Sentencia Penal Nº 302/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 20/2013 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 20/13.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 3.430/11.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA

S E N T E N C I A NUM. 00302/2013

En Burgos, a diecinueve de Junio del año dos mil trece.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Burgos, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Landelino con DNI NUM000 , (con número ordinal de informática en Policía Científica NUM001 ), natural de Burgos, nacido el día NUM002 de 1.982, hijo de Francisco y de Consuelo, con domicilio en Huesca CALLE000 nº NUM003 ; NUM004 NUM005 , con antecedentes penales susceptibles de cancelación, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el Letrado Dº Ángel de la Fuente Fernández, como única parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 3.430/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, esta acusado Landelino , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 17 de Junio de 2.013.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de los que causan grave daños a la salud del art. 368 del Código Penal , dirigiendo acusación contra Landelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición de las penas de 3 años de Prisión con las accesorias de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 2.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria señalada en el art. 53 en caso de impago. Comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, y abono de las costas procesales.

TERCERO.- En igual trámite de calificación definitiva, la Defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que el acusado Landelino mayor de edad y con antecedentes penales susceptible de cancelación, el día 22 de Diciembre de 2.011 se encontraba al frente del bar de su propiedad '101 Bocaditos' sito en la zona de las Bernardillas de Burgos, Plaza Barcelona. Cuando sobre las 23'30 horas se produjo una intervención policial, ante los avisos por parte de vecinos de la zona de que en dicho lugar se pudiese estar traficando con sustancias estupefacientes, entrando primero, dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía, vistiendo de paisanos, los nº NUM006 y nº NUM007 , y a continuación lo hicieron cuatro de uniforme que se dirigieron a la parte superior del establecimiento, y otros cuatro que se quedaron en la parte interior. Encontrándose en ese momento detrás de la barra el acusado y su hermano Alexander , a los cuales se les identifica y cachea, así como siendo también cacheadas las personas que había en el lugar, sin que se localizase en poder de ninguno de ellos algún tipo de sustancia.

Y llevándose a cabo el registro del local, se localizó en la cocina un armario con una caja fuerte, cuyo número para su apertura se pidió al acusado, manifestando no recordarlo, y preguntando a su hermano, éste le dio la clave con la que el acusado abrió la caja voluntariamente. En cuyo interior había dinero en la suma total de 945 € (550 € en 11 billetes de 50 €; 280 € en 14 billetes de 20 €; 90 € en 9 billetes de 10 €; y 25 € en 5 billetes de 5 €), así como las siguientes bolsitas: 5 bolsitas cerradas con flejes verdes de una sustancia que al parecer de los agentes era cocaína, con un peso aproximado de 0'5 gramos, incluido el envoltorio; una bolsita de mayor tamaño envuelta en un fleje verde con igual sustancia, con peso aproximado de 13 gramos, incluido el envoltorio; y 3 bolsitas individuales envueltas por un fleje verde de igual sustancia, cada una con un peso aproximado de 1 gramo, incluyendo el envoltorio; así como 1 fleje verde en cuyo interior se enrollaba parte del dinero, (en concreto la cantidad de 325 €). Ante lo cual, el acusado manifestó a los agentes que dicha sustancia era cocaína, de su propiedad, y que él era consumidor de la misma. Por los agentes se procedió a la detención del acusado y a la incautación de todo lo contenido en la citada caja fuerte.

En un posterior análisis de toda la sustancia intervenida, se confirmó como resultado, ser cocaína, con los siguientes pesos, pureza y valor en el mercado ilícito: 2'39 gramos, de 35'96 % de riqueza, con un precio por gramo de 58'61 € (total 140'08 €), y precio por dosis de 15'96 € (total 186'07 €); 11'81 gramos, de 31'43% de riqueza, con un precio por gramo de 58'61 € (total de 692'18 €) y precio por dosis de 15'96 € (total de 919'45 €); y 2'42 gramos de 32'78 % de riqueza (con un precio por gramo de 58'61 € (total de 141'84 €), y previo por dosis de 15'96 € (total 188'41 €). Siendo el valor total en el mercado ilícito por gramos de 974'10 € y el valor al menudeo por dosis de 1.293'93 €.

El acusado es consumidor de cocaína, ketamina y metilendioximetanfetamina.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, se imputa al acusado la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud del art. 368 primer inciso del Código Penal , ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'

Señalando las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 16 de Octubre de 2001 , 4 de Abril de 2003 , 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito.

Siendo en el presente caso, el objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), la cocaína, es decir, tratándose de una de las sustancias que causan grave daño a la salud. Puesto que la cocaína tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971, ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 5 de Diciembre de 1.992 , ' que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad o pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo gravado del actual núm. 6 del art. 369 del Código Penal , y así, en principio, se pueden considerar como sustancias que causan grave daño a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir, tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan dependencia física y/o psicológica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'. Y son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, así las SSTS de 8 de junio de 1992 , 24 de enero de 1995 y 4 de junio de 2002 , entre otras, hallándose incluida en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes.

Contando en acreditación de que la sustancia ocupada se trata de cocaína, con el informe del área de Sanidad de la Delegación de Gobierno en Castilla y León obrante en autos, en el folio nº 49, que no ha sido impugnado. Y cuando con respecto a tales informes, además, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2.000 , Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, establece 'la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante y pacífica al declarar que los Informes y Dictámenes periciales sobre drogas o sustancias tóxicas y estupefacientes practicados por los Laboratorios Oficiales del Estado, no necesitan ser ratificados en el Juicio Oral para poder ser valorados por el Tribunal como prueba, siempre que aquéllos aparezcan documentados en las actuaciones y, conocidos por las partes procesales, éstas no los hubieran impugnado solicitando un contraanálisis o la comparecencia en el Juicio Oral de los especialistas que los realizaron para su ratificación o para someterse a la contradicción procesal. Este es el criterio sentado en SS.T.S. de 24 de febrero y 6 de junio de 1997, 20 de febrero, 29 de mayo y 17 de septiembre de 1998, entre otras muchas, ratificado por el Pleno de la Sala de 21 de mayo de 1999.'.

Admitiendo, a su vez, el propio acusado Landelino , en el acto de juicio, que sabía que la cocaína estaba dentro de la caja fuerte, la cual había comprado para consumir él durante las Navidades, insistiendo ser para su consumo y no para el tráfico a terceras personas, y que el dinero repartido en billetes procedía de la caja del bar, (no del resultado de la venta de droga), añadiendo que es normal la gente que va por el bar de su propiedad, sin traficar él con droga. Siendo consumidor desde los 15-16 años, teniendo actualmente 30 años de edad, sin haber estado nunca sometido a tratamiento, y consumiendo en la fecha de los hechos un gramo diario, reiterando tener dicha droga para pasar las Navidades, (un proveedor le facilitó 20 gramos, pagando 600 €). Igual alegación efectuó en su declaración como imputado, efectuada con las debidas garantías legales y en presencia de Letrado, ante el Juzgado de Instrucción, en cuando a que era para su consumo, que normalmente es de un grado diario, aunque en tales fechas puede consumir más, (folios nº 25 y 26).

De modo que la cuestión a dilucidar se centra en si queda probado que dicha cantidad de cocaína intervenida lo era para ser destinada el tráfico a terceras personas, o si por como sostiene el acusado lo era para su propio consumo.

Ante lo cual, en base al ya referido informe del folio nº 49 relativo al peso y pureza de la sustancia intervenida, arrojaría el siguiente resultado: 2'39 gramos con una pureza de 35'96 % resulta como cantidad de cocaína pura 0'85 gramos; 11'81 gramos con una pureza de 31'43% resulta una cantidad de cocaína pura de 3'71 gramos; y 2'42 gramos con una pureza de 32'78% resulta una cantidad de cocaína pura de 0'79 gramos. Sumando todo ello 5'35 gramos de cocaína pura .

Por lo que, cabe tener en cuenta que la jurisprudencia fija el consumo diario en un gramo y medio de cocaína y con una periodicidad de cinco días, lo que supone que desde la cantidad de 7'5 gramos se presumiría que se encuentra destinada el tráfico. Así el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Octubre de 2.007 nº 835/2007, rec. 219/2007 . Pte: Marchena Gómez, Manuel, establece ' La STS núm. 281/2003, 1 de Octubre , reitera el criterio de esta misma Sala, con arreglo al cual la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ).

En virtud de lo cual, por lo tanto la cantidad en términos de pureza, que en el presente supuesto, ha sido aprehendida al acusado, se comprende dentro del margen que la jurisprudencia considera como destinada al autoconsumo. Puesto que como también se indica por la Audiencia Provincial de Jaén, sec. 1ª, en sentencia de 21 de Julio de 2.006, nº 207/2006, rec. 11/2006 . Pte: Jurado Cabrera, Mª Jesús ' tiene que atenderse a efectos de apreciación del delito al grado de pureza'.

Cuando, por otro lado, queda igualmente acreditada la condición de consumidor del acusado, a través de la prueba pericial médico forense, cuyo informe consta en los folios nº 36 y 37, que a su vez hay que poner en relación con los resultados del análisis de orina y cabello del mismo, (folios nº 45 y 46, en cuando a que el de orina pone de manifiesto un consumo reciente de cocaína y ketamina; y el de cabello un consumo repetido de cocaína, ketamina y metilendioximetanfetamina, en los 3-4 meses anteriores al corte de los mechones enviados, corte que tuvo lugar en fecha 1 de Febrero de 2.012). Y, sobre lo que la Médico Forense en el acto de juicio, ratificando su informe, volvió hacer referencia a un consumo reiterado de cocaína por parte del acusado, en los 3-4 meses antes del corte del cabello en dicha fecha de 1 de Febrero de 2.012.

A lo que se añade, que el elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito, al pertenecer al ámbito de las intenciones, tal ánimo tendencial, hay que inducirlo mediante la prueba indirecta. Así, al respecto el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de 19 de Noviembre de 1.996, nº 901/1996, rec. 47/1996 . Pte: Soto Nieto, Francisco, indica ' El ánimo o propósito de traficar no ha de apoyarse necesariamente en la comprobación inmediata de un acto de disposición o intercambio de drogas o estupefacientes. Ello suele tener lugar de forma oculta o clandestina y será la prueba circunstancial o indiciaria la que lleve, en base a una relación causal y con inspiración en reglas de lógica y principios de experiencia, a la convicción de la reprobable y penalizada actividad del inculpado o de su dominante intención de destino al tráfico de las sustancias tóxicas en cuya posesión fue sorprendido.'

Así, en este supuesto al respecto se cuenta con las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, indicándose por el agente nº NUM008 que intervinieron por quejas de los vecinos, con localización en un armario de la cocina de una pequeña caja fuerte, que voluntariamente abrió el acusado, conteniendo sustancia y dinero. A preguntas del Letrado de la Defensa contestó que él no había realizado funciones de vigilancia en el bar, y que cachearon a los clientes que había allí, sin que recuerde que se hiciese ningún acta de intervención.

En cuanto al agente nº NUM009 manifestó que su intervención dentro del bar, lo fue en la parte superior, donde había 4- 5 personas, jugando una partida, a las que cachearon pero no vieron nada extraño, ni él presenció un intercambio de drogas entre los clientes del bar.

Y, su compañero el agente nº NUM010 dijo haber intervenido en el registro que se llevó a cabo en la cocina del bar, donde en un armario había una caja fuerte, que el acusado abrió voluntariamente, cuyo contenido éste dijo que era suyo, así como que era consumidor de cocaína. Y al igual que el anterior, también indicó no haber visto intercambio de drogas entre los clientes del bar, aunque a preguntas de la Defensa hizo mención a que reside por la zona y cuando pasa por el lugar ha percibido un olor al respecto, (los vecinos decían que se fumaba porros, y al pasar olía).

Es decir, por ninguno de estos tres agentes ni tampoco por el cuarto que declaró como testigo, el nº NUM007 se observó ningún comportamiento por parte del acusado, que pusiese de manifiesto un acto de tráfico de éste a terceras personas, (puesto que por ninguno de ellos se hizo referencia a que se hubiese hecho un seguimiento o investigación previa al mismo que así lo pusiese de manifiesto). Ni en el cacheo llevado a cabo a clientes que estaban en el bar en el momento del registro se les encontró nada, ni tampoco se aprehendieron al acusado objetos o instrumentos de los que poder deducir una intención de tráfico, en cuanto a preparación de la droga para su distribución, como pudo haber sido la posesión de utensilios relacionados con el tráfico, como balanzas para su pesaje, recortes de plástico, lista de posibles clientes con datos para su contacto con ellos, sustancia de corte... ni consta que se llevase a cabo una entrada y registro en su domicilio, a fin de haber podido localizar alguna otra cantidad de dicha sustancia u objeto que evidenciase un tráfico.

Todo lo cual, impide llegar a la plena convicción de que la sustancia aprehendida estuviera destinada a su transmisión a terceras personas, y por ello al no estimarse enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , ello lleva a la absolución del acusado con respecto al delito contra la salud publica cuya comisión se le imputa. Puesto que como se indica por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 31 de Mayo 1.985 ' no es al acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio ''in dubio pro reo'', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim )'.

Aunque indicándose finalmente, que todo ello sin perjuicio de la sanción que pudiera corresponderle al acusado en vía gubernativa en aplicación de la Ley de Seguridad Ciudadana 1/92 de 21 de Febrero cuyo artículo 25.1 establece ' Constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo.'

SEGUNDO.- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Landelino del delito contra la salud pública que en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud se le imputaba. Con declaración de las costas de oficio.

Si bien, una vez firme esta sentencia, remitir copia de la misma a la autoridad gubernativa para que se inicie el pertinente procedimiento administrativo sancionador.

Así como que se proceda a la destrucción de la droga incautada.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.