Sentencia Penal Nº 302/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 78/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación nº 78/2016
Procedimiento Abreviado nº 281/2012
Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona.
D. Previas nº 837/2007
Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Barcelona
Ilmo. Sres.:
D. José Carlos Iglesias Martín
Dª. María José Magaldí Paternostro
Dª. María Carmen Hita Martiz
SENTENCIA Nº 302
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 78/2016 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de
Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 281/2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por
un delito de APROPIACION INDEBIDA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, siendo parte apelante
el condenado, Braulio , representado por la Procuradora Dª. Lina Atset Tormo y asistido del Letrado D.
Juan Carlos Del Camino Gaspar; y parte apelada, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, Gabino
, representada por el Procurador D. Joan Grau Martí y asistido del Letrado D. Manuel González Peeters;
actuando como Magistrado Ponente Dª María Carmen Hita Martiz, quien expresa el parecer unánime del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 19 de diciembre de 2014 se dictó Sentencia en cuyos hechos probados, se hacía constar: '1. Se considera probado y así se declara que el 20 de septiembre de 2004 D. Gabino contrató los servicios profesionales de D. Braulio , abogado colegiado con nº 16873 del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, para que le llevara el procedimiento de despido nº 795/04 ante el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona contra su anterior empresa SANJO ESTAMPACIONES, SA.

2. Fruto de las negociaciones habidas entre el Sr. Braulio y el abogado de SANJO ESTAMPACIONES, SA, el 2 de octubre de 2004 se firmó un convenio extrajudicial por el que la empresa reconocía al Sr. Gabino una indemnización global de 15.000,06 euros. Esta cantidad fue entregada al Sr. Braulio mediante cheque al portador.

3. El 3 de diciembre de 2004 el Sr. Braulio cobró íntegramente el cheque a través del Sistema Nacional de Compensación Electrónica e ingresó la cantidad en una cuenta titularidad de su madre.

4. El 17 de enero de 2005 confeccionó un convenio extrajudicial simulado según el cual SANJO ESTAMPACIONES, SA se comprometía a pagar al Sr. Gabino la cantidad de 23.550 euros y el Sr. Gabino a abonar a aquélla la cantidad de 7.000 euros en concepto de pago pendiente 'venta de vehículo'. Asimismo, confeccionó dos recibos falsos en los que hizo constar que el Sr. Gabino había recibido del Sr. Braulio la cantidad de 2.329 euros en concepto de devolución de minuta de honorarios profesionales y la cantidad de 7.000 euros en concepto de indemnización por despido, cuando en realidad no recibió nada.

5. El procedimiento estuvo paralizado desde el 7 de junio de 2012, fecha en que tuvo entrada la causa en este juzgado, hasta el 5 de agosto de 2014, fecha en que se dictó el auto de admisión de pruebas, sin que tal paralización fuera imputable al Sr. Braulio o a la extrema complejidad de la causa.

6. El Sr. Braulio fue condenado por sentencia firme de 9 de abril de 2002 como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión, que extinguió el 12 de noviembre de 2008.' Asimismo, en su parte dispositiva consta literalmente; 'CONDENO a D. Braulio , nacido el NUM000 de 1961 en Barcelona y con DNI nº NUM001 : 1. como autor de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 2. como autor de un DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 3. a abonar las COSTAS PROCESALES; 4. a indemnizar a D. Gabino , en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, en la cantidad de QUINCE MIL EURO CON SEIS CÉNTIMOS (15.000,06 ?), más los intereses legales que, en su caso, se devenguen desde la fecha de firmeza de esta resolución.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, Braulio , mediante escrito con fecha de entrada 3 de febrero de 2015, en el que tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó lo que a su derecho convino.

Ulteriormente, dictado Auto aclaratorio en fecha 8 de septiembre de 2015, se interpuso nuevo recurso de Apelación el 6 de octubre de 2015 contra el mismo.



TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dieron traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Dado el contenido de la resolución que se dicta no es procedente emitir expreso pronunciamiento sobre los hechos declarados probados en la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones han sido remitidas conteniendo sendos recursos de Apelación interpuestos por el condenado, uno contra la Sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2014 , y otro contra el Auto aclaratorio de la misma, de fecha 8 de septiembre de 2015.

En el primero de los recursos, de 3 de febrero de 2015, en esencia se alega: A) Quebrantamiento de normas y garantías procesales, provocando indefensión al acusado y merma de su derecho de defensa en base a, a) en primer lugar, denegación indebida de la prueba propuesta por la parte; b) en segundo lugar, vulneración del principio acusatorio al imponer el Juzgador una pena superior a la solicitada por las acusaciones; y c) en tercer lugar, nulidad de las actuaciones al haber sido dictada la sentencia por órgano judicial manifiestamente incompetente para conocer del delito del artículo 252 en relación al 250.1.6º del CP ; B) Error en la valoración de la prueba respecto del montante no reintegrado y de la relación entre las partes; y C) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico sustantivo, en cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad apreciables ya que, a) no cabe la apreciación de reincidencia al ser los antecedentes penales cancelables; b) deben estimarse la de dilaciones indebidas como muy cualificada, y no como simple, dado el tiempo transcurrido; c) concurrencia de las atenuantes de confesión y reparación parcial del daño; y d) consecuentemente, y en aplicación de lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1 del CP , la pena debe rebajarse en uno o dos grados.

Solicitándose, la nulidad de la Sentencia y alternativamente, su revocación, fijando la responsabilidad civil en 7.000 euros, condenando al recurrente como autor de un delito de Apropiación indebida a 1 mes y 15 días, y como autor de falsedad en documento privado a 1 mes y 15 días, o en su caso, la pena mínima que apreciando las atenuantes citadas le corresponda.

Asimismo se solicitaba la práctica de la prueba denegada en instancia, reconocimiento médico forense del acusado a fin de determinar su toxicomanía y adicción a la cocaína.

En el recurso contra el Auto aclaratorio en el que se venía a subsanar la omisión por error de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, se alegó a)quebrantamiento de las normas procesales por no serle notificada la resolución personalmente al condenado; y por privación a la parte de los recursos legalmente previstos; b) extemporaneidad de la aclaración e improcedencia.

De todo lo expuesto, se evidencia que en primer lugar debemos entrar a valorar la nulidad por incompetencia del órgano judicial, y tan sólo en el caso de no estimarse entrar en el resto de motivos alegados.



SEGUNDO.- Invocada la nulidad de actuaciones por incompetencia del órgano judicial ante el cual se celebró el plenario, debemos anticipar que el motivo será estimado. Y ello por cuanto, dispone el artículo 238 de la LOPJ : 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'.

Por su parte, el artículo 14. 3 y 4 de la LECr atribuye el enjuiciamiento de los delitos cuya pena sea superior a cinco años a la Audiencia Provincial.

Aplicando tales preceptos al caso que nos ocupa, resulta evidente y palmario que la Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales, obrante a folio 507, calificó los hechos de delito de estafa del artículo 248 del CP en relación a los artículos 249 y 250.1. 6 º y 7ª en concurso con el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del CP en relación con los artículos 390.1.2 y 3 del mismo cuerpo legal , por lo que la pena en abstracto podía llegar a seis años de prisión al apreciarse el subtipo agravado del artículo 250 del CP . Tan solo alternativamente calificó los hechos de apropiación indebida y delito de falsedad.

En el propio escrito se estimaba que el órgano judicial competente era la Audiencia provincial. Sin embargo, ante el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal (folio 635), que no estimó de aplicación los subtipos agravados, y en el que consecuentemente consideraba competente al Juzgado de lo Penal, se dictó por el juzgado Instructor Auto de Apertura de Juicio oral considerando erróneamente como órgano competente para el enjuiciamiento el Juzgado de lo Penal (folio 648), obviando la calificación de los hechos realizada por la Acusación Particular que conllevaba la atribución del enjuiciamiento a esta Audiencia. Posteriormente, careciendo de competencia funcional, remitidas las actuaciones, se admitieron, declarándose competente en Auto de 5 de agosto de 2014, se enjuició y se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal, y consecuentemente, ello implica la nulidad, no tan solo de la Sentencia sino de las actuaciones hasta inclusive el Auto de Apertura de Juicio oral dictado por el órgano instructor en fecha 10 de agosto de 2011 que atribuyó la competencia al Juzgado de lo Penal, sin perjuicio de mantener su validez las actuaciones que no vienen afectadas por ello, como es el caso del escrito de defensa del recurrente. Y ello, a pesar de que no se ha producido indefensi'no a la aprte recurrente, la cual conscuiente de tal irreguklaridad no la alegó como cuesti'no rpevia, por cuanto no se exige en el artículo 238.1 de la LOPJ que se produzca la misma, cuando estamos ante una falta de competencia objetiva o funcional del órgano. Por otro lado, debemos enfatizar sobre el hecho de que resulta cuanto menos sorprendente que ninguno de los operadores jurídicos ni los órganos actuantes se percataran de tal falta de competencia.

Por lo expuesto, el motivo es estimado, lo que determina la nulidad de las actuaciones, sin entrar en el resto de pedimentos, retornándose la causa al Juzgado de lo Penal que dictó la sentencia recurrida a fin de que por el mismo se remitan las actuaciones al Juzgado instructor a los efectos de que subsane el defecto apreciado en su Auto de Apertura de Juicio oral declarado asimismo nulo, y ulteriormente remita la causa para su enjuiciamiento al órgano competente, esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En punto a las costas de ésta Alzada, procede declararlas de oficio.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte condenada Braulio contra la Sentencia dictada en fecha 19 de DICIEMBRE de 2014 por el Juzgado Penal núm. 8 de ésta ciudad en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y en consecuencia, DECLARAMOS LA NULIDAD de las actuaciones por incompetencia del órgano enjuiciador hasta inclusive el Auto de Apertura de Juicio oral dictado por el Juzgado Instructor, retrotrayéndose la causa hasta este trámite a fin de que por el mismo se dicte nueva resolución, manteniéndose la validez de los actos ulteriores al mismo no afectados por la nulidad , y especialmente del escrito de defensa del recurrente, y una vez subsanado, y previos los trámites legales, remítase la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento; declarando de oficio las costas de ésta Alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

E/