Sentencia Penal Nº 302/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 18/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-43-1-2008-0015864

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000018/2012- E -

Causa Procedimiento Abreviado nº 000046/2011

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 15 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 000302/2012

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª. CARMEN LLOMBART PEREZ

Magistrados/as

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

D. JOSE Mª HUERTA GARICANO

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En Valencia, a diecisiete de mayo de dos mil doce.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000046/2011 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 15 DE VALENCIA y seguida por delito Societario y de Apropiación indebida, contra Bibiana , con D.N.I. NUM000 , nacido en Tarragona, el NUM001 -1955, hijo de Luis y de Justa representada por la Procuradora Dª. ROSA MARIA CORRECHER PARDO, y defendida por el Letrado D VICENTE IBOR ASENSI; sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, por la que no ha estado privada de libertad; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D. FRANCISCO GRANELL PONS y como acusación particular, Lázaro , representado por la Procuradora Dª. ROCIO CUÑAT TORMO y asistido por el letrado D. BRUNO MANUEL LLORENS LEBEAU.

Y ha sido Ponente el Ilma. Sra. Dª CARMEN LLOMBART PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 7 de mayo de 2012 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000046/2011 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 15 DE VALENCIA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito societario del artículo 295 del Código penal o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida continuado , del artículo 252 en relación con los artçículos 249 y 250-1-6º en la redacción vigente al momento de los hechos y artículo 74 del Código Penal , del que la acusada fue reputada responsable como autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de:

-Para el caso del delito societario, DOS AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

-Para el de la apropiación indebida, DOS AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de VEINTE EUROS y costas.

Como responsable civil habrá de restituir a "Viqui Miguel SL" 95.661,23 euros (diferencia entre el valor de venta de los bajos propiedad de la sociedad y su valor de mercado), en el caso de la administración desleal y, en el de la estafa. 73.333,69 euros (diferencia entre el importe de la venta de dichos inmuebles sociales y las sumas que se destinaron a reembolsos parciales del préstamo n° NUM002 ), con los legales intereses en ambos casos; y el pago de las costas del proceso.

TERCERO.- Por la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida que reviste especial gravedad del artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250.1-6º, en relación con el artículo 74 todos ellos del Código penal y en la redacción vigente a fecha de los hechos. Alternativamente pueden ser constitutivos de un delito continuado societario del artículo 295 del Código penal también en relación con el 74 del Código penal , de los que consideró autora responsable a la acusada, sin circunstancias modificativas, interesando las penas: - Caso de apropiación indebida, tres años y diez meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros, - Caso alternativo de derecho societario tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En ambos casos con dendena de costas, condena que deberá incluir expresamente las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá restituir a la Sociedad "Viqui Miguel SL" el reintegro de 251.153,15 Euros diferencia de valor de la tasación pericial y el valor de la hipoteca antes de la celebración del prestamo hipotecario con Bancaja, y las sumas que se destinaron a reembolsos parciales del préstamo que gravaba tales bajos en aquellas fechasn° NUM002 ), y aminoraban en deginitiva el valor de las fincas 100.808 Euros, esto es 168.994,92 Euros y con los intereses legales correspondientes

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Hechos

PRIMERO.- Que la sociedad "Viqui Miguel Coronado" constituida mediante escritura pública de 4 de marzo de 1993, por la acusada Bibiana , mayor de edad y sin antecedentes penales y Lázaro y cuyo objeto social era la prestación de servicios de alimentación y bebidas en cafeteria y restaurantes, cafes, bares, salones de te y tabernas, adquirió por compra dos fincas:

a) El 4 de Julio de 1996 y por escritura pública de la misma fecha, un

local comercial en la calle Juan de Mena, 19 de Valencia, en planta baja, sito a la derecha del edificio (finca 56.512) de 84,5 metros cuadrados. El precio de adquisición fue de 5.500.000 ptas (33.055,67 Euros).

b) El 30 de Agosto de 1995 y también en escritura pública de ese día. el local de comercial correspondiente al bajo izquierdo del mismo edificio (finca 56.513) de 88,2 metros cuadrados. El precio de ésta fue de 5.000.000 ptas. (30.050,61€)

Para financiar la compra de las fincas y la actividad social, se obtuvieron prestamos hipotecarios de Bancaja:

1) Para la compra de la finca 56.512 (bajo derecho) la sociedad,

representada por la acusada, obtuvo de BANCAJA un préstamo hipotecario de 6.500.000 ptas. (39.065'79€), constituyéndose en garantía del mismo hipoteca sobre la finca. La duración del préstamo era desde el 4 de Julio de 1996 hasta el 31 de Julio de 2006 (n° de préstamo NUM003 ).

2) Para la de la finca 56.513 (bajo izquierdo) la sociedad obtuvo del

mismo modo y de la misma entidad crediticia otro préstamo de 6.500.000 ptas. (39.065'79€), constituyéndose igualmente hipoteca, aquí sobre el bajo izquierdo. La duración del préstamo era desde el 30 de Agosto de 1995 hasta el 31 de Agosto de 2005 (n° de préstamo NUM004 ).

Que el socio Sr. Lázaro tenia una participación en la sociedad del 33% y la acusada el resto siendo designada aministradora social.

A principios del año 2001 la acusada se hizo cargo de toda la explotación del negocio instalado en los locales de la sociedad, sin que conste que el querellante participase en modo alguno ni se interesase por la marcha del mismo.

El 3 de Marzo de 2004 Bruno y la acusada Bibiana , en su propio nombre y derecho, ambos como parte fiadora o avalista y además la segunda como parte hipotecante y en su calidad de administradora única, en nombre y representación de la mercantil "Viqui Miguel SL" solicitó un préstamo de 150.000 euros destinado a la refinanciación de deudas y que fue abonado en una cuenta de la sociedad (n° préstamo NUM002 ) a la entidad Bancaja.

La acusada y "Viqui Miguel SL" constituyen una sola hipoteca a favor de la Caja. La acusada, sobre una finca de su propiedad, registral n° 50.481/8 y "Viqui Miguel SL" sobre los bajos de su propiedad (fincas registrales 56.512 y 56.513). La primera, correspondiente al bajo derecho, quedó hipotecada por 50.000 euros de capital y se tasó para subasta en 85.767 euros y la segunda (bajo izquierdo) quedó hipotecada por 60.000 euros de capital tasándose para subasta en 104.203 euros. La finca privativa de la acusada respondía de los restantes 40.000 euros de capital prestado y se tasó a los dichos efectos en 50.485'02 euros.

El propio 3 de Marzo de 2004 se procedió al reembolso total del capital pendiente de los préstamos NUM003 y NUM004 (respectivamente, los 11.798'42€ y 6.85P35€ ya vistos), e igualmente al reembolso total de un préstamo (n° NUM005 ) concedido por Bancaja personalmente a la imputada el 28 de Junio de 2002, con vencimiento el 28 de junio de 2007 y del que quedaba un capital pendiente de 8.457,55 euros y al reembolso total de un préstamo igualmente concedido personalmente a la imputada por Bancaja (n° NUM006 ) el 20 de Noviembre de 2001, con vencimiento el 20 de noviembre de 2016 y del que quedaba un capital pendiente de 35.821,54 euros.

El 20 de Abril de 2004 la sociedad "Viqui Miguel SL", siempre por medio de la acusada, vendió el bajo derecho a Germán y Soledad por precio de 84.141.69 euros. En esa fecha se cancelaron igualmente las hipotecas que gravaban dicha finca y en la cuenta correspondiente al préstamo NUM002 , se anotó un reembolso de 50.000 euros, cantidad igual a la de la parte del capital prestado de que respondía tal finca.

El 7 de diciembre de 2005, la acusada, como Administradora de "Viqui Miguel SL", vendió el bajo izquierdo a Zaira por 90.000 euros. En dicha fecha se cancelaron igualmente las hipotecas que gravaban tal finca y en la cuenta correspondiente al préstamo NUM002 , se anotó otro reembolso de 50.808 euros, correspondiente a la cantidad pendiente de pago en aquel momento de los 60.000 euros de que respondía el inmueble; quedando en el préstamo un capital pendiente de 40.000,92 euros, importe por el que había quedado hipotecada la finca registral propiedad de la imputada (n° 50.481/8).

El importe sobrante de las dos ventas 73.333 euros la acusada no lo incorporó a la sociedad.

Finalmente, la acusada amortizó totalmente un tercer préstamo personal suyo (n° NUM007 ) mediante un abono de 10.23T94 euros realizado en la cuenta del mismo el 27 de julio de 1996. Dicho préstamo» también concedido por BANCAJA, lo fue el 28 de septiembre de 1994 y no vencía ordinariamente hasta el 30 de septiembre de 2009.

El Sr. Lázaro presentó denuncia por estos hechos con fecha de registro de 1 de febrero de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos declarados probados son cosntitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal, en relación con el 74, del Código Penal , puesto que concurren los requisitos exigidos por el tipo en el que se contemplan dos conductas diferentes: la apropiación de cosas no fungibles, mencionando expresamente efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; y la distracción de dinero o cosas fungibles. El precepto exige en ambos casos que la recepción de lo luego apropiado o distraído se haya producido legítimamente en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. O bien que quien los recibió lo niegue.

Cuando se trata de la apropiación, el sujeto que legítimamente recibió la cosa la incorpora a su patrimonio haciéndola suya, en los casos de distracción, en realidad, lo que se recibe es un bien fungible que, por su naturaleza, se incorpora al patrimonio de quien lo recibe, quedando obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad, salvo los casos de recepción del bien como un objeto concreto y determinado y no tanto como una cantidad. Por lo tanto, la distracción consiste en darle a lo recibido un destino, con vocación definitiva, distinto a la entrega o devolución a que obliga el título de recepción, defraudando la confianza depositada en el receptor. Como se recordaba en la STS num. 547/2010 , "... la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto".

El tipo no exige que el propósito del sujeto activo sea anterior al momento de la recepción.

Ahora bien, los hechos probados no permiten considerar que la imputada, contrayendo obligaciones o disponiendo fraudulentamente de los bienes de la sociedad, y causando un perjuicio típico, hubiera desarrollado unos actos que pudieran considerarse constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal . Por el contrario, lo que resulta de los hechos probados es que, desde su posición como administradora , hizo suyos el importe o remante que obtuvo de la venta de los inmuebles de la sociedad, parte del importe se destino a la cancelación de las hipotecas que gravaban los bajos, quedando un sobrante de 73.333 euros, que no incorporó al patrimonio social en perjuicio del socio querellante en proporción a su participación en la sociedad, sino que lo destinó a otros fines, no acreditados o justificados por lo que la calificación como apropiación indebida es correcta.

La diferenciación entre los supuestos previstos en el artículo 252 y el 295 del Código Penal no siempre es sencilla, aunque no sea posible prescindir de la misma dada la diversa penalidad y la distinta descripción de la conducta típica. Pero cuando el administrador de una sociedad hace suyos los bienes sociales o cuando emplea el dinero de aquella de forma definitiva en su propio beneficio, excede las previsiones del artículo 295, incurriendo claramente en las contenidas en el artículo 252.

No cabe la aplicación del num 1.6 del Art. 250 del Código Penal ; puesto que las distintas actuaciones realizadas por la imputada no superan individualmente la suma fijada por el Tribunal Supremo para su aplicación, todo ello con los efectos en orden a la penalidad que establece el referido precepto teniendo en cuenta el Art. 74.1 y 2 del Código Penal .

SEGUNDO.- Que del delito de apropiación indebida, es responsable en concepto de autora la acusada al haber realizado directa y materialmente los hechos de conformidad con lo dispuesto en el Art. 28 del Código Penal , convencimiento al que llega la sala de la valoración conjunta de toda la prueba practicada, la testifical, pericial y documental, reproducida el día del juicio oral.

Así la acusada actuando en nombre de la sociedad y como administradora de la misma vende los dos inmuebles, uno el 20 de abril de 2004 por precio de 84.141,69 euros, y, el otro, el 7 de diciembre de 2005 por importe de 90.000 euros, cancelándose en esas fechas las hipotecas que gravaban los bajos por importe de 50.000 y 50.808 euros respectivamente, esta último por ser la cantidad pendiente de pago en ese momento de los 60.000 euros que respondia el inmueble.

No se trata, como mantine la defensa de que no se ha producido incorporación a su patrimonio, si desde el año 2001 se ha pagado todo y se venden los locales por el valor de la hipoteca, sino que su conducta dándole al sobrante de la venta ( 73.333 euros) un destino distinto al patrimonio social causando un perjuicio al socio, no puede ampararse en esas manifestaciones, puesto que no se ha aportado contabilidad o prueba alguna que evidencia de forma clara que dichas cantidades se aplicaron al pago de deudas sociales, a proveedores, gastos, reformas etc.., que podia haber justificado a lo largo del procedimiento, incluso cuando se le concede el préstamo hipotecario por importe de 150.000 euros , parte de esa cantidad la destina a cancelar prestamos personales , 8457,55 euros y 35821,54 euros con distracción del dinero en perjuicio de la sociedad , por lo que su conducta merece el reproche penal descrito.

Tampoco puede prosperar la tésis de la acusación basada única y exclusivamente en la diferencia entre el valor de la tasación pericial de los inmuebles, es decir, el valor en venta, y el valor que consta en la escritura de compraventa, y que entiende que ese es el importe de lo apropiado por la acusada, puesto que el vacío probatorio y la existéncia de versiones contradictorias, nos deja la duda que nos lleva, directamente a rechazar tal pretensión. Si bien solo consta la tasación pericial como sospecha de que se pudo vender a precio superior pero que se hizo constar en la escritura precio inferior, lo cierto es que la prueba testifical corroboró que el precio real coincidía con el de la escritura por lo menos en la venta del inmueble vendido el 7 de diciembre de 2005 a Zaira , ya que así lo ratificó el día del juicio oral; respecto al otro inmueble el vendido el 20 de abril de 2004 a Germán y Soledad , ningún dato existe que avale su tésis puesto que no fueron convocados a juicio para ser interrogados sobre la cuestión, por lo que resulta imposible que esa sospecha pueda ser suficiente para el pronunciamiento condenatorio que se pretende, puesto que incluso llevaria a la aplicación de lo dispuesto en el art 250.1.6º del Código Penal , y la consiguiente variación en la pena, con vulneración de la presunción de inocéncia del art 24 de la Constitución Española .

TERCERO.- Que en la realización del expresado delito no han concurrido circuntancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que la pena se impone en 1 año y 10 meses de prisión, dentro del mínimo de la mitad superior, por aplicación de lo dispuesto en al art 66 del Código penal y del art 74 del mismo texto legal , habida cuenta que si bien la conducta de la acusada fue de distraer dinero en su propio beneficio, también lo es que la trayectoria relatada en los hechos probados evidencia que hipotecó un bien privativo y respondía personalmente, junto con la sociedad que administraba, del préstamo de 150.000 euros, según consta en la escritura, por lo que la pena debe de atemperarse a todas las circunstancias personales que concurren, tanto las favorables como las desfavorables, añadiendo que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

CUARTO.- En concepto de responsabilidad civil, y vistas las previsiones de los artículos 109 y siguientes del Código penal , la acusada deberá indemnizar a "Viqui Miguel S.L." en la suma de 73.333 euros con los intereses legales .

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales derivadas de este procedimiento, deberán imponerse a la imputada la œ , declarándose de oficio el resto respecto del que han dado lugar a la libre absolución, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal .

En la imposición de costas procesales deben entenderse expresamente incluidas las correspondientes a la acusación particular. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a entender que por regla general las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Segunda) 518/04, de 20 de abril ; 1458/04, de 10 de diciembre ; 1460/04, de 9 de diciembre ; y 446/05, de 7 de abril ). Doctrina de acuerdo con la cual en el presente caso ha de asumirse procedente la inclusión de las costas correspondientes a la acusación particular en la condena, toda vez que su actuación procesal no puede tacharse de desproporcionada o errática ni absolutamente superflua.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 a 8 , 11 a 23 , 27 a 31 , 33 , 44 , 50 a 53 , 56 , 58 , 61 a 63 , 66 , 70 a 79 , 109 y siguientes, 123 y siguientes, 127 y 128 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

PRIMERO: CONDENAR a la acusada Bibiana a como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de apropiación indebida

SEGUNDO: No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crimina

TERCERO: Imponerle por tal motivo a la acusada Bibiana a la pena de 1 AÑO Y 10 MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

CUARTO: ABSOLVEMOS a Bibiana a, como autora del delito societario que se le imputaba

QUINTO.- Que por vía de responsabilidad civil abone la cantidad de 73.333,69 euros a "Viqui Miguel SL", con los legales intereses; y al pago de la œ de las costas, con inclusión de 1/2 de las costas de la acusación particular

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a la acusada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa si no lo tuviere absorbida por otras

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación

De conformidad con lo previsto en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos