros. Igualmente, Joaquín reconoció que le había vendido la droga que le fue posteriormente incautada a Aquilino en el momento de su detención. Por otra parte, y pese a esa aparente limitada capacidad económica , en su domicilio se le intervino la cantidad de 1.650 euros escondidos en un sobre debajo de la cama del dormitorio principal

En todo caso, la afirmación relativa a un consumo compartido se encuentra huérfana de prueba alguna, más allá de la propia y lógicamente interesada, palabra del acusado, sin que se haya aportado la identificación concreta las personas que supuestamente participaban en esa compra conjunta de la cocaína, ni la cantidad económica que cada uno aportaba ni la cantidad de cocaína que a cada uno podía corresponder. De hecho, el acusado Joaquín , durante su declaración en fase de instrucción (folios no 732 y 733 de las actuaciones) indicó que no sabía nada acerca de que Aquilino le dijera que la cocaína que le compraba era para consumirla en una fiesta con unos amigos. Conclusión igualmente extensiva a lo declarado por el acusado Silvio en cuanto a que la cocaína que le fue incautada en el paquete que recogió el también acusado Avelino era para consumirla con unos amigos en su cercana fiesta de cumpleanos. Al respecto, debe recordarse que los requisitos que la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reiteradas Resoluciones (Ss.TS de 18 de abril de 2.001, 27 de octubre de 2.004, 2 de octubre de 2.006 o, la más reciente, de 12 de junio de 2.008 , por citar sólo algunos ejemplos de entre numerosísimas) viene exigiendo para afirmar la impunidad de la conducta, en concreto la posesión de drogas u otras sustancias de tráfico prohibido, por considerar que se está no frente a actividades de distribución a terceros sino ante unos actos relacionados con el consumo compartido de las mismas, requisitos que ya se enumeraban en la S.TS de 12 de diciembre de 2.005 y que se recapitulan con las aportaciones más recientes de la doctrina , son: a) En primer lugar , los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas sustancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo; b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar , con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica; c) La cantidad ha de ser "insignificante" o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que se está ante un acto íntimo sin trascendencia pública; e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar; y f) Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato , previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las sustancias por parte del acusado , a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino (entre otras muchas y recogiendo al doctrina al respecto, cabe citar las Ss.TS 29/2.009, de 19 de enero ; y 210/2.009, de 6 de marzo ). En todo caso, ante la falta de identificación del ámbito personal del consumo compartido, o sea, de quiénes eran los consumidores, no cabe apreciar que se trata de un caso de consumo compartido ( S.TS 978/2.006, de 2 de octubre ); por lo que la carga de la prueba de todos estos extremos corresponde al acusado que la alega , sin que quepa apreciar tal posibilidad en caso contrario. Por otra parte, debe recordarse que no es necesario, para que se cometa este delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo ( S.TS 2010/2.002, de 3 de diciembre ), por lo que es indiferente la existencia o inexistencia de ánimo de lucro en el sujeto agente, pues según reiterada jurisprudencia, basta la simple donación o entrega a título gratuito para la consumación de la este delito ( S.TS 1329/1.998 , de 11 de enero ). De hecho, incluso la posible condición de drogodependiente no inhabilita para la comisión del delito pues la experiencia demuestra que en muchas ocasiones el adicto acude al pequeno tráfico como fuente de financiación de su propio consumo , al que tiene que destinar importantes cantidades de dinero. Pero esa finalidad, aunque en determinados casos pueda ser valorada, no desactiva el carácter delictivo de la conducta ( S.TS 658/2.005, de 20 de mayo ).

En tercer lugar , el resultado de las conversaciones y mensajes de texto intervenidos es demoledor, acreditando de forma evidente y objetiva la plena intervención y control del citado acusado de la actividad ilícita declarada probada respecto del mismo. De todo ello se ponen en evidencia los contactos con compradores a los que vendía la cocaína que previamente le compraba al acusado Joaquín, así como los contactos que mantenía con éste último para que le facilitara periódicamente (unas tres o cuatro veces al mes, como ambos reconocieron) esa cocaína, y los que mantenía con el acusado Bruno, tal y como se analizará en cuanto a éste último más adelante.

De las conversaciones con compradores son perfectos ejemplos las mantenidas a las 19:14:17 horas del día 6 de agosto de 2.007 y a las 19:19:57 horas del día 9 del mismo mes y ano , cuyas transcripciones obran a los folios no 651, 652 , 654 y 655 de las actuaciones. En la primera de ellas, su interlocutor le pregunta "? tú tienes caballo de ese pa ahí?" , respondiéndole Aquilino que sí, quedando en verse en 20 minutos. En parecidos términos , en la conversación mantenida a las 15:16:03 horas del día 9 de agosto de 2.007 (folio no 653), su interlocutor, tras interesarse por su Estado de salud y de forma inconexa le pregunta "?hay papas y costillas por ahí?", respondiéndole Aquilino que sí, quedando en darse "un toque" a las seis de la tarde de ese mismo día. En la conversación mantenida a las 18:56:24 horas del día 12 de agosto de 2.007 (folios no 658 y 659) su interlocutor le pregunta si tiene "unas papas y costillas ahí pa echar un pincho", preguntándole nuevo, respecto de la cantidad, que si tiene "un trabajador". Preguntas acerca de si le quedan "papas y costillas" que se repiten en las conversaciones mantenidas a las 15:05:28 horas del día 17 de agosto de 2.007 (folios no 667 y 668) y a las 19:24:58 horas del día 24 de agosto de 2.007 (folio no 674) , refiriéndose a la cantidad de cocaína a entregar con referencias numéricas -"?pueden ser tres?"- o a los kilos -"un par de kilos"-, a lo que Aquilino responde de forma afirmativa y queda con sus interlocutores para la entrega. Finalmente, a las 23:42:30 horas del día 25 de agosto de 2.007 (folio no 677) las expresiones utilizadas con su interlocutor para referirse a la cocaína son "echarse un vasito de vino" , senalando que se echarían "uno o dos y medio", preguntado si el vino estaba "bueno", quedando luego en verse para la entrega.

En lo que se refiere a los contactos telefónicos con el acusado Joaquín para que éste le venda partidas de cocaína, en la conversión mantenida a las 22:34:17 del día 13 de septiembre de 2.007 (folio no 686) en el que Joaquín le pregunta si ha visto el mensaje que le envió, respondiéndole Aquilino que no, indicándole que es "imposible hasta el lunes o el martes no podemos echar un polvo", refiriéndose que hasta esa fecha no puede comprarle la cocaína pues tiene otros compromisos, hablando de forma inconexa de cortar un árbol y que entonces quedan "en eso" , respondiéndole Joaquín que le da "la polla el martes o el lunes", es decir, que ese día le entregará la cocaína que le ha solicitado. En la conversación mantenida a las 21:34:54 horas del día 20 de septiembre de 2.007 (folio no 388) Aquilino y Joaquín quedan de nuevo "para follar", en el mismo lugar en el que lo hicieron la otra vez, concretando así una nueva transacción de cocaína en el mismo lugar que la anterior. En la conversación mantenida a las 21:58:48 del día 4 de octubre de 2.007 (folio no 691) ambos acusados conciertan otra transacción quedando de nuevo "para follar", concretando la cantidad de cocaína que Aquilino precisa adquirir al preguntarle Joaquín si la tiene "grande o pequena", a lo que aquél le responde que "la tiene pequena" , es decir, que quiere comprar menos, pero que "puede prepararla pa ponerla grande", esto es, que puede buscar más dinero para comprar más cocaína , quedando ambos para "follar ya". En la misma línea en la conversación mantenida a las 23:06:52 del día 11 de octubre de 2.007 (folio no 693) quedan de nuevo, esta vez "para cogerse la cuca" al día siguiente, diciéndole Joaquín que le dará el toque y que vaya preparando "la cuca" y , refiriéndose a la cantidad de cocaína, le pregunta si le va a llevar "una cuca o dos cucas", a lo que Aquilino le responde que tiene "una pero resuelta" y que le puede "romper todo lo que tiene", quedando en llamarse al día siguiente y hablar de este tema. Y en la mantenida a las 21:11:52 del día 30 de octubre de 2.007 (folio no 697) Joaquín le dice a Aquilino "mira ven a follarme que tengo ganas, ?vale?" , quedando ambos en verse para efectuar así una nueva transacción de cocaína.

En todas estas conversaciones se utiliza por los intervinientes un lenguaje y forma de hablar propia de este tipo de actividades delictivas, utilizando palabras clave como "papas y costillas", "un trabajador", "un par de kilos", "vasos de vino" , "uno o dos y medio", "follar", "cuca", "eso", "echar un polvo", "la polla el lunes o el martes", "una cuca o dos cucas", "grande o pequena", "tres folladas" , "cuatro folladas" , etc.; o no acabando las frases que son entendidas seguidamente por su interlocutor. Igualmente, todas las llamadas intervenidas y los SMS interceptados corroboraron los seguimientos que efectuaban los agentes policiales actuantes , dándoles aún mayor credibilidad y fuerza probatoria.

En cuarto lugar, además de la cantidades de cocaína y de hachís que fueron incautadas con ocasión tanto de su detención como de la entrada y registro practicada en su domicilio, en esta última también se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos: una gramera mecánica, color blanco marca "Pesanet Patentado"; una gramera digital, de color negro , de la marca "Laica"; un teléfono móvil marca "Sony Ericsson" modelo "T290i" de color negro; un teléfono móvil marca "Mitsubishi" modelo "MT-35i" de color verde; un teléfono móvil marca "Philips" modelo "DB" de color azul; un teléfono móvil marca "Nec" modelo "DB500" de color gris oscuro; un teléfono móvil marca "Nokia" modelo "3100" de color azul y blanco y su cargador; un teléfono móvil marca "Nokia" modelo "3220" de color gris y blanco y su cargador; un teléfono móvil marca "Nokia" modelo "1.3 megapíxel" de color gris y su cargador; dos tarjetas SIM de Movistar; un lote integrado, entre otros efectos, por unas tijeras, un cuchillo, una bobina de hilo azul y tres hojas manuscritas; y un sobre conteniendo dos billetes 500 euros y 13 billetes de 50 euros, escondido debajo de la cama del dormitorio principal. Efectos normalmente relacionados con el tráfico de drogas, en especial los utensilios de corte y elaboración de papelinas con dosis para su venta (tijeras, cuchillo , hilo y pesas), las balanzas para el pesaje exacto de la droga y los teléfonos móviles y tarjetas de telefonía para su continuo cambio a efectos de evitar seguimientos de sus conversaciones.

Cabe destacar que el fraccionamiento de las cantidades incautadas denota su origen ilícito al provenir del pago efectuado por los compradores de droga conocido como "menudeo", encontrándose además dos billetes de 500 euros, cuya posesión, en atención a lo antes expuesto acerca de su capacidad económica, resulta poco justificada por medios lícitos, máxime si se tiene en cuenta el resto de pruebas incriminatorias existentes. Además, si bien el acusado , sostuvo que ese dinero provenía de un "trabajo" que había hecho, sin mayor especificación, teniéndolo en su domicilio para devolvérselo a quién le había prEstado previamente dinero para el coche (así lo manifestó durante su declaración en fase de instrucción -folios no 721 a 723 de las actuaciones-), sin que se haya acreditado la identidad de estas personas (por lo que no han declarado para confirmar estos extremos), el objeto del trabajo que se dice hecho o la realidad, cuantía y destino del préstamo que se dice recibido, lo cierto es que, por su fraccionamiento , lugar de incautación, junto con otros útiles o sustancias relacionadas con el tráfico de drogas, y constando acreditada su dedicación también a la ilícita actividad de venta al menudeo de cocaína , resulta evidente inferir su procedencia de tal actividad.

En quinto lugar, con ocasión de la entrada y registro en su domicilio, además de las sustancias y los efectos antes indicados, se intervino una hoja con anotaciones de nombres y cantidades asociadas a cada uno de ellos, conteniendo tachaduras en algunas de las anotaciones numéricas y en uno de los nombres (folio no 715 de las actuaciones), tratándose de una práctica habitual en este tipo de actividades el llevar una especie de "contabilidad" de las cantidades adeudadas por los compradores, tachando las cantidades que se van cobrando por la venta de la droga, en este caso cocaína. El propio acusado reconoció durante el acto del juicio que esas anotaciones podían referirse a entregas de dinero , por más que, con posterioridad y a preguntas de su defensa, manifestase que se trataba de la lista de las personas con las que consumía. Consumo compartido que, como antes se ha razonado, no ha quedado, siquiera, mínimamente acreditado.

Por otra parte , en el acto del juicio oral el acusado Bruno reconoció que le compraba cocaína al acusado Aquilino, comprándole 1 o 2 gramos, a 70 euros el gramo, para su consumo los fines de semana, pagándole al comprar, si bien en alguna ocasión le adelantaba el dinero. Senaló que si en alguna ocasión algún amigo en el trabajo le pedía cocaína, él se la conseguía a través de Aquilino , hablando con él por teléfono de estos temas utilizando palabras como "papas" o "pollo" para referirse a la cocaína.

Finalmente, la testigo dona Pura, companera sentimental del acusado Aquilino, al declarar en el acto del juicio se desdijo en parte de la declaración que prestó en sede policial en su entonces condición de detenida (folios no 615 a 618 de las actuaciones). En esa declaración incriminaba de forma directa a Aquilino en la actividad que se le imputaba , ahora declarada probada , senalando que el acusado Joaquín le había propuesto comprarle a él la cocaína para luego revenderla, sin que la testigo estuviera muy de acuerdo con esa actividad, pese a que Aquilino le decía que no pasaba nada pues era poca cantidad; indicando que a su casa solían ir semanalmente unas 4 o 5 personas a comprar cocaína. Ya en el plenario sostuvo que Joaquín le propuso a Aquilino vender la cocaína pero éste sólo la distribuía entre los amigos, sin poder precisar cuánta cocaína le compraba a Joaquín, acogiéndose, tras contestar a estas preguntas iniciales, a lo dispuesto en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de cuyo contenido fue debidamente ilustrada antes de incidir su declaración.

E) Bruno .- Su actuación se centra en la distribución a pequena escala o menudeo a terceras personas de la cocaína que le facilitaba a tal fin el acusado Aquilino, el cual, a su vez, y como ya se ha indicado, previamente la adquiría al acusado Joaquín . Actuaba así a modo de mediador entre Aquilino y los consumidores finales. Respecto de estos terceros compradores finales de la citada sustancia, contactaban con él mediante llamadas telefónicas en las que concretaban las cantidades que deseaban adquirir.

En primer lugar, y pese a que durante su declaración durante la fase de instrucción negó de forma categórica su participación en los hechos que se le imputaban (folio no 857 a 859 de las actuaciones), afirmando que sólo adquiría cocaína para su consumo ocasional , invitando en algunas ocasiones a sus amigos , en el acto del juicio oral, como ya se ha senalado, reconoció que le compraba cocaína al acusado Aquilino, y sólo a él, comprándole 1 o 2 gramos, a 70 euros el gramo, para su consumo los fines de semana, pagándole al comprar, si bien en alguna ocasión le adelantaba el dinero. Senaló que si en alguna ocasión algún amigo en el trabajo le pedía cocaína , él se la conseguía a través de Aquilino, hablando con él por teléfono de estos temas utilizando palabras como "papas" o "pollo" para referirse a la cocaína. Senaló, con relación a las transcripciones obrantes en los folios no 109 y 123 de las actuaciones que con la expresión "muslo de pollo" se refería a un gramo de cocaína y con "medios" a medio gramo de cocaína, si bien no recordaba que con la palabra "horas" se refiriera a la cocaína en algunas de las transcripciones. También reconoció que en la transcripción obrante a los folios no 131 y 132 de las actuaciones con las palabras "sesenta" y "setenta" se refería al precio del gramo de cocaína y con la palabra "dos" a los gramos. Indicó que por esta actividad no obtenía beneficios sino que las personas a las que le entregaba la cocaína le invitaban a consumir una parte de la misma, entregándoles la cocaína al mismo precio que la adquiría de Aquilino . Sostuvo que sólo le proporcionaba cocaína a sus amigos, nunca a desconocidos, consumiendo la misma en su casa, siendo también su esposa consumidora. Sin embargo , nunca facilitó los datos de filiación de estos "amigos" a fin de que pudieran corroborar sus manifestaciones en cuanto a que no les cobraba más de lo que a él le cobraba Aquilino y de que a cambio de sus "gestiones" le invitaban a consumir una parte de la cocaína que les conseguía. En todo caso, anteriormente se expuso la no necesidad del ánimo de lucro en el sujeto activo para poder entender cometido el delito de tráfico de drogas.

En cuanto a la alegación de que la cocaína que adquiría era para su propio consumo , afirmando durante la fase de instrucción que incluso en ocasiones invitaba a sus amigos, la misma tiene poca justificación si se tienen en cuenta los ingresos que el propio acusado reconocía tener (algo más de 700 euros mensuales, trabajando en una empresa de alquiler de vehículos), debiendo hacer frente a unas cuantas letras y a préstamos por la adquisición de muebles y electrodomésticos , a lo que se une que en aquellos momentos indicó que su pareja sentimental se encontraba en el paro y la misma tenía un hijo de una anterior relación. Ingresos que en modo alguno justifican un autoconsumo de cocaína como el que se pretende ni, mucho menos, una actitud de invitar a los amigos a consumir; tratándose con tales afirmaciones de justificar el volumen de adquisición de cocaína al acusado Joaquín, el cual, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas practicadas y ahora analizadas permite tener por acreditada respecto de Bruno la actividad habitual de venta a terceros de esa sustancia.

En segundo lugar, el resultado de las conversaciones y mensajes de texto intervenidos es demoledor , acreditando de forma evidente y objetiva la plena intervención del citado acusado en la actividad ilícita declarada probada respecto del mismo. De todo ello se pone en evidencia los contactos con compradores a los que vendía la cocaína que le suministraba el acusado Aquilino, así como los contactos que mantenía con éste último para ello.

De las conversaciones con compradores son perfectos ejemplos las mantenidas a las 11:51:20 horas del día 21 de julio de 2.007 y a las 20:29:54 horas del día 30 del mismo mes y ano , cuyas transcripciones obran a los folios no 108, 109 y 123 de las actuaciones. En la primera de ellas , su interlocutor le pregunta "?y los muslos de pollo, los otros?" , respondiéndole Aquilino que los llevará, a lo que aquél le indica "Pues lleva buenos muslos ahí" y, cuando Bruno le dice que tiene "un kilo", le manifiesta que "más vale otro muslito", quedando luego en verse. En la segunda, su interlocutor le pregunta "?tú me puedes conseguir algo?, no es pa mí.", respondiéndole Bruno que es cuestión de llamar , es decir, de gestionar su compra a otro, que no es otro que el acusado Aquilino . Su interlocutor le pregunta de forma abierta "?vendes medios también?" , a lo que Bruno de forma tajante le contesta "eso no se dice por ahí hombre, ?oíste?", por lo que aquél le insiste en clave "un kilo y medio de, de...", poniendo así de manifiesto el acusado una mínima medida de seguridad al no permitir que se hable por teléfono directamente de vender medios por ser una expresión claramente relacionada con su ilícita actividad de venta de cocaína. En parecidos términos, en la conversación mantenida a las 18:11:44 horas del día 4 de agosto de 2.007 (folios no 131 y 132), su interlocutor le pregunta "?Se puede buscar algo para esta noche?" y, tras responder el acusado en sentido afirmativo , se refiere a la calidad preguntándole "?Como aquella última vez?", respondiéndole Bruno que "mejor", luego le pregunta por el precio -"?y eso como a sesenta?"-, si bien Bruno le indica que a "setenta", por lo que su interlocutor le pregunta que si le puede guardar "dos", a lo que Bruno le indica que hablará con el "chico", es decir , con Aquilino, quedando luego para hacer la entrega. En la conversación mantenida a las 17:57:18 horas del día 12 de agosto de 2.007 (folios no 139 y 140) su interlocutor le dice "A ver si me puedes uno y medio pa mí", y tras contestarle Bruno que sí, le indica de nuevo que vaya pensando en "uno más", anadiendo luego "pa un gramito pa llevárselo a un pibe de San Antonio" , quedado luego para efectuar la entrega. Finalmente, a las 19:24:17 horas del día 12 de agosto de 2.007 (folio no 141) el mismo interlocutor anterior le dice "No mira, Rubia , uno y medio pa mí, ? vale?", concertando la cita para su entrega en una media hora.

En lo que se refiere a los contactos telefónicos con el acusado Aquilino para que éste le suministrara cocaína para terceros, en la conversión mantenida a las 15:45:54 del día 2 de agosto de 2.007 (folio no 125) en el que ambos quedan para que Aquilino, antes de ir a su trabajo , le entregue a Bruno "un cortado", refiriéndose a una entrega de cocaína, indicándole incluso que va pero no va a "parar ni nada" pues es tarde. En la conversación mantenida a las 23:02:57 horas del día 3 de agosto de 2.007 (folios no 126 y 127) Bruno le indica que alguien de Tazacorte ha contactado para adquirir cocaína, comenzando a continuación a hablar de "horas" para referirse a la cantidad que le han pedido y que Aquilino debe entregarle a Bruno, quedando luego en verse para su entrega en 10 o 15 minutos. Y en la mantenida a las 23:12:53 del día 3 de agosto de 2.007 (folio no 130) en la que vuelve a hablar de "horas de trabajo" , confirmando Rubia que son "siete" y no "ocho", refiriéndose a la cantidad de cocaína que Aquilino le tiene que entregar, apremiándole pues le quedan diez minutos.

En todas estas conversaciones se utiliza por los intervinientes un lenguaje y forma de hablar propia de este tipo de actividades delictivas, utilizando palabras clave como "muslos de pollo, los otros", "un kilo", "más vale otro muslito", "conseguir algo", "vendes medios también" , "un kilo y medio" , "buscar algo", "uno y medio pa mí" , "uno más", "pa un gramito pa llevárselo a un pibe de San Antonio", "un cortado", "horas", "horas de trabajo", etc.; o no acabando las frases que son entendidas seguidamente por su interlocutor. Igualmente, todas las llamadas intervenidas y los SMS interceptados corroboraron los seguimientos que efectuaban los agentes policiales actuantes , dándoles aún mayor credibilidad y fuerza probatoria.

Finalmente, la testigo dona María Inmaculada, companera sentimental del acusado Bruno y sobrina de Aquilino, por lo que antes de prestar declaración fue debidamente ilustrada del contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al declarar en el acto del juicio nada aportó en descargo del mismo o sobre los hechos propiamente enjuiciados, limitándose a contestar preguntas relativas al consumo de cocaína de éste, afirmando que los dos consumían y ahora, tras deshabituarse , no lo hacen. Sin embargo, el acusado Bruno fue rotundo en su declaración durante la instrucción judicial al afirmar que ella no consumía y que él no lo hacía con amigos en su casa si ella estaba allí.

CUARTO.- En el presente caso, se aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal, apreciada como ordinaria y no como cualificada. No concurre en los acusados el resto de circunstancias modificativas atenuantes de sus responsabilidades criminales alegadas por los mismos.

A) En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo cierto es que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte proPonente , etc., siendo así que el debate sobre estos extremos obliga al Tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones, todo lo cual permitirá, luego, que las partes puedan recurrir y contestar al recurso o recursos con la debida información ( S.TS 634/2.006, de 2 de junio ). No obstante lo anterior, no puede perderse de vista el hecho de que se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio , se adviertan en la causa, cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas ( Ss.TS 955/2.004, de 16 de julio y 649/2.006 , de 19 de junio ). Así, mientras el debate judicial sobre una propuesta concreta discutida por las partes, bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, es de inexcusable observancia cuando se trata de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento "ex novo", en supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla ( S.TS 667/2.006 , de 20 de junio ).

Se debe indicar que es un Derecho constitucionalmente reconocido que toda persona tiene Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución Espanola), prerrogativa que también se halla contemplada en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales, habiendo indicado el Tribunal Supremo en relación con el mismo que cuando se vulnere se debe traducir en un menor reproche punitivo habida cuenta que la dilación constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción ya que, al contrario que ésta, no extingue la acción penal. Menor reproche punitivo que se aplica mediante su encaje en la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal ya que así lo declaró el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del citado Tribunal de 21 de mayo de 1.999, al indicar que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica. Doctrina posteriormente reflejada en Sentencias como la de 8 de junio de 1.999, 28 de junio de 2.000 , 21 de marzo de 2.002 o las más recientes de 18 de mayo, 29 de mayo de 2.007, 132/2.008, de 12 de febrero, 174/2.009, de 1 de julio y 377/2.010, de 28 de abril. Indicando , asimismo, que los factores que deben tenerse en cuenta para su apreciación son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida , su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( S.TS de 22 de mayo de 2.003 o 22 de julio de 2.004 , entre otras), senalando en su más reciente Sentencia de 18 de mayo de 2.007 que "...La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional , es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable...". Por eso, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su falta de adecuación ( S.TS de 10 de febrero de 2.005 y Auto de 10 de enero de 2008).

Finalmente, y en lo concerniente a la consideración de la citada atenuante como ordinaria o como muy cualificada, la antes citada S.TS 377/2.010 , de 28 de abril , tras senalar que la apreciación de esta atenuante requiere que, junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constante una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, establece que no basta con que el tribunal aprecie el lapso temporal transcurrido, sino que, conforme a los planteamientos del Tribunal Supremo en esta cuestión, la cualificación de esta atenuante que supone una importante reducción de la penalidad "... requiere para justificar esa especial intensidad en el reflejo penológico de la conducta la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa,...", que además debe ser explicada y motivada por el Tribunal de instancia , no apreciándola como cualificada en el supuesto por ella analizado, y sí como ordinaria, pues ni el Tribunal de instancia explicó en su Sentencia los motivos de su apreciación como tal ni era de apreciación de forma relevante atendidas las concretas circunstancias del aquél caso (planteamiento como artículo de previo pronunciamiento de declinatoria de jurisdicción cuya Resolución exige la celebración de vista, siendo así que ya había sido planteada previamente por otra defensa; demora de algunas defensas en la presentación de sus escritos de defensa, siendo 17 los imputados; y no localización en esa fase intermedia de alguno de los imputados para la designación de Letrados de su defensa y posterior calificación).

En el presente caso, aplicando los anteriores razonamientos, las defensas de todos los acusados interesaron la apreciación de la mencionada atenuante de dilaciones indebidas, debiendo la misma ser apreciada con la consideración de ordinaria y no con la de muy cualificada que aquéllos pretendían. En efecto , los hechos enjuiciados datan aproximadamente de mediados de 2.007, incoándose las actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 2 de los de Santa Cruz de La Palma por auto de fecha 26 de junio de 2.007 , dando lugar a las Diligencias Previas no 487/07, acordándose las diferentes intervenciones telefónicas, con sus correspondientes prórrogas, obrantes en autos , siendo detenidos los acusados Silvio y Avelino el día 22 de agosto de 2.007, Aquilino y Joaquín los días 30 y 31 de octubre de 2.007, respectivamente, y Bruno el día 12 de noviembre de 2.007, acordándose respecto de todos ellos, y en lo que se refiere a su situación personal , en los términos que son de ver en las actuaciones. Seguidamente, y tras recibirse los informes de análisis efectuados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre las distintas sustancias incautadas , la fase de instrucción concluyó con el dictado del auto de fecha 13 de mayo de 2.008 por el que se acordó su acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado, formalizando el Ministerio Fiscal su escrito de calificación con fecha de 13 de octubre de 2.009 , habiéndosele dado traslado a tal efecto por providencia de fecha 21 de enero de 2.009, con entrada efectiva en la Fiscalía de 30 de ese mismo mes y ano , por lo que se decretó la apertura del juicio oral por auto de fecha 2 de noviembre de 2.009, presentando las representaciones procesales de los acusados sus respectivos escritos de defensa, el último de los cuales tuvo entrada con fecha de 29 de enero de 2.010, remitiéndose seguidamente la causa para su enjuiciamiento en marzo de ese ano. En esta sección Quinta, y tras corresponderle por turno de reparto (30 de marzo de 2.010), se recibieron las actuaciones, incoándose el correspondiente rollo por providencia de fecha 21 de abril siguiente y, tras el auto de fecha 28 de febrero de 2.011 sobre pronunciamiento acerca de la pertinencia de las pruebas propuestas , por decreto de igual fecha se fijó el senalamiento del juicio oral para el día 9 de junio de 2.011 en atención al desplazamiento que este Tribunal debía hacer a al Isla de La Palma, fecha en la que finalmente se celebró el mismo.

A la vista del devenir de la tramitación de la causa, especialmente en su fase intermedia ante el órgano instructor , desde el dictado del auto por el que se acordó su acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado hasta la presentación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, apreciándose una excesiva duración de la misma si se tiene en cuenta la escasa complejidad de los hechos, pese a ser atribuidos a cinco imputados, sin que las diligencias de investigación practicadas resulten ni numerosas ni complejas una vez se produce la detención de los mismos, se extendió la fase intermedia de forma excesiva, sin que ello fuera en modo alguno atribuible a los acusados finalmente condenados. Por ello, de forma objetiva se debe apreciar la existencia de dilaciones indebidas, no correspondiéndose la dilación en la instrucción y enjuiciamiento desde su inició (26 de junio de 2.007) hasta la efectiva y definitiva celebración del juicio (9 de junio de 2.011) y dictado de Sentencia en primera instancia , con el plazo normal de un procedimiento de este tipo, en el que no concurre una complejidad especial, pese a contarse con cinco acusados, siendo sólo tres los testigos que finalmente depusieron en el plenario. Sin embargo, también es cierto que esa excesiva duración no se ha de considerar tan relevante como para poder apreciar dicha atenuante como de muy cualificada, sin que en ni en la fase de instrucción e intermedia y ni en la de enjuiciamiento ante esta Sección Quinta se aprecien periodos de sensible dilación, más allá de los ya referidos. Por ello la mencionada atenuante debe ser considerada como ordinaria o simple.

B) En cuanto a la solicitud efectuada por las representaciones procesales de los acusados Silvio , Joaquín, Aquilino y Bruno, de que se apreciara la atenuante de haber actuado a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en artículo 20.2a, en conexión con el artículo 20.2a, ambos del Código Penal , o bien, en el caso del acusado Silvio siquiera como atenuante analógica del artículo 21.7a del Código Penal con relación a los preceptos anteriores, es de recordar que la doctrina jurisprudencial consolidada entiende que para poder apreciar la drogadicción , sea como una circunstancia atenuante, sea como una circunstancia eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas , sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( Ss.TS 16 de octubre de 2.000, 25 de abril de 2.001, 12 de julio de 2.002 o 28 de febrero de 2.007 ). Es más, para poder apreciar esas circunstancias el delito deberá ser perpetrado como consecuencia de la grave drogadicción y con la finalidad de darle satisfacción ( S.TS 20 de enero de 2.003 o 9 de febrero de 2.004 ).

En este punto es de citar la S.TS 16/2.009 , de 27 de enero, en la que se realiza un pormenorizado análisis de la drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, tanto en su vertiente de eximente completa como incompleta, como en la de atenuante, bien vía artículo 21.2a bien vía artículo 21.6a (actual 21.7a), ambos del Código Penal . Conforme a la referida Sentencia, la apreciación como atenuante de dicha circunstancia se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar en el sujeto activo su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Por ello, las Ss.TS de 22 de mayo de 1.998 y 5 de junio de 2.003, insisten en que en estos casos la circunstancia como la atenuante descrita en el artículo 21.2a del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas , de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia , y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( Ss.TS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2.003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( S.TS de 23 de febrero de 1.999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción , a diferencia del artículo 20.2a del Código Penal y su correlativa atenuante 21.1a del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Como continua razonando la antes citada S.TS 16/2.009, de 27 de enero, la S.TS de 28 de mayo de 2.000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho , bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, como sigue razonando la citada Sentencia 16/2.009, de 27 de enero, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción , más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6a del Código Penal .

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( Ss.TS de 27 de septiembre de 1.999 y 5 de mayo de 1.998 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos , ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, como continúa exponiendo la S.TS 16/2.009, de 27 de enero, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente , aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos , y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( Ss.TS de 16 de octubre de 2.000, 6 de febrero, 6 de marzo y 25 de abril de 2.001 y 19 de junio y 12 de julio de 2.002 ).

En la S.TS 21 de marzo de 2.001 se senala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina , como concluye la S.TS 16/2.009, de 27 de enero, no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( Ss.TS de 15 de septiembre de 1.998, 17 de septiembre de 1.998, 19 de diciembre de 1.998, 29 de noviembre de 1.999, 23 de abril de 2.001 ; en igual línea las Ss.TS de 21 de enero de 2.002 , 2 de julio de 2.002, 4 de noviembre de 2.002 y 20 de mayo de 2.003, que anaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el presente caso, lo único que ha quedado acreditado es que los referidos acusados podían ser consumidores, incluso si se quiere habituales, durante las fechas a las que se remontan los hechos declarados probados, sin que exista prueba objetiva alguna al respecto , más allá de las manifestaciones de los mismos y de los testigos que depusieron en el acto del juicio, dos de los cuales resultaban ser parejas sentimentales de dos de ellos. De hecho, sólo la representación procesal del acusado Silvio interesó como diligencia de investigación sobre este particular la extracción de muestras de cabello que a petición de su defensa fueron objeto de análisis para la detección de ese consumo (folios no 1075 a 1077 de las actuaciones). Dicha extracción se produjo el día 13 de marzo de 2.008 (folio no 972 de las actuaciones), pese a que había sido solicitada inicialmente en octubre de 2.007 , siendo denegada para luego estimarse el recurso de reforma interpuesto contra esa inicial denegación , por lo que su resultado no es posible retrotraerlo al momento de los hechos enjuiciados al referirse sólo al posible consumo en los tres meses y medio anteriores a la toma de la muestra de cabello. Sin embargo, más allá de esas imprecisas y genéricas manifestaciones, no se conoce respecto de los mismos su consumo real ni la incidencia del mismo en sus capacidades volitivas y cognoscitivas, todo ello referido a aquellas concretas fechas, al no constar estudio pericial alguno sobre esta cuestión, contándose únicamente con las declaraciones que en tal sentido efectuaron los citados acusados en el acto del juicio oral, respondiendo , a preguntas de sus respectivos Letrados, que eran consumidores habituales de cocaína y/o hachís en los meses anteriores a su detención y que tenían problemas con esas drogas (no obstante, en fase de instrucción algunos de ellos refirieron un consumo nada habitual, indicando Joaquín que consumía "de vez en cuando cocaína y hachís" o Bruno que consumía "de vez en cuando, tomando dos o tres rayas de cocaína"; la testigo Sra. María Inmaculada incluso manifestó en el acto del juicio que nunca había visto a su tío -el acusado Aquilino - consumir cocaína), sin que ni siquiera se haya podido establecer cuál era su grado de consumo y si el mismo podía ser calificado o no como habitual o si la dependencia de los mismos a tales sustancias era o no superior a la meramente ocasional. Lo cual no se ve alterado por la documentación que a tal efecto presentaron sus respectivas defensas en el acto del juicio oral en acreditación de los tratamientos de deshabituación a los que se habían sometido, siendo de fechas posteriores, incluso en algunos casos con bastante diferencia , a sus respectivas detenciones. Sin embargo , dicha circunstancia no puede ser ponderada como atenuante, atendida la importancia de la actividad de introducción y/o tráfico de drogas forma continua y habitual desarrollaban todos ellos, lo que excede de quien trafica para sufragar con ello el gasto que su propio consumo conlleva (caso éste para el que está prevista la circunstancia atenuante cuya apreciación se postula). Exceso en la acción que no puede, así, verse afectado por la apreciación de dicha circunstancia. A ello se une que en modo alguno ha quedado acreditada, como consecuencia de ese consumo, limitación alguna de sus facultades intelectivas y volitivas; es decir, de su capacidad de culpabilidad. No constando, en definitiva , la afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas y en la motivación de sus conductas criminales. Por lo tanto, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial senalada, no cabe apreciar, por no resultar acreditada, la concurrencia en el presente caso de los presupuestos de la referida atenuación de drogadicción respecto de los ya senalados acusados.

Por estos mismos razonamientos, y en ausencia de una adecuada acreditación de los mínimos fácticos que podrían justificar su apreciación, no resulta aplicable el subtipo atenuado del artículo 376.2 del Código Penal interesado por las representaciones procesales de los acusados Aquilino y Bruno .

C) Igualmente, no concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la circunstancia atenuante de confesión tardía del artículo 21.4a , con relación al artículo 376.1, ambos del Código Penal , o la atenuante analógica del artículo 21.7a (antes 21.6a), con relación al artículo 376.1, ambos del Código Penal, interesadas por la defensa del acusado Joaquín .

La atenuante de confesión tiene por finalidad un tratamiento más favorable para aquel que facilite la investigación del delito , dando a conocer los pormenores de su comisión, coadyuvando con la administración de justicia, y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la Justicia penal ( S.TS 587/2.005, de 28 de abril ). El fundamento de esta atenuante está en razones de política criminal pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz , no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado ( S.TS 613/2.006 , de 1 de junio ). La jurisprudencia exige para su apreciación: 1o) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2o) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3o) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4o) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5o) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad , Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6o) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él , habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial a los efectos de la atenuante ( Ss.TS 145/2.007, de 28 de febrero ; 179/2.007, de 7 de marzo ; 544/2.007, de 21 de junio ; 397/2.008, de 1 de julio ; 755/2.008, de 26 de noviembre ; y 790/2.008, de 18 de noviembre ; entre otras). En todo caso, el confesante ha de hacer una declaración sincera , ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión tendenciosa , equívoca o sustancialmente falsa, distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum, introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente ocurrido, porque en tal caso no hay ánimo de colaboración, sino defensivo ( Ss.TS 721/1.997, de 22 de mayo ; 864/1.997, de 13 de junio ; 152/1.998, de 9 de febrero ; 1329/1.998 , de 11 de enero de 1.999 ; 1427/1.998, de 23 de noviembre ; 663/1.999, de 4 de mayo ; 774/1.999, de 11 de mayo ; 775/1.999, de 14 de mayo ; 922/1.999, de 7 de junio ; 1325/1.999, de 22 de septiembre ; 1672/1.999 , de 24 de noviembre ; 43/2.000, de 25 de enero ; 256/2.002, de 13 de febrero ; 1526/2.002, de 26 de septiembre ; 590/2.004, de 6 de mayo ; y 164/2.006 , de 22 de febrero ). Es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no anada falsamente otros diferentes , de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el tribunal ( Ss.TS 1421/2.005, de 30 de noviembre ; y 888/2.006, de 20 de septiembre ).

En el presente caso no cabe apreciar la concurrencia de las circunstancias atenuantes interesadas, ni siquiera como analógicas , por cuanto resultaba irrelevante para la investigación judicial y policial en curso la indicación por el acusado, ya detenido y durante la práctica de la diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en su domicilio y anexos -por lo que no concurre el requisito cronológico para su apreciación-, del concreto lugar en el que se encontraba parte de la droga o los demás efectos relacionados con su tráfico, pues la misma hubiera sido descubierta por los agentes policiales actuantes, por lo que en ese momento su colaboración carece de valor auxiliar a la investigación pues tanto el delito como su intervención en él era ampliamente conocido por la Autoridad ( Ss.TS 1044/2.002 , de 7 de junio ; y 1527/2.003, de 17 de noviembre ), además de que no cabe la aplicación de esta atenuante en aquellos casos en los que la autoría del delito es notoria ( S.TS 703/2.008, de 5 de noviembre ), tal y como ocurre en este caso en el que, ya en aquel momento, el cúmulo de indicios incriminatorios - hoy pruebas de cargo ya analizadas- resultaba más que evidente respecto de este acusado.

Por los mismos motivos no cabe apreciar la atenuante por analogía que la representación del acusado Joaquín interesaba respecto del artículo 376.1, con relación al artículo 21.7a del Código Penal .

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, teniendo en consideración que el delito de tráfico de drogas , en su modalidad de sustancia que cause grave dano a la salud , del artículo 368 del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010 , de 22 de junio (ley penal más favorable y aplicable al caso), viene castigado con pena de prisión de 3 a 6 anos y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave dano a la salud, teniendo en consideración la gravedad de los hechos declarados probados, su continuación en el tiempo, el grado de participación de cada uno de los acusados, el que no les consten antecedentes penales de clase alguna (salvo al acusado Joaquín al que le constaba una condena anterior por un delito de robo con fuerza en las cosas -folio no 718 de las actuaciones- no computable a efectos de reincidencia), la valoración de las distintas sustancias incautadas (en lo términos expuesto en el fundamento de Derecho segundo de esta Resolución , teniéndose en cuenta que el valor de la sustancia intervenida a los efectos del cálculo de la pena de multa es el referido exclusivamente a la concreta sustancia respecto de la cual se ha acreditado la intervención o relación de cada uno de los acusados) y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal, apreciada como ordinaria, a tenor de lo dispuesto en los artículos 53.1, 56, 61, 63 y 66.1.1a del citado texto legal (lo que supone aplicar la pena en su mitad inferior), procede imponer las siguientes penas:

A) Por su mayor vinculación y dominio de los hechos declarados probados respecto del mismo, introduciendo la droga en la isla de La Palma y procediendo posteriormente a su distribución y venta directa a consumidores o menudeo , al acusado Silvio la pena de tres anos y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 1.479'99 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad en caso de impago de la multa.

B) Por su vinculación y menor dominio de los hechos declarados probados respecto del mismo, limitándose su intervención a colaborar en la recepción en La Palma de dos de los paquetes con droga remitidos desde Tenerife por al acusado Silvio, actuando por cuenta de éste, al acusado Avelino la pena de un ano y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y la pena de 739'99 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad en caso de impago de la multa.

En este punto es de recordar que cuando se rebaja la pena, no sólo se ha de rebajar la pena de prisión, sino también la pena de multa ( S.T.S. 965/2.005, de 21 de julio ), siendo así que, entendiéndose aplicable respecto de este acusado el subtipo atenuando del artículo 368.2 del Código Penal, se le debe imponer la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para el tipo básico del mismo delito. Al respecto , en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2.008 se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el artículo 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, debe aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer la pena inferior en grado , por lo que se formará partiendo de la cifra mínima senalada, deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo ( S.TS 379/2.008, de 12 de junio ). Por ello la pena genérica a imponer en este caso es de un ano y seis meses a dos anos, once meses y 29 días de prisión y multa de 739'995 a 1.479'99 euros.

C) Por su mayor vinculación y dominio de los hechos declarados probados respecto del mismo, poseyendo para su distribución y venta diferentes e importantes cantidades de cocaína y hachís, la cual vendía tanto al menudeo como a otros acusados que, a su vez , procedían a su venta al consumidor o menudeo, al acusado Joaquín la pena de tres anos y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 13.299'77 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad en caso de impago de la multa.

D) Por su vinculación y dominio de los hechos declarados probados respecto del mismo, consistiendo su intervención en la venta directa a los consumidores o menudeo de la cocaína que previamente adquiría del acusado Joaquín, actuando bajo su dirección a modo de intermediario el acusado Bruno , al acusado Aquilino la pena de tres anos y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 1.779'12 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad en caso de impago de la multa.

E) Por su vinculación y menor dominio de los hechos declarados probados respecto del mismo, consistiendo su intervención en la venta directa a los consumidores o menudeo de la cocaína que previamente adquiría el acusado Aquilino al también acusado Joaquín, actuando, a modo de intermediario , bajo la dirección del primero de éstos, al acusado Bruno la pena de tres anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que haya lugar a la imposición de pena de multa al no haberse determinado el valor de la cocaína que le podía ser atribuida.

SEXTO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de toda falta. Por lo que , en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar a los acusados al pago, a cada uno de ellos, de una quinta parte de las mismas.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre , sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

En el presente caso, tal y como ya se ha expuesto en los fundamentos de Derecho anteriores, pese a que algunos de los acusados pudieran disponer de una actividad laboral remunerada, lo cierto es que sus declarados ingresos no justifican las cantidades de dinero que les fueron intervenidas. A ello se une que el fraccionamiento de las cantidades incautadas denota su origen ilícito al provenir del pago efectuado por los compradores de droga conocido como "menudeo". Además, si bien los acusados Silvio, Joaquín y Aquilino sostuvieron que todo o parte de esas cantidades de dinero pertenencia a algún familiar o era fruto de su actividad laboral o de trabajos realizados , lo cierto es que ninguna prueba , siquiera mínima, se ha practicado para corroborar tales manifestaciones a fin de justificar la tenencia lícita de dichas cantidades, máxime cuando por su fraccionamiento, lugar de incautación junto con otros útiles destinados o relacionados con el tráfico de drogas, y constando acreditada la dedicación de los mismos también a la ilícita actividad de introducción y/o posesión y venta al menudeo de cocaína y/o hachís, resulta evidente inferir su procedencia de tal ilícita actividad. De hecho, el acusado Joaquín, tal y como ya se ha expuesto anteriormente, reconoció que no tenía trabajo y que el dinero que obtenía con la venta de la droga se lo había gastado en viajes y compras , si bien también refirió que se dedicaba a esta actividad de venta de drogas para "mantenerse en prisión" cuando ingresara por la causa que tenía abierta por la denominada operación policial "Rapadura". Respecto de los teléfonos móviles que les fueron intervenidos a los acusados, lo cierto es que, tal y como se ha expuesto anteriormente, eran los utilizados por ellos para contactar de forma continuada entre sí o con terceros en el normal desarrollo de la actividad ilícita declarada probada, siendo por ello instrumentos del delito. Igual consideración merecen las balanzas de precisión y los efectos relacionados con el corte y preparación de dosis incautados con ocasión de las entradas y registros practicadas en los domicilios de los mencionados tres acusados, tratándose de efectos normalmente relacionados con el tráfico de drogas para el pesaje exacto de la misma a los efectos de su corte y distribución entre los consumidores, así como para la elaboración de las concretas dosis para su venta.

En cuanto al resto de efectos intervenidos, en especial , en lo que se refiere al equipo informático formado por una CPU de color negro y gris (sin marca asignada), un monitor LCD de 17'' de la marca LG modelo Fustron y un teclado y un ratón (sin marcas asignadas) , intervenido durante al entrada y registro en el domicilio del acusado Aquilino, no ha resultado acreditado que fuera utilizado por éste para la actividad de tráfico de drogas que le ha sido probada, constando que dicho equipo informático pertenecía a su companera sentimental, dona Pura , la cual lo había adquirido mediante su pago aplazado, tal y como la misma manifestó y se deriva de la documentación al efecto obrante en las actuaciones (folios no 920 a 924), por lo que no procede acordar su comiso, debiendo ser devuelto a su propietaria, dejando sin efecto la autorización acordada en providencia de fecha 6 de febrero de 2.008 para su utilización por la Guardia Civil.

Por todo ello, en cuanto al dinero y efectos intervenidos conforme a la normativa aplicable en la materia antes citada , procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta Resolución.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes ,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Silvio, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, a la pena de TRES ANOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.479'99 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad; y al pago de una quinta parte de las costas procesales. Igualmente , se acuerda el comiso de la cantidad de 620 euros, de los útiles para la confección de dosis de cocaína y hachís y de una balanza de precisión marca "AWS CD-500", efectos descritos en el apartado de hechos probados de esta Resolución, que le fueron intervenidos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Avelino , ya circunstanciado , como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, a la pena de UN ANO Y SEIS MESES, con inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (739'99 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad; y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Joaquín, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido , a la pena de TRES ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de TREC.E. MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (13.299'77 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad; y al pago de una quinta parte de las costas procesales. Igualmente , se acuerda el comiso de la cantidad de 840 euros, dos básculas digitales marca A07, un teléfono móvil Nokia modelo N70 y cuatro tarjetas de telefonía Movistar, efectos descritos en el apartado de hechos probados de esta Resolución, que le fueron intervenidos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Bruno, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, a la pena de TRES ANOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Aquilino, ya circunstanciado , como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, a la pena de TRES ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (1.779'12 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad; y al pago de una quinta parte de las costas procesales. Igualmente, se acuerda el comiso de la cantidad de 1.675 euros, así como de: una gramera mecánica , color blanco marca "Pesanet Patentado"; una gramera digital, de color negro, de la marca "Laica"; se le intervino un teléfono móvil Marca Nokia modelo 6085 de color gris con IMI NUM011 ; un teléfono móvil marca "Sony Ericsson" modelo "T290i" de color negro; un teléfono móvil marca "Mitsubishi" modelo "MT-35i" de color verde; un teléfono móvil marca "Philips" modelo "DB" de color azul; un teléfono móvil marca "Nec" modelo "DB500" de color gris oscuro; un teléfono móvil marca "Nokia" modelo "3100" de color azul y blanco y su cargador; un teléfono móvil marca "Nokia" modelo "3220" de color gris y blanco y su cargador; un teléfono móvil marca "Nokia" modelo "1.3 megapíxel" de color gris y su cargador; efectos descritos en el apartado de hechos probados de esta Resolución , que le fueron intervenidos.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida; así como que las cantidades y demás efectos intervenidos, y cuyo comiso se ha acordado, queden a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Firme que sea esta resolución, procédase a la devolución a los acusados o terceros propietarios de los demás efectos de lícito comercio que les fueron incautados a los primeros en el momento de sus respectivas detenciones o, en su caso, durante las entradas y registros practicadas en sus respectivos domicilios, quedando sin efecto la autorización acordada respecto del equipo informático inicialmente intervenido al acusado Aquilino en providencia de fecha 6 de febrero de 2.008 para su utilización por la Guardia Civil.

En todo caso , para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación , anunciándolo en esta audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia , ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando Audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.