Sentencia Penal Nº 302/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 655/2015 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934645,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0011919

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 655/2015 RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 308/2013

Apelante: D./Dña. Cesareo y D./Dña. Enriqueta

Procurador D./Dña. MARIA BELEN LOMBARDIA DEL POZO

Letrado D./Dña. MARIA TERESA GOMEZ MANZANARES

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 302/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (Ponente)

D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ

En Madrid, a 28 de abril de dos mil quince.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado- Rollo de Apelación Núm. 655/2013 procedentes del Juzgado de lo Penal Núm. 13 de los de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados, Dª Enriqueta y D. Cesareo , mayores de edad, naturales de Madrid, vecinos de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 y DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 respectivamente, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito de usurpación dictada por dicho Juzgado en fecha 30 de diciembre de 2014 por parte de los condenados, representados por la Procuradora Dña. María Belén Lombardía del Pozo.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Num. 13 de los de Madrid, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción Núm. 44 de Madrid, por delito de usurpación, dictándose Sentencia en fecha 30 de diciembre de 2014 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

'De lo actuado en juicio, resulta probado, y así se declara expresamente que los acusados Enriqueta y Cesareo , mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 2 de febrero de 2012 accedieron al interior del inmueble sito en la calle Arroyo de la Media Legua nº 65 7º B, de Madrid, sin la autorización de su propietario, entidad 'Área 61, Servicios Financieros, S.L.', con el ánimo de permanecer en el mismo, hasta el 12 de marzo de 2012, y pesar de constarles la voluntad contraria a su ocupación por la propiedad del inmueble'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Enriqueta y Cesareo , como autores de un delito de usurpación previsto y penado en el artículo 245.2º del Código Penal , con la concurrencia para ambos de la atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena a cada uno de ellos de TRES MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, que consiste en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas procesales'.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección en fecha 21 de abril de 2015, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 27 de abril de 2015.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de los condenados por delito de usurpación en sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en dos argumentos: la falta de tipicidad de los hechos y la ausencia de lesión grave del patrimonio del propietario del inmueble. A lo largo del escrito del recurso, ha de reconocerse que con suma claridad expositiva, se aborda el primero de los argumentos referidos señalando que no basta la mera realización formal de las conductas subsumibles en la figura delictiva -en este caso del artículo 245.2 del Código Penal - sino que existen otras figuras de protección posesoria de tal forma que la intervención del Derecho Penal sólo debe quedar reservada para los casos más graves, de ocupación de inmuebles que implique un auténtico riesgo a una posesión clara y socialmente manifiesta, y que su uso sea continuado y estable. En el caso que nos ocupa no queda acreditada la vocación de permanencia de los acusados en el inmueble, que tardaron pocos días en desalojar y dejaron sin daño alguno. Invoca también la situación económica angustiosa que atravesaban ambos acusados, con muy escasos recursos económicos y un hijo de muy corta edad, de tal modo que tan sólo pretendían disponer de un techo bajo el cual poder dormir. Por último señala el recurso que no ha quedado acreditado que se produjese con esta acción una lesión grave al patrimonio del propietario. Por todo ello entiende que ha de revocarse la sentencia apelada, dictando otra en su lugar por la que se absuelva a los recurrentes.

SEGUNDO.-Planteado en tales términos el debate de impugnación queda reducido en realidad a un elemento probatorio, cual es el referente a la intención de los acusados al ocupar la vivienda, pues los otros argumentos en que se basa el recurso son de índole interpretativa. Tan sólo refiriéndonos al primero de los elementos mencionados, podemos recordar que según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

TERCERO.-La primera parte del recurso expone a grandes rasgos los elementos que definen el delito de usurpación previsto en el artículo 245.2 del Código Penal , en torno al cual se ha generado en los últimos tiempos un intenso debate social debido a la frecuencia con que resultan habitados sin consentimiento de sus titulares inmuebles por terceras personas carentes de recursos económicos. El recurso deja constancia de la estructura que define este delito en la Jurisprudencia; por ejemplo, en la STS de 12 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5169/2014 ), a cuyo tenor: 'Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito. La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa. e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

Estos elementos, que son resumidamente recogidos en la sentencia apelada, considera el Magistrado de instancia que concurren en el supuesto enjuiciado, y describe en la parte final del fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada por qué razones, matizando acertadamente que la voluntad de permanencia -cuestión de importancia nuclear- resulta acreditada por el hecho de que los ocupantes del inmueble (en el que nadie pone en duda que no causaron más desperfecto que el cambio de la cerradura) sí pensaban habitarlo durante el tiempo que les resultase posible, puesto que no se produce su abandono hasta el requerimiento judicial bajo advertencia de desalojo. Por esta voluntad (que se materializó durante algo más de un mes) se afirma la naturaleza penal de los hechos.

La sentencia antes citada excluye del delito de usurpación aquellas ocupaciones que resulten esporádicas, ocasionales, puntuales (llega a decirse que simbólicas), que evidencien una ausencia de vocación de permanencia. Y hace residir el dolo en el conocimiento del carácter ajeno del inmueble y la falta de consentimiento de su titular.

En opinión de la Sala, la interpretación jurídica que se realiza de los hechos probados en la sentencia apelada es acertada y coherente con los parámetros que definen el ilícito penal enjuiciado por parte de la jurisprudencia. En consecuencia, la alegación inicial que se contiene en el recurso en torno a la infracción del principio de tipicidad garantizado por el artículo 25 de la Constitución ha de resultar desestimada.

CUARTO.-Cuestiona el recurso también la apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de instancia en lo que afecta a la situación personal de los acusados. Sin llegar a invocar de forma expresa la circunstancia modificativa del estado de necesidad, viene a introducirla en el debate al exponer lo que califica como una situación angustiosa por carencia de recursos económicos y el hecho de tener un hijo de corta edad y otro en gestación.

En torno a esta circunstancia en el recurso se invoca la prueba documental aportada, que refleja la percepción por la acusada en el presente supuesto, de una renta mínima por parte de la Comunidad de Madrid, por importe de 384,90 euros a partir del mes de marzo de 2012, siendo los hechos del mes anterior. Y la sentencia expresamente resuelve dicha invocación, que ya fue expuesta en el acto del juicio oral, afirmando que si bien no se pone en duda la precariedad económica de los acusados, no se acredita que hubiesen intentado la obtención de un lugar donde vivir a través de otros medios, como son los servicios sociales (folio 136). Tal argumento, en opinión de esta Sala, es nuevamente acertado, y coincide con la doctrina que viene sosteniendo esta Audiencia Provincial en supuestos como el que nos ocupa, al declarar, por una parte, que la definición del estado de necesidad no puede quedar en manos de quien lo invoca, y además, que obliga para su apreciación, a probar que se han agotado otras posibilidades previas cuyo fracaso podría introducir la consideración de dicha circunstancia siempre que se probasen debidamente sus elementos constitutivos (entre otras muchas, SAP M -Secc. 30- de 12.3.2015. ROJ: SAP M 3997/2015; y SAP M -Secc. 15- de 2.3.2015. ROJ: SAP M 2735/2015). De todos modos, el Magistrado de instancia tiene en consideración los elementos personales concurrentes, particularmente los que han quedado reflejados de naturaleza personal y económica, y con acierto, los valora en unión de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas para reducir la pena impuesta a sus extremos mínimos, tanto en la duración de la multa como en el importe de la cuota.

Por último, se cuestiona la conclusión condenatoria en el recurso alegando que no queda acreditada la lesión grave al patrimonio del propietario. Este elemento de la usurpación se relaciona con el hecho de que el inmueble estaba en venta y la ocupación no obstaculizó dicha finalidad al propietario. Lo cierto es que la perturbación de la posesión que se castiga con el delito de usurpación se ve realizada por el hecho de impedir el normal ejercicio de los derechos que resultan inherentes a la propiedad como consecuencia de la ocupación del inmueble. En el caso de que la persona o entidad titular de una finca la posea con finalidad de venderla, es evidente que la ocupación por terceras personas de modo ilegítimo no sólo impide su tráfico inmobiliario ordinario (tenerla a disposición de los compradores para que la puedan visitar con libertad) sino que incluso, en la máxima hipótesis, puede desalentar a los hipotéticos compradores en alguna medida. En consecuencia, en el supuesto enjuiciado al comprobarse tales extremos, entendemos que sí se ha producido una intensidad en la perturbación que cumple las exigencias constitutivas del tipo penal, y por ello el motivo tampoco puede encontrar amparo en esta fase de alzada.

QUINTO.-Sobre todas estas premisas, estimamos que las razones del recurso no pueden prosperar y por ello ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Belén Lombardía del Pozo en nombre y representación de Dª Enriqueta y D. Cesareo contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 13 de los de Madrid en el Juicio Oral 308/2013, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ____________________ . Doy fe.