Sentencia Penal Nº 302/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 32/2009 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0004690

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000032/2009- -

Dimana del Sumario Nº 000004/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA

SENTENCIA Nº 000302/2013

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

Magistrados/as:

D. JOSE A DURÁ CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

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En Alicante, a Cuatro de abril de 2013.

Sección primerade la Audiencia Provincial de Alicanteintegrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000004/2009 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA, por delito de Tráfico de drogas, contra Adolfo , con D.N.I. NUM000 , vecino de , PLAZA000 NUM. NUM001 - NUM002 -PUERTA NUM003 DE VALENCIA, , nacido en COLOMBIA, el NUM004 /77, hijo de GERARDO y de NEIVA, Beatriz , declarada en rebeldía, con D.N.I. , vecino de , CALLE000 Nº NUM003 - NUM005 , VALENCIA, TELEFONO NUM006 , , nacido en VENEZUELA, el NUM007 /86, hijo de FRANKLIN y de SUYIN, Fernando , con D.N.I. NUM008 , vecino de , CALLE001 Nº NUM009 - NUM002 NUM010 , 02005 ALBACETE, TELEFONO NUM011 , NUM012 , , nacido en ALBACETE, el NUM013 /70, hijo de JULIAN y de ANTONIA y Martin , con D.N.I. NUM014 , vecino de , AVENIDA000 Nº NUM015 - ESCALERA NUM016 PISO NUM017 PUERTA NUM016 , VALENCIA, TELELFONO NUM018 , , nacido en BOGOTA (COLOMBIA), el NUM019 /67, hijo de RAFAEL y de GLORIA, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. FRANCISCA BENIMELI ANTON, NIEVES HERRERO ALARCON y M. JOSE MERINO DIAZ, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. JOSE MARIA TENA FRANCO, MARIA DEL MAR FERRANDEZ BOX, JORGE CANDELA MONTERO y GERSON VIDAL RODRIGUEZ; en libertad respectivamente por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JOSÉ LLOR, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 27/3/13se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000004/2009por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de:

Un delito del art. 368 (grave daño ) art. 369 nº 6 (notoria importancia ) y art. 374 del c.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal., solicitando la imposición a los procesados de las penas de 10 años de prisión, para cada uno con inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 69.283,41 € y costas.

TERCERO.-Las defensas de los procesados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no habían incurrido en delito alguno.

Fernando , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, encargó a Martin , mayor de edad y sin antecedentes penales, que le suministrara 2 kilogramos de cocaína.

El día 16 de mayo de 2008, viernes, Martin , en unión de Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales y otra mujer, que no ha sido juzgada por encontrarse en situación de rebeldía, y una niña de corta edad, se desplazaron desde Valencia, en un vehículo perteneciente a Adolfo , portando la sustancia estupefaciente que había encargado Fernando , con quien se entrevistó Martin , en La Nucía, a su llegada.

Como no llegaron a realizar la entrega de la mercancía en ese momento, Fernando le buscó alojamiento hasta que concluyeran la entrega, y para ello pidió a un amigo que acogiera a los visitantes en su domicilio, sito en la CALLE002 , número NUM020 , NUM002 NUM021 de dicha población, diciéndole que eran unos amigos suyos que habían venido a pasar unos días, accediendo el propietario a alojarlos en su casa, por hacerle un favor.

Al día siguiente, sábado, las dos mujeres y la niña regresaron a Valencia, quedando solo en la casa Martin ,donde lo visitó Fernando , regresando aquellas a La Nucía, sin la niña, el domingo por la noche.

El día 19 siguiente, Fernando compareció en Comisaría a denunciar que un ciudadano colombiano lo estaba extorsionando para que vendiera droga para él y que había traído sustancia para tal fin, habiendo quedado con él para efectuar la entrega al día siguiente.

El día 20 de mayo, Fernando acompañó a los funcionarios de Policía y les indicó el domicilio en que se alojaba el que había de suministrarle la droga y los condujo a un parking cercano mostrándoles el vehículo en que se desplazaba, quedando al acecho los funcionarios de paisano. Al poco, aparecieron en el aparcamiento Martin , con las dos mujeres, una de las cuales se apercibió de la presencia de los agentes y tiró un bolso que llevaba, subiendo apresuradamente al vehículo, siendo detenidos por los Policías, que recogieron el bolso que portaba un paquete que analizado resultó ser 1.077 gramos de cocaína, con pureza del 60,9%.

Practicado registro en el domicilio en que se alojaban Martin y las dos mujeres, se encontró otro paquete de similares características, que contenía 1.081 gramos de cocaína, con pureza del 60,9%, que el primero había traído desde Valencia.

La droga intervenida tenía un valor de 69.283,41 euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.-La nulidad de las intervenciones telefónicas interesadas por las defensas como cuestión previa, ha sido resuelta por la conformidad mostrada por el Ministerio Fiscal con tal petición, al considerar que el oficio inicial que solicitaba dicha intervención carece de los presupuestos jurisprudenciales para atribuirle validez constitucional. De ahí, que comprobada dicha circunstancia por la Sala, se acordara al inicio del juicio, declarar nulas todas las escuchas telefónicas, ya que las intervenciones y prórrogas posteriores traen causa directa de aquella primera solicitud ineficaz y adolecen de la misma nulidad por conexión de antijuricidad; prescindiendo, por tanto, de tal medio de investigación, que se excluye del acervo probatorio de las actuaciones por su inexistencia legal.

Tal ineficacia no afecta a la denuncia formulada por el procesado Fernando , ajena totalmente a las intervenciones telefónicas, con las que no guarda relación alguna, como han reconocido las partes al exponer sus alegaciones atinentes a la nulidad de las escuchas.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369, 5º (notoria importancia) en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, respecto del acusado Martin y el mismo delito con las circunstancias citadas, en cuanto a Fernando , en quien concurre la circunstancia atenuatoria específica del art. 376.1 del Código penal , al haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haber colaborado activamente con los agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.

En la generalidad de los casos no existe prueba directa de la comisión del delito de tráfico de drogas, teniendo que acudir a pruebas circunstanciales o indirectas, obteniéndose el devenir deductivo de las circunstancias concretas del supuesto estudiado, considerándose como indicios decisivos para confirmar la comisión delictiva: la cantidad de sustancia intervenida, que permite presumir que no está destinada al consumo propio; su disposición y distribución; la ocupación de instrumentos propios para prepararla para la venta, etc. ( s.T.S. 24-2-84 ; 11-7-86 ; 3-2-89 ; 5-6-92 ; 9-12-94 ; 6-4-95 ; 18-3-97 ; 30-5-98 ).

No cabe la menor duda que la ingente cantidad de cocaína, que fue ocupada al ser detenidos los ocupantes del vehículo, y la encontrada en la diligencia de entrada y registro del domicilio en que se alojaban transitoriamente, estaban destinadas a su distribución y venta.

El análisis de la sustancia que contenía los dos paquetes intervenidos, demostró que se trataba de cocaína, que es sustancia tóxica de las que causan grave daño a la salud, de las comprendidas en las listas oficiales confeccionadas al respecto, partiendo de las convenciones y acuerdos esenciales para la lucha contra el consumo ilegal, fundamentalmente el Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo 1961, el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 (sustancias psicotrópicas) ( s.T.S. 5-2-99 ).

La aplicación del subtipo agravado de notoria importancia( art. 369, 6º C. Penal ), que interesa el Ministerio Fiscal, resulta aplicable por la cantidad resultante del análisis de pureza que dio como resultado un peso neto de sustancia de 1.215,11 gramos, que supera los 750 gramos que establece para esta clase de sustancia el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 19 octubre de 2001, ratificado por s.T.S. 6 nov. 2001 ; 28 jun 02 ; 1 jul 02 y otras muchas.

En cuanto a la modalidad atenuada del art. 376.1 del Código Penal resulta aplicable al acusado Fernando , por su colaboración para el descubrimiento del alijo, derivado de su comportamiento en la causa, puesto que puso en conocimiento de la Policía la existencia de la sustancia y le facilitó la descripción del portador que se la iba a suministrar y la identificación y localización del mismo, que permitió la ocupación de la sustancia y la detención de su portador; aunque trató de disimular su participación en el evento con una supuesta amenaza por parte del suministrador de la droga para inducirle a convertirse en vendedor por cuenta de aquel. Su denuncia y subsiguiente actuación, supuso una auténtica colaboración con la fuerza pública que condujo al descubrimiento de la operación en ciernes, a su levantamiento y a la ocupación de la sustancia y detención del suministrador y portador de ella y sus acompañantes. Concurren todos los presupuestos del precepto citado para su aplicación al denunciante, dado que los Agentes desconocían todo lo relativo a esa operación, que no habían detectado, a pesar de tener bajo vigilancia y control telefónico al denunciante por sospechas de dedicarse al tráfico de estupefacientes.

TERCERO.- Autoría.

a) Martin . Responde, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369, 5º (notoria importancia) en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Su culpabilidad se obtiene, principalmente, de su declaración en el juicio, en que reconoció la pertenencia del paquete de sustancia intervenido en el aparcamiento en que fue detenido, con el que se había desplazado desde Valencia.

En cuanto al otro paquete, el ocupado en el domicilio en que habitaban circunstancialmente, despejada la sospecha de que pudiera pertenecer al titular de la vivienda al haberse N el procedimiento respecto del mismo, no cabe la menor duda de que pertenecía, igualmente, al portador del otro, es decir, a Martin . Y esa deducción resulta no solo de la intervención de la sustancia en el domicilio, sino, además, de que el dicho acusado reconoció en su declaración policial que había transportado dos paquetes; y en la sumarial, que cuando fue detenido llevaba la mitad de la droga a Fernando . Contrastada su negativa del juicio con aquellas declaraciones, que le pusieron de manifiesto en el plenario, resulta más verosímil su versión inicial, por su espontaneidad y proximidad a los hehcos ( art. 714 Lecrim )

Otra circunstancia que incide en esa inferencia es que el co-acusado denunciante, Fernando , denunciara que le habían traído dos kilos de cocaína. Y, a mayor abundamiento, se da la circunstancia curiosa de que el grado de pureza de la sustancia que contenía cada paquete era idéntica de 60,9%, lo que supone que procedían de la misma partida de sustancia estupefaciente y, por ende, si procedían de Valencia, el portador de ambos era la misma persona; pues si fue detenido transportando uno de los paquetes y el otro de similar peso, lo tenía a su disposición en la casa en que se alojaba, no cabe la menor duda de que también lo había traído junto con aquel.

b) Fernando . Su defensa considera que no participó en el tráfico de la sustancia, porque fue quien denunció al portador y levantó la operación.

Sin embargo, no ha quedado muy definido el motivo por el que estaba amenazado por su compinche y se sentía atemorizado por sus supuestas intimidaciones. Ha mencionado la existencia una deuda por suministro de droga en época anterior, cuando explotaba un bar en Puerto de Sagunto, a que se remonta su relación, pero sin concretar siquiera el importe del débito.

Frente a esa indeterminación, figuran como elementos incriminadores, la declaración inculpatoria de Martin , coincidente en las circunstancias esenciales de la operación con sus aseveraciones de la denuncia, quien, además, afirma rotundamente que el transporte de la droga fue un encargo de aquel y que cuando lo detuvieron iba a entregarle el kilo de cocaína para el que había conseguido reunir su precio.

Aunque así no fuera, el desarrollo del evento apunta directamente hacia su culpabilidad por pura lógica. No es aceptable, como pretende dicho procesado, que el portador de la droga se hubiera desplazado desde Valencia transportando tal cantidad de cocaína, al albur de que el 'amenazado' aceptara participar en su distribución. El viaje con 2 kilos de cocaína solo se realiza cunado hay un concierto previo para su venta o entrega al que la ha encargado previamente.

Además, la declaración del propietario de la vivienda en que se alojaron el transportista de la sustancia y sus acompañantes, resulta decisiva para confirmar que estaba al tanto y participaba en el tráfico de la droga, pues de otra manera no se entiende como le pidiera el favor de acogerlos en su domicilio, presentándolos como unos buenos amigos suyos que habían venido a pasar unos días y que fuera a visitarlos mientras estuvieron allí, lo que conoce porque coincidió con dicho acusado cuando estuvo en la casa a cambiarles la ropa.

Todas esas declaraciones merecen plena credibilidad, incluidas las de los dos co-imputados, sobre todo la de Martin , porque la implicación del otro no está basada en una exculpación propia y se encuentra corroborada por las circunstancias periféricas analizadas; no así la de aquel que conlleva su exclusión del asunto, con la excusa de la amenaza por impago de deuda de drogas, que no resulta creíble, aunque también está confirmada por las mismas circunstancias expuestas ( s.T.C. 4 junio 2001 ; T.S.26 febrero 2003 ). Mayor credibilidad merece el dueño de la vivienda en que se refugiaron transitoriamente los procedentes de Valencia, por su espontaneidad, rotundidad y firmeza de sus afirmaciones, mostrándose disgustado y sorprendido por haberle engañado quien consideraba su amigo, Fernando , el acusado que le implicó en el asunto del que no quedó excluido hasta avanzado el procedimiento.

c) Adolfo . Su implicación en el tráfico de drogas que se enjuicia presenta serias dudas, porque se funda casi exclusivamente, en conjeturas y elementos circunstanciales carentes de la fuerza probatoria suficiente para calificarlas de prueba de cargo. Transportó en su vehículo al portador de la droga desde Valencia y se alojó con él en el domicilio que les facilitó Fernando , si bien, volvió a la ciudad de procedencia al día siguiente, aunque regresó al otro día, al parecer, para recogerlo. Ese acompañamiento es un indicio de que podría estar al tanto del objeto del viaje. Si bien, tanto ella, como el portador de la sustancia lo niegan y el que encargó la sustancia también desconocía su existencia, sin que hubiera tratado nunca con ella. Tampoco era la dueña del bolso en que se encontraba el paquete ocupado en el aparcamiento. En cualquier caso, no hay datos rotundos e inequívocos de que participara en la operación, aunque se sospeche que sería así. Pero esa simple sospecha es insuficiente para fundar la decisión condenatoria que interesa el Ministerio Fiscal; por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede su absolución.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Martin será sancionado con la mitad inferior de la pena que corresponde al delito ( art. 369,5º C. Penal ), aunque no en su grado mínimo, porque atendiendo a la cantidad de sustancia, merece una sanción superior a esa pena mínima. Asimismo se le impondrá la pena de multa correspondiente al valor de la sustancia incautada, con la responsabilidad personal subsidiaria procedente ( art. 53.2 C. Penal ).

En cuanto a Fernando , se le rebajará en dos grados la pena correspondiente al delito en abstracto ( art. 376.1 C. penal ), por su espontáneo arrepentimiento y eficacísima contribución al descubrimiento y ocupación de tan importante cantidad de cocaína, que le hacen acreedor a dicha reducción máxima, con individualización de la pena en su grado mínimo por tal motivo decisivo. La multa será reducida proporcionalmente a la reducción indicada, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente ( art. 53.2 C. penal ).

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 19 del Código Penal declaramos la responsabilidad civil de los acusados que han resultado condenados.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 374 del Código penal , procede decretar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

SÉXTO.-Condenamos a Martin y Fernando al pago de las dos terceras partes de las costas del juicio, por partes iguales ( arts. 109 C.Penal y 239 y 240 Lecrim ).

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primerade la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

A)Que condenamos:

a) a Martin como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en cantidad de notoria importanciadel artículo 369, 5º del mismo texto, a la pena de siete años de prisión,con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y multa de 69.283,41 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses, caso de impago de la misma; y

b) a Fernando , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud,previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en cantidad de notoria importancia del artículo 369, 5º del mismo texto, con aplicación de la modalidad atenuada de colaboración para el descubrimiento y ocupación de la sustancia ( art. 376.1 C. penal ) a la pena de un año y seis meses de prisión,con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y multa de 17.450 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de un mes, caso de impago de la misma.

c)Condenamos a Martin y a Fernando al pago de las dos terceras partes de las costas del juicio, por partes iguales

B) Absolvemos libremente a Adolfo del delito contra la salud pública de que ha sido acusada.

Decretamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Abonamos a los acusados condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta.

Requiérase a los condenados al pago de las multas impuestas en plazo de quince días.

Contra esta sentencia solo se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.