Sentencia Penal Nº 302/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 278/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00302/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 278/12 RP

P.A. 229/2010

Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

SENTENCIA nº 302/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 10 de junio de 2013

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 278/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 229/10 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ABANDONO DE MENORES, siendo partes apelantes Dª Erica y el MINISTERIO FISCAL, y parte apelada D. Norberto , actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- La acusada, Erica , cuyas circunstancias personales ya se han consignado y se dan por reproducidas, en la mañana del día 20 de noviembre de 2008, en el transcurso de una entrevista mantenida con el titular del Juzgado Penal Nº 2 de los de esta ciudad, encargado de ejecuciones, que la misma concertó con el objetivo de intentar conseguir que se le pagaran las pensiones por alimentos de los hijos comunes que debía satisfacerle el padre de éstos, se alteró visiblemente, no considerando satisfactorias las explicaciones que se le estaban dando, llegando un momento en que dijo que si el padre de los menores no se hacía cargo de los gastos de los mismos, ella los dejaba en el Juzgado.

A continuación se dirigió a sus hijos a los que dijo que se quedaban en el juzgado, que ya vendría su padre a recogerlos, abandonando a continuación la sede judicial de forma apresurada, dejando en el Juzgado a sus hijos, que hubieron de ser atendidos por los funcionarios de este Juzgado y del antiguo Juzgado nº 7.

El personal del Juzgado afectado, además de dar a los menores la atención que éstos requerían por su corta edad (9 y 10 años) intentó solicitar la situación poniéndose en contacto telefónico con la acusada, quien contestó diciendo que ya se encontraba a la entrada del metro de Plaza de Castilla y que no iba a volver a por sus hijos.

Aprovechando los datos obrantes en la ejecutoria que se estaba siguiendo contra él, intentaron ponerse en contacto con el padre, Norberto , a través del móvil que figuraba en autos. Contestó su padre, abuelo de los menores, quien procedió a localizarlo, teniendo el mismo que desplazarse desde la provincia de Segovia a recoger a sus hijos, llegando el mismo a la sede judicial a las 16:20 horas, acompañado de los abuelos paternos de los niños.

Se llevaron consigo a los menores, permaneciendo con ellos una semana más o menos, transcurrida la cual la madre, de común acuerdo con el padre, se hizo cargo de ellos nuevamente, continuando su guarda y custodia desde ese momento.

El padre, que sigue sin abonar la pensión alimenticia, acogiéndose a su falta de capacidad económica, no ha iniciado en momento alguno trámites civiles urgentes para obtener la custodia de los menores.

No constan otros extremos.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo condenar y condeno a Erica como autora responsable de dos delitos de abandono temporal de menores de los previstos y penados en los artes. 229 1º y 2º y 230 del Código Penal en concurso ideal del art. 77 del mismo Código, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

a) A la pena de 1 año, 1 mes y 16 días de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma interpuso recurso de apelación la representación procesal de la acusada, por error en la apreciación de la prueba al no estimarse la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal, impugnó los recursos de apelación. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 7 de junio de 2012.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 11 de junio de 2012 , por diligencia de 13 de junio se designó ponente y por providencia de 6 de junio de 2013 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO-Ambos recurrentes -acusada y Ministerio Fiscal- coinciden en reclamar la aplicación de una atenuante de arrebato u obcecación.

El artículo 21.3ª considera circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. Señala la STS 1233/2006, de 12 de diciembre , que 'La cláusula de cierre, que permite apreciar con el mismo efecto otros estados pasionales diferentes, resta trascendencia a la diferencia entre el arrebato y la obcecación, pero ello no quiere decir que puedan alegarse conjunta y simultáneamente, pues se trata de estados pasionales distintos. Como se decía en la STS núm. 381/2006 ( RJ 2006, 4884) , «el primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la segunda como «un estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 [ RJ 1988, 5654]); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el «arrebato como emoción súbita y de corta duración» y la «obcecación es más duradera y permanente» ( STS 28-5-1992 [ RJ 1992, 4398]); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997 [ RJ 1997, 7600])». (...)

En la STS núm. 18/2006, de 19 de enero ( RJ 2006, 978), se decía que «Es jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 19 de diciembre de 2002 ( RJ 2003, 321) , que son dos los elementos configuran esta atenuante: causa y efecto: 1º. Ha de existir una causa o estímulo, que ha de ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS 27.2.92 [ RJ 1992, 1386]). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20.12.96 [RJ 1996, 9032]). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14.3.94 [ RJ 1994, 2146]). 2º. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( STS 2.4.90 [ RJ 1990, 3028] ). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante (S. 14.4.92[ RJ 1992, 3044]). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos». En la STS núm. 1147/2005 ( RJ 2005, 7847), se señalaba que «su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre ( RJ 1996, 6753), radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero [ RJ 2002, 3869] ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992 [ RJ 1992, 1386]), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre [ RJ 2000, 9511]). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia» ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio [ RJ 2000, 6914]). Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional.'

Pues bien, en atención a lo expuesto, debe estimarse el recurso. Los hechos probados describen que la acusada se alteró, y el sustrato de dicha alteración se ofrece en el acto del juicio oral: la nula colaboración del padre al sostenimiento económico de sus hijos, y la incapacidad del órgano judicial de ejecución para dar una respuesta satisfactoria a la insolvencia de dicho progenitor. En el acto del juicio se evidencian las circunstancias de dicha situación: el padre, cuando trabajaba, no colaboraba porque sus gastos consumían todos sus ingresos; en la actualidad afirma que no trabaja, pero cuando se le piden explicaciones sobre el régimen de visitas justifica que es de profesión camarero y que muchas veces trabaja los fines de semana; finalmente, solicita la guarda y custodia y mantiene que puede alimentar a sus dos hijos menores, pese a lo cual no es capaz de aportar ayuda económica a su excónyuge. A la vista de las circunstancias expuestas y a la conflictividad judicial familiar derivada de dicha situación -en la que incide también que la vivienda es propiedad del padre o de los abuelos y que está atribuido su uso a la acusada, lo que la defensa considera una aportación relevante al sostenimiento de los menores-, consideramos que se produjeron estímulos de suficiente intensidad como para que se produjera una sensible disminución de la imputabilidad que, sin eliminar el juicio de reproche, sí lo disminuye atendidas las circunstancias del hecho pues, en definitiva, lo que la imputada hacía era una especie de renuncia temporal a ejercer la guarda y custodia, entregando los hijos al padre -mediante el juzgado- para que fuera él quien los alimentara, es decir, una acción que guardaba relación directa con el estímulo que provocó el estado de alteración psíquica, y en la que no primó la reflexión y frialdad que le atribuye la sentencia de instancia -la finalidad de ejercer presión al padre- sino la ira u ofuscación momentánea.

Se alegó en el juicio que el arrebato era incompatible con las llamadas efectuadas y con el mantenimiento de la situación durante una semana. En primer lugar, precisamente la ofuscación generada por el arrebato es la que explica la cerrazón mental ante los funcionarios del juzgado y ante las llamadas efectuadas cuando la madre se marchaba en transporte público, en las proximidades de la sede de los Juzgados. En segundo lugar y en cuanto a que la situación se mantuvo durante una semana, estimamos que propiamente no se está ante un estado de abandono de los menores de edad, puesto que éstos se entregaron al otro progenitor no custodio en torno a las cuatro de la tarde del mismo día. Por consiguiente, la conducta de la madre que conoce que los hijos están bajo la guarda y custodia del otro progenitor, que tiene capacidad para alimentarlos y proveerles todo lo necesario para su educación y sustento, podrá ser calificada como infracción del régimen de guarda y custodia ( art. 622 CP ), pero no como abandono, esto es, 'la conducta que provoca desamparo por incumplimiento de los deberes de protección (fijados en la normativa civil o administrativa) que priva de la necesaria asistencia moral y material al menor que 'incide en su supervivencia, desarrollo afectivo, social y cognitivo' a causa de dichos incumplimientos o cumplimientos inadecuados' ( STS de 25.10.2006 ).

El abandono temporal se produjo y consumó durante la estancia de los menores en el Juzgado al dejarlos allí su madre, y por tanto, si bien pudo retornar la frialdad y serenidad de ánimo a la madre con posterioridad, para entonces ya estaban bajo la guarda y custodia de hecho de su padre, y por tanto no se hallaban en situación de desamparo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal impugna la sentencia de instancia alegando la vulneración del art. 230 del Código Penal , por indebida aplicación de un concurso ideal de delitos, estimando que se trata de un único delito de abandono de menores con dos perjudicados.

El recurso debe estimarse.

El delito del art. 229.1 -con el que se relaciona el aplicado art. 230- es un delito de peligro abstracto, a diferencia del art. 229.3 que es un delito de peligro concreto, y en cualquier caso ambos son delitos de peligro que no requieren la producción de un resultado lesivo que de concretarse daría lugar a otra u otras infracciones criminales. Como tal delito de peligro abstracto, la existencia de uno o más sujetos pasivos, no genera una pluralidad de delitos, porque el precepto sanciona la puesta en peligro de los menores de una misma unidad familiar por una misma acción que los sitúa en desamparo, y así se desprende de la interpretación sistemática de los preceptos objeto de estudio, regulados en el mismo capítulo junto con otros delitos de abandono bajo la rúbrica 'De los delitos contra los derechos y deberes familiares.'. La mención de los tipos penales al abandono de un menor de edad no expresa, aunque literalmente pudiera parecerlo, la comisión de tantos delitos de peligro como número de menores afectados por la situación de desamparo, sino únicamente que basta el abandono de un menor para la realización del tipo, aunque los demás miembros de la unidad familiar no fueran objeto del desamparo. Por consiguiente, lo que sanciona el tipo es una situación de desamparo generada por una única acción, aunque existan plurales perjudicados, y únicamente si a consecuencia del abandono se produjeran plurales resultados lesivos entraría el precepto en concurso con tantos delitos como resultados punibles se hubieran producido. La gravedad intrínseca de los hechos, entre la cual puede ser relevante el número de menores afectados, ha de considerarse a la hora de graduar la pena dentro del tipo abstracto.

Por consiguiente, procederá sancionar los hechos como un único delito del art. 230 del Código Penal, en relación con el 229.1 y 2 de dicho Código .

TERCERO.-Aun cuando no fue invocado como motivo de recurso, en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico estimamos aplicable, y como circunstancia sobrevenida a la sentencia y comprendida dentro de la impugnación de la pena impuesta en concreto, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP del vigente Código Penal.

Señala la STS 134/2008, sec. 1ª, de 14 de abril , que el art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª de art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hechos lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia - véanse sentencias de 11/5/2005 (RJ 20059734 ) y 27/12/2004 (RJ 20052172), TS - que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP , puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados.

La nueva regulación de la L.O. 5/2010 la ha tipificado expresamente definiéndola como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dos son las circunstancias que presuponen la atenuante: su carácter extraordinario, es decir, más allá de lo común o normal, e indebido, por consiguiente, carente de justificación objetiva. Con un límite: que no sea atribuible a la propia conducta del imputado. Y finalmente con un criterio interpretativo: la proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, pues a mayor complejidad mayores dilaciones pueden producirse por la necesidad de múltiples o complicadas diligencias de investigación.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos en el presente caso concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con el carácter de simple. Efectivamente, se ha producido una paralización absoluta de un año, entre el mes de julio de 2011 y el mes de julio de 2012. En la primera fecha se tramitaron completamente, aun sin demasiada agilidad, los recursos de apelación contra la sentencia de 3 de mayo de 2011 . Por diligencia de 19 de julio de 2011 -última notificación de la misma el 26 de julio de 2011- se acordó la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid. Sin embargo no es hasta el 12 de junio de 2012 que se suscribe el oficio de remisión, de suerte que las actuaciones se reciben en esta sede el 18 de junio de 2012. Una vez en sede de apelación y al no haberse calificado como asunto preferente, el señalamiento para deliberación ha demorado casi un año.

A ello hay que añadir que el auto de aprobación de pruebas y calificación del asunto como preferente -por error el auto, a efectos de señalamiento, lo califica de 'Asunto sin especial preferencia', pero la minuta cosida lo considera preferente y el señalamiento se hace a un mes vista- se dictó el 11 de marzo de 2011, no constando la fecha de recepción de los autos en el Juzgado pero sí que se notificó la remisión de los mismos al Juzgado de lo Penal el 8 de abril de 2010, casi un año antes, por lo que se habría producido una paralización de once meses hasta que se retomó el asunto en el Juzgado de lo Penal. Además, el último escrito de recurso se presentó el 5 de enero de 2010, no habiendo razón alguna para que la causa tardara en elevarse al Juzgado de lo Penal tres meses más.

Es una dilación extraordinaria a la vista de la causa que motiva el retraso de un año en el elevar el recurso -presumiblemente por desatención-, y la suma de dilaciones producidas exclusivamente a partir de enero de 2010, cuando la causa estaba totalmente instruida y completada la fase intermedia. La paralización total supera los dos años.

Es indebida, porque el motivo no son sino paralizaciones en el impulso de oficio de las actuaciones judiciales. La espera para examen de prueba o para señalamiento para deliberación no excluye esta calificación de indebida, pues de cualquier modo las disfunciones de los órganos judiciales, que motivan que los de la misma clase e incluso de la misma sede, tengan turnos de examen de la causa o de señalamiento muy dispares, se debe a razones presupuestarias y organizativas que no tienen por qué recaer en el ciudadano, dando como resultado que hechos similares se juzguen en pocos meses o en años. Ya se ha indicado que al calificarse la causa como preferente, en la instancia, se tramitó con rapidez, pero antes de eso estuvo totalmente paralizada durante once meses.

Como se ha razonado, estas dilaciones no guardan proporción con la complejidad de la causa, en relación con su enjuiciamiento. Tampoco es achacable a la acusada.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y partiendo de la pena de entre nueve a dieciocho meses -pena inferior en grado a la del art. 229.2 CP - en aplicación del art. 66.1.2ª CP -concurrencia de dos circunstancias atenuantes - procede rebajar la pena en un grado e imponerla en la extensión mínima de CUATRO MESES Y DECISÉIS DÍAS de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación especial.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 3 de mayo de 2011 ; y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el sentido de condenar a la acusada como autora de UN DELITO DEL ART. 230 EN RELACIÓN CON EL ART. 229 1 Y 2 DEL CÓDIGO PENAL , concurriendo las circunstancias atenuantes de arrebato u obcecación y dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.