Sentencia Penal Nº 302/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 365/2011 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 365/11-APPEN-C

P.A. : 752/10

Juzgado de Procedencia: Penal nº 4 de Sabadell

S E N T E N C I A nº

ILMOS. SRES. :Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil trece

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 365/11, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell en el Procedimiento Abreviado número 752/10 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por dos delitos de lesiones en el ámbito familiar en el ámbito familiar y por un delito de violencia doméstica habitual (a menores); siendo parte apelante Herminia , representada por la Procuradora doña Nieves Cano López y defendida por el Abogado don Antonio Casado Fernández; y partes apeladas Jorge , representado por la Procuradora doña Elena Rivera Ortún y defendido por la Abogada doña Neus Najar Martínez; y el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 6 de junio de 2011 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Herminia , como autora penalmente responsable de: a) una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; b) un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, e inhabilitación para el ejercicio de la patria postestad respecto de su hija Regina por un periodo de dos años. Herminia deberá indemnizar a Carlos Jesús , a Regina y a Carina con la cantidad de 900 euros, para cada una de ellas, por los daños morales causados. Que debo condenar y condeno a Jorge como autor penalmente responsable de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago. Jorge deberá indemnizar a Herminia en la suma de 74 euros por las lesiones causadas. Se deja sin efecto la orden de protección impuesta recíprocamente a Jorge y a Herminia por el Juzgado de Instrucción número 5 de Cerdanyola del Vallés en fecha de 27 de julio de 2004 . Herminia ha de abonar dos tercios de la costas procesales causadas en esta instancia, y Jorge en el tercio restante'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Herminia en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra por la que se le absolviera a ella del delito de maltrato habitual contra sus hijas y de la falta de lesiones y se condenara a Jorge por un delito de maltrato a la mujer.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por la representación de Jorge y por el Mº Fiscal oponiéndose ambos al recurso e interesando la confirmación de la sentencia recurrida; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO :Se alega como primer motivo del recurso y como artículo de previo pronunciamiento la prescripción del delito de maltrato habitual. Se invoca igualmente, a propósito del mismo motivo, vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24,2 CE .

En cuanto a la invocada prescripción del delito de maltrato habitual (violencia doméstica habitual) del art. 153 del C.P . (redacción dada por la L.O. 14/99), en la sentencia recurrida se argumentó que el delito no había prescrito por cuanto en la denuncia presentada el día 27 de julio de 2004 por Jorge contra su esposa (la ahora recurrente) ya manifestó que su mujer no sólo le había agredido a él, sino también a sus hijas, y que cuando aquella prestó declaración en fase de instrucción en la doble condición de perjudicada e imputada ya tenía conocimiento de esos hechos, por lo que pudo defenderse, de tal modo que su propia defensa le preguntó en su primera declaración acerca del maltrato a las hijas, respondiendo aquella que nunca las había maltratado; añadiendo que en el auto de fecha 31 de agosto de 2004 ya se acordó por el Juzgado instructor la práctica de una diligencia para averiguar la relación de las menores con la madre, sin que dicho auto fuera recurrido; que en el recurso presentado por la defensa del Sr. Jorge en fecha 24 de enero de 2005 se hizo referencia a los maltratos de la madre, acompañándose en el escrito presentado por la representación de aquel el día 27 de enero de 2005 una carta manuscrita de la menor Regina en la que relataba episodios de malos tratos de su madre hacia ella y su hermana; y que a partir de ahí prácticamente todas las diligencias de instrucción habían ido encaminadas a esclarecer esos presuntos malos tratos de la madre hacia las menores, hasta el punto que en el escrito presentado por la defensa de Herminia en fecha 28 de enero de 2005 ya se refería a esos malos tratos alegando que si fueran ciertos podría plantearse si el Sr. Jorge (padre) debía ser encarcelado como encubridor o cómplice de los mismos; concluyendo que al haberse producido los hechos entre 2001 y 2004 y haberse presentado la denuncia ese último año el delito no había prescrito.

La recurrente impugna ese razonamiento y mediante una exhaustiva exposición de lo actuado en el sumario desde el día 27 de julio de 2004 (fecha del auto de incoación de diligencias urgentes) alega, en esencia, que fue a partir del dictado del auto de fecha 18 de septiembre de 2007 (folio 425) cuando se acordó, a petición del Mº Fiscal, la práctica de diligencias de investigación por posibles malos tratos a la hijas, dirigiéndose el procedimiento contra Herminia mediante el auto de fecha 13 de enero de 2009 (folio 604), a raíz del cual aquella prestó declaración como imputada por ese concreto delito el día 2 de junio de 2009.

Añade en sus alegatos, que partiendo de lo anterior, dado que el procedimiento se inició por delito de malos tratos en el ámbito familiar en el año 2004, acordándose por auto de fecha 27 de julio de 2004 que a partir de ese momento la custodia de las hijas menores del matrimonio la ostentaría los parientes de la pareja 'dada la situación existentes entre los progenitores', debe entenderse esa última fecha como dia inicial del cómputo de los tres años de prescripción del delito (plazo prescriptivo vigente en aquella fecha), lo que supone que el día 13 de enero de 2009 (o en todo caso el día 18 de septiembre de 2007) habían transcurrido mas de tres años y por lo tanto el referido delito debía declararse prescrito.

Tal y como viene planteado el recurso la cuestión a dilucidar estribaría en determinar si las diligencias practicadas con anterioridad al dictado del auto de fecha 18 de septiembre de 2007 tenían por objeto investigar un delito de malos tratos a las hijas menores y si ello supuso que desde el inicio del procedimiento ya se estaba siguiendo por delito malos tratos a la hija menores contra Herminia , entendiendo que en la primera declaración que prestó ya se le estaba imputado aquel delito; o que, por el contrario, el procedimiento no se dirigió formalmente contra ella por el repetido delito hasta el dictado de una resolución motivada al respecto, como pudo ser la de 13 de enero de 2009, o en otro caso, la de 18 de septiembre de 2007.

Para la resolución del recurso así expuesto sería preciso un pronunciamiento respecto del artículo aplicable al presente supuesto, es decir si se aplicaría el art. 132 del C.P . en la redacción vigente en la fecha de autos (con la interpretación jurisprudencial de ese artículo) o en la redacción vigente en la actualidad, para determinar en que momento debería entenderse dirigido el procedimiento contra el culpable a los efectos interruptivos de la prescripción.

Sin embargo, en el presente caso no se precisa realizar tal determinación por cuanto se trata de un delito de malos tratos habituales a los hijos menores de edad, que, atendiendo a los sujetos pasivos, tiene reglas especiales para el cómputo del día inicial de la prescripción.

El delito referido está tipificado en la actualidad en el art. 173,2 del C.P . (comprendido en el título de los delitos de torturas y otros delitos contra la integridad moral), si bien debemos atender al artículo que, según la acusación, estaba vigente en las fechas de comisión de los hechos, que no es otro que el art. 153 del C.P . en la redacción dada por la L.O. 14/99, en el que se tipificaba hechos de idéntica naturaleza a los recogidos en el actual art. 173,2 del C.P .

El citado delito de malos tratos habituales a los hijos del art. 153 del C.P . en la redacción dada por la L.O. 14/99 estaba comprendido dentro del título 'De las lesiones', por lo que debemos entender que esa es la naturaleza del tan repetido tipo delictivo, siendo evidente que los sujetos pasivos son menores de edad.

En el art. 131 del C.P . se recogen los plazos de prescripción de los delitos y en en el art. 132,1 segundo párrafo del C.P . (redacción vigente en la fecha de autos y en la actualidad) se establece textualmente que 'En la tentativa de homicidio, en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento'.

Lo anterior supone que durante la minoría de edad de las víctimas de un delito de lesiones el mismo no prescribe, siendo la fecha inicial del cómputo del plazo prescriptivo el día en que el menor cumple los dieciocho años de edad.

Consta al folio 23 de las actuaciones las fechas de nacimiento de las hijas de Herminia , concretamente que Carlos Jesús nació el día NUM000 de 1992; que Regina nació el día NUM001 de 1995 y que Carina nació el día NUM002 de 2000.

Consecuentemente, siendo todavía en la actualidad menores de edad Regina y Carina , con independencia del momento en que se entendiera dirigido el procedimiento contra la madre, sólo podemos concluir que el delito de malos tratos habituales a los hijos menores no ha prescrito.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: En cuanto a la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24,2 CE , la recurrente articula el motivo como una infracción de un derecho constitucional sin especificar la resolución que pretende en la alzada.

Por ello y atendiendo a que en los alegatos para sostener el motivo lo que realmente impugna es la fundamentación vertida en la sentencia recurrida al no apreciar una circunstancia atenuatoria de la responsabilidad penal por ese motivo, consideramos que lo que solicita es la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Dado que sólo procedería la apreciación de tal atenuante si se confirmaran las condenas de Herminia , debemos deferir la resolución del presente motivo a un fundamento posterior.

TERCERO: Se invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba en lo relativo al delito de maltrato habitual a sus hijas menores del art. 153 en la redacción dada por la L.O. 14/99 , alegando en esencia que existió una indeterminación en cuanto a las fechas de los maltratos a las hijas y que la declaración de éstas no había venido avalada por otras pruebas porque en ninguno de los informes el profesional que lo emitió refirió episodios de malos tratos.

Ciertamente, no se imputaron fechas concretas de malos tratos específicos a cada una de las tres hijas, y por lo tanto tampoco se determinaron esas fechas en los hechos probados de la sentencia recurrida, pero ello no supuso que no se determinara la fecha de comisión del delito que nos ocupa, por cuanto se imputó y se declaró probado que la acusada infirió los malos tratos en el periodo comprendido entre el año 2001 al año 2004; la determinación de ese periodo es suficiente, por cuanto en el art. 153 del C.P . redacción dada por L.O. 14/99 (en la actualidad art.173,2 del C.P .) se tipifica la conducta de un miembro del círculo familiar consistente en la creación de una atmósfera de dominación a través de un sistemático maltrato físico o psíquico para con otro miembro del núcleo familiar, por lo que se precisa que se pruebe la existencia de aquella situación permanente de maltrato para subsumir la acción del acusado en el referido tipo penal, declarando la s.T.S. de 11 de noviembre de 2005 , que la habitualidad 'no califica al autor del delito, sino a la propia conducta típica y por ello, como elemento normativo debe ser acreditado'.

Partiendo de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

Por lo que se refiere al delito que analizamos, en la sentencia recurrida se declaró probado que en fechas no determinadas, pero entre los años 2001 y 2004, con ánimo de menoscabar la integridad física y moral ajenas, excediéndose de sus derechos de corrección como madre, la ahora apelante ' realizó de manera continuada acciones que crearon en sus hijas menores, Regina y Carlos Jesús , un fuerte temor hacia su madre, a través de diversas agresiones, insultos y humillaciones constantes. Así, en una ocasión, la acusada cogió por el pelo a la menor Regina y la tiró al suelo, llegando ésta a sangrar por la nariz, y en otra ocasión, la acusada cogió también del cabello a su otra hija Carlos Jesús , sin llegar a causarle lesión, cogiéndo en otro momento a Carina de los pelos, levantándola así del sofá. Asismismo, llegó a propinarle a Regina una patada en los riñones, sin que consta tampoco lesión'.

La Juez 'a quo' motivó su convicción, argumentando que la situación de maltrato continuado a las hijas menores vino acreditado por las contundentes declaraciones de las tres hijas, argumentando que tanto Carlos Jesús como Regina declararon sin dubitaciones, de forma coherente, clara y precisa, siendo ellas las que recibieron mas malos tratos y en menor medida la hija pequeña Carina , aunque también relataron episodios de aquella naturaleza a esta última, como cuando la cogió por los pelos para levantarla del sofá; añadió que no se advertían móviles espurios para faltar a la verdad, máxime cuando ya no viven con la madre; que Regina ratificó la carta que obra al folio 215 de las actuaciones en la que se relatan los mismos episodios que relató en el juicio, diciendo que la escribió entonces para expresar sus sentimientos; valorando igualmente la declaración del Dr. Prudencio introducida mediante lectura en el juicio oral, quien visitó en varias ocasiones a las menores y no advirtió signos de fabulación, habiendo manifestado que es normal que los menores maltratados no exterioricen la situación a las personas de su entorno; también valoró el informe de asesoramiento técnico obrante a los folios 371 a 383, en los que consta lo que describieron las menores, no desprendiéndose un ánimo espurio, por cuanto las niñas no sólo refirieron a la psicóloga que emitió el informe lo vivido con la madre, sino que también reflejaron un sentimiento negativo hacia el padre por considerarle en cierto modo culpable por no haber actuado ante la situación; valorando igualmente el comportamiento posterior de la acusada en el 'punt de trovada' (folio 356) -verbalizaciones pocos adecuadas con ellas- que da verosimilitud a lo manifestando por las hijas.

Debemos recordar que la valoración de la credibilidad le corresponde al Juez que presidió el juicio oral; consideramos que la otorgada a las hijas estuvo razonada y fue razonable, por lo que al no constar datos que nos permitieran afirmar que aquellas declararon como lo hicieron por móviles espurios carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la que gozaba.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO: Como segundo submotivo del recurso (dentro del general de error en la valoración de la prueba) se invoca ese error valorativo para que se declare probado en la alzada que fue el esposo quien agredió a la mujer y que ésta se limitó a defenderse.

Debemos reproducir lo expuesto en el anterior fundamento acerca de la doctrina general relativa a la valoración de la prueba.

En la sentencia recurrida se declaró probado que en la fecha de autos Jorge y Herminia se encontraban en el domicilio familiar en el que todavía convivían, que mantuvieron una discusión, que en el curso de la misma, sin ánimo de dominación de uno sobre otro, se agredieron mutuamente, causándose lesiones también mutuas, así Jorge propinó varias bofetadas con la mano abierta a Herminia causándole lesiones consistentes en contusión facial y Herminia propinó a su marido un puñetazo en el ojo, varios golpes en el cuello y arañazos en el brazo, causándole lesiones consistentes en contusión malar izquierda, contusión cervical lateral izquierda y arañazos, precisando ambos primera asistencia médica.

La Juez 'a quo' valoró su convicción al respecto, razonando que si bien cada uno dijo haber sido agredido por el otro, limitándose a defenderse, de los informes médicos forenses se desprendía que la agresión fue mutua, por cuanto las lesiones de cada uno no son compatibles con una actitud pasiva de autoprotección, añadiendo que no daba credibilidad al testigo tío de Herminia que afirmó que ésta se defendió al no considerarle un testigo imparcial por el vínculo de parentesco que tenía con la mujer.

La recurrente pretende que en la alzada valoremos nuevamente la prueba practicada en el juicio oral y que efectuemos esa valoración de forma distinta a como lo hizo la Juez de lo Penal, de tal modo que declaremos probado que fue el hombre el que agredió a la mujer causándole lesiones y que ella se limitó a defenderse de la agresión de la que estaba siendo víctima.

Consideramos que es aplicable al supuesto pretendido la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la modificación de una sentencia absolutoria, por cuanto en definitiva lo pretendido es que se modifique la implícita absolución del esposo por el delito de art.153,1 y 3 del C.P . por el que fue acusado (se le condenó en la instancia por una falta de lesiones); por ello debemos dejar sentando el inconveniente que para ese nuevo juicio valorativo supone la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencias del Pleno (nº 167/2002, de 18 de septiembre , B.O.E. de 9 de octubre), SSTC. 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el B.O.E. de 24 de octubre), referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia conforme a parámetros de inmediación, oralidad y contradicción, en la que se afirma por el TC que 'la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2).

En esta misma línea, cabe también citar la mas reciente STC. 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1 ª), STC. 65/2005, de 14 de marzo , o las SSTC. 192/2004, de 2 de noviembre , ó 200/2004, de 15 de noviembre, en las que el TC insiste en que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas'.

Y aunque es cierto, que el TC trata de salvar la posible inconstitucionalidad de los preceptos que regulan el recurso de apelación mediante la remisión a 'la vista' a que se refiere el art. 790 de la LECrim ., lo cierto es que las garantías de la inmediación, oralidad, verdadera contradicción y concentración en sede de plenario no parece que puedan cumplirse en estos momentos con esa vista (de evidente carácter limitado, tal como está hoy regulada) pues el juez ad quem no tiene en principio facultad legal, conforme a nuestra Ley procesal penal, para ordenar, ni siquiera si se lo piden expresamente las partes, la repetición de la práctica de toda la prueba de índole personal, o de alguna en particular, que tuvo lugar ante el juez a quo bajo dichos principios y que no esté prevista en la dicción del art. 790 LECrim . Por ello, en definitiva, no existe mecanismo procesal suficiente que permita salvar todos los problemas procesales y de valoración sobre el fondo que puedan presentarse con la realización de dicha vista, que está pensada para otros supuestos muy distintos, es decir que cuando se cuestionen hechos o la posible valoración errónea de la prueba referente a pruebas personales practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción, el juez ad quem no puede corregir fácilmente la sentencia absolutoria de la instancia precisamente por aplicación de los principios y valores constitucionales que destacan dichas sentencias del Tribunal Constitucional.

Por lo anterior, al estar la sentencia recurrida suficientemente motivada, explicando la Juez 'a quo' las razones de su valoración probatoria, nos está impedido entrar a examinar la corrección e incorrección de la valoración efectuada, por lo menos en lo que se reclama un juicio distinto que nos llevara a modificar el relato de hechos probados de tal modo que permitiera una calificación que acarreara a una sentencia condenatoria por delito del art. 153,1 y 2 del C.P . (redacción vigente en la fecha de autos) para el acusado, ahora apelado, razón por la cual debemos mantener íntegramente la declaración de hechos probados.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO: Se alega también como motivo del recurso 'infracción de normas sustantivas y jurisprudencia', si bien en alguno de los submotivos la apelante se limita a reproducir motivos ya alegados anteriormente en su propio escrito de recurso.

Así, como primer submotivo invoca nuevamente la prescripcióndel delito de malos tratos habituales alegada anteriormente como artículo de previo pronunciamiento, por lo que debemos remitirnos a lo expuesto en el primer fundamento de la presente resolución.

Como segundo submotivo se alega infracción del art. 24,2 del C.E . (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas).

Como hemos expuesto anteriormente, aunque la recurrente articula el motivo como infracción de un derecho constitucional, lo que realmente impugna es la denegación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En la fecha de autos la pretendida atenuante se comprendía por interpretación jurisprudencial dentro de la analógica del art. 21,6 del C.P .; en la actualidad las dilaciones indebidas están recogidas como una específica atenuante en el vigente art.21,6 del C.P . estableciendo como tal 'La dilación extraordinaria e indebida en el tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En la sentencia recurrida se argumentó que no cabía la atenuante por la complejidad del asunto y el número de diligencias practicadas, algunas de las cuales referidas a la solicitud de documentos a otros organismos, además de no haberse referido momentos concretos de paralización.

En este momento no podemos compartir los argumentos vertidos en la sentencia recurrida, por cuanto nos encontramos con un proceso iniciado en el mes de julio de 2004 que se remitió al Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento el día 21 de septiembre de 2010, de lo que se desprende que estuvo tramitándose ante el Juzgado de Instrucción por mas de seis años; el Juzgado de lo Penal celebró el juicio en un plazo de seis meses, que consideramos admisible dado el presumible número de señalamientos previstos en el Juzgado; la causa tuvo entrada en esta Sección para la resolución del recurso de apelación a finales del año 2011 (dación de cuenta en 27 de diciembre de 2011), no siendo hasta esta fecha en la que se dicta la presente sentencia (un año y tres meses desde la entrada en la Sección), debido al gran volumen de recursos de apelación pendientes de resolución, alguno de ellos de carácter preferente.

Aunque la instrucción pudo tener cierta complejidad, el periodo de seis años y medio hasta la remisión de la causa para el enjuiciamiento es de todo punto excesivo; por ello y por el resto de razones expuestas, consideramos que es extraordinario el tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento hasta el dictado de la presente sentencia firme, por lo que consideramos que existieron dilaciones indebidas no achacables a la acusada.

Por ello, procede estimar el submotivo del recurso, revocar parcialmente la sentencia recurrida en este punto, y apreciar la repetida atenuante con la consecuencia penológica de imponer a la acusada las penas previstas para el delito y falta por los que fue condenado en su grado mínimo (efectuaremos la individualización mas adelante).

SEXTO: Como tercer submotivo al hilo del motivo que analizamos (infracción normas sustantivas y jurisprudencia) se invoca infracción del art. 153 del C.P . en relación al delito de malos tratos a las hijas menores, repitiendo los mismos alegatos que había invocado anteriormente a propósito del motivo 'error en la valoración de la prueba', añadiendo que la acción de la madre se encuadró dentro del derecho de corrección de las hijas, por lo que no se dieron los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

Respecto de la valoración de la prueba nos remitimos a los expuesto en el fundamento de derecho tercero.

Debemos partir por ello de la redacción de hechos probados de la sentencia recurrida (admitidos en la alzada), de la que se desprende que la acusada en el periodo comprendido entre el año 2001 a 2004 sometió a sus hijos a una situación permanente de sistemático maltrato físico y psíquico, subsumible en el delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar del art. 153 del C.P. en la redacción dada por la L.O. 14/1999 .

Las acciones de la ahora recurrente para con sus tres hijas no pueden comprenderse dentro del derecho de corrección.

En efecto, debe atenderse a la legislación civil aplicable en el momento de comisión de los hechos, que, como se dirá, en esta Comunidad Autónoma es el Código de Familia de Cataluña.

En el art. 154 del Código Civil en su anterior redacción, se recogía el derecho de corrección de los padres, pero sometido a unos límites, estableciendo textualmente que los padres 'Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos'.

En la redacción del art. 154 del Código Civil , operada por la Ley 54/2007 (B.O.E. de 29 de diciembre de 2007), que entró en vigor el día 30 de diciembre de 2007 desaparece la mención del derecho de corrección, estableciendo que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

Como ya hemos dicho, en esta Comunidad Autónoma no es aplicable el Código Civil en la materia a la que nos referimos, habida cuenta que conforme establece el art. 129 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, la Generalidad tiene competencia exclusiva en materia de derecho civil, excepto en las materias establecidas en el artículo 149.1.8 de la Constitución , por lo que es de aplicación el Código de Familia de Cataluña vigente en la fecha de autos, cuyo art. 143,3 establecía que 'El padre y la madre pueden corregir a los hijos en potestad de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto por su dignidad y sin imponerles nunca sanciones humillantes ni que atenten contra sus derechos'.

En la actualidad el derecho de corrección está previsto en el art. 236-17 , 4 del vigente Código Civil de Cataluña (Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la Persona y la Familia), que es del siguiente tenor literal: 'Los progenitores pueden corregir a los hijos en potestad de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad'.

La cuestión que plantea la redacción tanto anterior como vigente del precepto que regula el derecho de corrección, reside en la interpretación de los términos 'proporcionada', 'razonable y moderada', o lo que es lo mismo a la determinación de cuales son las conductas autorizadas en el ejercicio de la función educativa inherente al ejercicio de la potestad de los padres.

Los malos tratos físicos están proscritos en nuestra legislación, habiéndose esforzado el legislador para relegarlos del ámbito familiar en la redacción original del C.P. y en la sucesivas reformas operadas desde la L.O. 14/99, como han sido las reformas operadas por la L.O. 11/03 y por la L.O. 1/04, mediante las cuales se elevaron a la categoría de delito conductas que en términos generales serían calificables como falta, cuando se comentan en el ámbito de la familia.

Mediante los concretos tipos relativos a la violencia doméstica se protege la preservación del ámbito familiar, que debe estar regido por el respeto mutuo y la igualdad de todos los componentes de la familia en cualquier etapa de la vida en la que se encuentren, sin que los menores queden excluidos de esa protección y de la proscripción de los malos tratos aunque los padres puedan ejercer sobre ellos el derecho de corrección, lo que nos permite concluir que en la actualidad no son admisibles los castigos físicos en el ámbito de la educación del menor.

No obstante, sabido es que las leyes deben interpretarse atendiendo a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas ( art. 3,1 del Código Civil ) y por ello no podemos hacer abstracción de los vestigios culturales que todavía permanecen en nuestra sociedad relativos al castigo físico de los niños que se ha considerado aceptable hasta tiempos relativamente recientes como uno de los elementos necesarios para una correcta política educativa.

Por ello, y desde esa perspectiva, sólo podría considerarse atípica la conducta correctiva física de muy leve intensidad, por aplicación del principio de la insignificancia.

En consecuencia con lo anterior, lo que de ningún modo es aceptable y merece el correspondiente reproche penal es la utilización del castigo físico consistente en coger al niño por los cabellos y tirarlo al suelo, causándole sangrado nasal; en coger al niño de los cabellos para levantarle de un sofá; y en darle patadas en los riñones, puesto que acciones de esa naturaleza no pueden considerarse comprendidas dentro de los conceptos de razonabilidad y moderación establecidos en la legislación civil para justificar el derecho de corrección que ostentan los padres sobre los hijos sometidos a su potestad.

Por todo ello, concluimos que la acusada se excedió en el ejercicio del derecho de corrección sobre sus hijas, por lo que al aplicar sistemáticamente castigos físicos durante un prologando periodo de tiempo, concurrió la habitualidad imprescindible para incluir su conducta en el tan repetido art. 153 redacción dada por la L.O. 14/99 (actual art. 173,2,1 º y 2º párrafo del C.P .).

El submotivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO: Como cuarto submotivo se invoca infracción del art. 153 del C.P . reiterando que de las prueba practicadas se desprendía que fue el marido el que pegó a la esposa, solicitando la condena del acusado Jorge como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar.

Para la resolución del submotivo debemos reproducir íntegramente el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución y por lo tanto de la declaración fáctica de la sentencia recurrida (agresión mutua entre los dos miembros de la pareja con intercambio de golpes, causándose lesiones también mutuas y de similar naturaleza, en el curso de una discusión cuyo origen se ignora por no haberse declarado probado).

La acción del acusado Jorge en relación a su esposa sólo puede ser calificada como una falta de lesiones del art. 617,1 del C.P . siguiendo el reiterado criterio de esta Sección confirmado por la s.TS de fechas 8-6-09 y 24-11-09 , al no acreditarse la existencia de una situación de dominación del hombre sobre la mujer como origen del forcejeo en el que ambos se enzarzaron voluntariamente (supuesto que se contempló en la s.TS de 25-1-08 para calificar el hecho como delito aun cuando existiera intercambio de golpes).

En efecto, la problemática que se plantea es si los hechos deben calificarse como delito de lesiones a la mujer del art. 153,1 del C.P ., cuando ambos miembros de la pareja se agreden mutuamente en igualdad de condiciones.

Ciertamente el precepto no establece excepción alguna, elevando a delito lo que en términos generales culminaría una falta de lesiones o maltrato, en el supuesto de que entre agresor y víctima se de la relación matrimonial. No obstante, como se desprende de reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (por todas, s.TC 13/03, de 28 de enero) la interpretación de la norma penal desde la perspectiva constitucional no puede circunscribirse siempre al tenor literal de la misma, sino que sin desconocerlo y sin sobrepasarlo, debe efectuarse una interpretación basada en criterios científicos usados por la comunidad jurídica, entre los que se encuentra el teleológico, que consideramos el mas adecuado para interpretar los tipos de violencia doméstica al no poder dejar de tener en cuenta la finalidad última perseguida por el legislador sancionando mas severamente (como delito) conductas que en general culminarían una falta.

Ya desde la L.O. 11/2003 hasta la vigente L.O. 1/2004 (con mayor refuerzo en la protección de la mujer) el legislador ha abordado esta gravísima problemática pluridisciplinar con medidas de diversa índole, y entre ellas las de carácter penal tratando que los nuevos tipos delictivos alcanzaran a todas las conductas que pudieran afectar al bien jurídico protegido. El art. 153 del C.P ., a pesar de su ubicación sistemática dentro del título III relativo a las lesiones, trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad ( art. 10 de la C.E .), y que como dice nuestro Tribunal Supremo tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los malos tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados los principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos.

En la propia Exposición de Motivos de la L.O 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se dio nueva redacción al art. 153 del C.P ., se recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques mas flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título IV normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad; estableciendo el apartado 1 del art. 1 de la referida Ley que 'La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia'.

Es decir que lo que se protege con el tipo de violencia de género del art. 153,1 del C.P . es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un espacio regido por el miedo y la dominación del hombre sobre la mujer.

No es ésta la situación que ahora examinamos, puesto que se trata de una pelea entre los dos cónyuges en igualdad de condiciones, con agresiones mutuas en una pelea física en la que ambos adoptaron un posicionamiento activo con intercambio de golpes, que nada tiene que ver con actos realizados por el hombre sobre la mujer en el marco de una situación de dominio discriminatoria para aquella, por lo que castigar conductas como la declarada probada por la vía del art. 153 del C.P ., con la pluspunición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del Legislador, puesto que la referida conducta no lesionó el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger; sin que ello quede afectado por el hecho de que la mujer resultara con lesiones, puesto que también las padeció el hombre, siendo las lesiones de ambos de similar naturaleza dado que fueron leves porque no precisaron tratamiento médico, por lo que el resultado lesivo en la mujer no indica una desproporción de la fuerza física empleada por el hombre sino un resultado previsible y acorde con la pelea en la que ambos se enzarzaron voluntariamente.

En definitiva, no cabe en este caso apreciar una manifestación del ejercicio de la fuerza por el que es más fuerte contra el más débil en la relación familiar.

A propósito de lo anterior, también debemos dejar sentado, que no puede realizarse un automatismo de degradar a falta cualquier pelea entre pareja, sino que hay que atender siempre a la casuística, es decir cabe la posibilidad de que en una pelea mutua ,se de en uno de sus miembros un claro ánimo de dominio o machismo en detrimento de su contrario, o que uno de ellos se limite únicamente a defenderse, en ese caso sí que nos encontraríamos ante un delito de violencia de género (o doméstica) del 153 CP ( STS de 25 de enero de 2008 ), lo que viene a confirmar que para los casos contrarios, como en el que nos encontramos, es decir pelea mutua, en igualdad de armas y condiciones sin denotación de dominio de uno sobre el otro, debemos acudir a la normativa general del C.P. y considerarlos constitutivos como una falta de lesiones del art. 617,1 del C.P .

El submotivo debe ser desestimado.

OCTAVO: Como último submotivo y de forma alternativa se invoca infracción del art. 21,1 en relación con el art. 20,1 del C.P . (solicitando la apreciación de esa eximente incompleta) alegando que de lo manifestado por el Sr. Jorge y de lo obrante en los informes médicos se desprende que la apelante padecía un proceso depresivo que le llevó incluso a un intento de autolisis.

La referida eximente incompleta no fue solicitada anteriormente, por lo que se trata de un hecho nuevo planteado por vez primera en la alzada; ello es suficiente para desestimar el motivo.

A mayor abundamiento debemos decir que si bien de lo actuado se desprende que la acusada tuvo un intento de autolisis, ese episodio se produjo durante la tramitación del procedimiento (con posterioridad a la comisión de los hechos), por lo que no quedó acreditado que el hipotético estado depresivo que pudiera haber sufrido lo estuviera padeciendo durante el periodo 2001-2004, en el que se produjeron los hechos de malos tratos a las hijas menores, ni que, en su caso, la depresión hubiera sido la causa de su violento comportamiento familiar.

El submotivo debe ser desestimado.

NOVENO: Como último motivo del recurso se invoca infracción del principio 'in dubio pro reo' en relación al delito de malos tratos a las hijas menores.

El referido principio va dirigido a los Tribunales, siendo de aplicación cuando se ha practicado prueba de cargo, pero insuficiente para llegar a una convicción condenatoria, generándose dudas en el órgano encargado del enjuiciamiento que necesariamente deben operar a favor del reo.

En la sentencia recurrida la Juez 'a quo' valoró la prueba y de sus argumentos se desprende que llegó a una convicción contundente, sin de de los razonamientos vertidos en la sentencia recurrida se desprenda el mínimo atisbo de duda; consecuentemente no se infringió el invocado principio.

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la consiguiente revocación parcial de la sentencia recurrida tan solo en lo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas.

Consecuentemente, apreciando la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21,6 C.P .) procede imponer a Herminia :

- por el delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar ( art. 153 del C.P . redacción dada por la L.O. 14/99) procede su condena a la pena mínima de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por ese tiempo, manteniendo el tiempo de privación de la patria potestad respecto de Regina por un tiempo de dos años.

- Por la falta de lesiones del art. 617,1 del C.P . procede la condena a la pena mínima de un mes multa con una cuota diaria de seis euros.

Al estimar la atenuante de dilaciones indebidas (también solicitada por el otro acusado), aunque no haya recurrido la sentencia lapresente debe tener reflejo en la condena por una falta de lesiones impuesta a Jorge , por lo que apreciando también en él esa circunstancia atenuante, debemos imponerle igualmente la pena mínima de un mes multa con una cuota diaria de seis euros.

DÉCIMO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ESTIMAR yESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Herminia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Sabadell en fecha 6 de junio de 2011 en Procedimiento Abreviado número 752/10 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEaquella resolución tan solo en lo relativo a las circunstancias concurrentes, por lo que apreciamos que concurreen las dos infracciones por las que fue condenada Herminia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por lo que le imponemos por el delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad respecto de su hija Regina por tiempo de dos años; y por la falta de lesiones la pena de UN MES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con quince días de responsabilidad personal en caso de impago, manteniendo la responsabilidad civil a favor de sus hijas; y por reflejode la estimación parcial del presente recurso, también REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia respecto de la condena por una falta de lesiones en relación con el otro acusado, por lo que concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, condenamos a Jorge por una falta de lesiones a la pena de UN MES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con quince días de responsabilidad personal en caso de impago, manteniendo el pronunciamiento sobre responsabilidad civil; mantenemos el pronunciamiento sobre costas de la sentencia recurrida y declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituída en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.