Sentencia Penal Nº 302/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 117/2016 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 117/16.

PROCEDIMIENTO POR JUICIO RÁPIDO NÚM. 16/15.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00302/2016

En la ciudad de Burgos, a doce de Septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº.1 de Burgos, seguida por delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género contra Emiliano , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Luisa Carpintero Santamaría y defendido por la Letrada Dña. Ofelia Santamaría Fonturbel, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Marí Trini , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Claudia Villanueva Martínez y asistida por el Letrado D. Oscar Martínez Saldaña, figurando como apelados Emiliano y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'el día 10 de Noviembre de 2.015, Marí Trini y su hijo menor entraron en el establecimiento de Emiliano , ya que el niño quería ver a su padre. Una vez dentro, Emiliano manifestó a Marí Trini su intención de quedarse con el niño para pasar el fin de semana y comenzó una discusión entre ellos por este motivo. Tras unos minutos de discusión, Emiliano se acercó a Marí Trini y la empujó para que saliera de la tienda. No ha quedado acreditado que como consecuencia del empujón Marí Trini sufriese las lesiones recogidas en el parte médico de fecha de 10 de Noviembre de 2.015. Igualmente se declara probado que, en el mes de Septiembre de 2.015, Emiliano envió a su expareja, Marí Trini varios mensajes vía Whatsapp en los que decía:' tu juega con fuego que lo mismo te quemas' y 'putón, anda perra, muérete'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 15 de Febrero de 2.016 , dice: 'Que debo condenar y condeno a Emiliano como autor penalmente responsable de un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.4 del CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco días de Localización Permanente, a cumplir en domicilio diferente y separado del de Marí Trini , con imposición de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a Emiliano del delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153 del CP . por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas generadas.

Que debo absolver y absuelvo a Emiliano del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 del CP . por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas generadas.

Se deja sin efecto la prohibición de aproximación a Marí Trini , acordada por auto de fecha 11 de Noviembre de 2.015'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Marí Trini , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 5 de Septiembre de 2.016.

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Marí Trini , fundamentado en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, interesando en su escrito impugnatorio la condena del acusado por sendos delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 y amenazas del artículo 171, ambos del Código Penal , delitos por los que Emiliano fue absuelto en la primera instancia.

SEGUNDO.-Pretende la parte apelante la revocación de la absolución que por dichos delitos se recoge en la sentencia recurrida y su sustitución por la condena del acusado, basándose en una errónea valoración de la prueba personal practicada en el Plenario.

Al respecto debemos indicar que no habiendo solicitado la parte apelante prueba en esta segunda instancia, procede ratificar la libre, racional y motivada valoración que de las pruebas verifica la Magistrada-Juez 'a quo' y ello en virtud de la doctrina emanada de las sentencias del Tribunal Constitucional nº. 167/02 y 197/02 , así como de las posteriores emitidas al amparo de las dos citadas.

Dicho Tribunal se ha pronunciado en el siguiente sentido: 'cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal; precisando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente cuando, como es aquí el caso, ha sido este órgano judicial el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal'

De tal forma que se ha estimado un recurso de amparo por el siguiente razonamiento: 'teniendo en cuenta que la única prueba con que enervar la presunción de inocencia era la tan repetida testifical, y si la Audiencia por impedírselo los principios de inmediación y contradicción, no podía por sí misma valorar dicha prueba, al no haberse producido ante ella, es visto que su sentencia condenatoria carece del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto'.

Sin embargo, en relación con el ámbito de aplicación de la citada sentencia, conviene hacer las siguientes precisiones: 'si el órgano de apelación puede proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia había efectuado de las declaraciones de los acusados, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción. O formulado en términos de más directa constitucionalidad, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la CE .), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir del recurso de apelación', en un supuesto en que 'nos hallamos ante una sentencia absolutoria en la primera instancia, que es revocada en la apelación y sustituida por una sentencia condenatoria'.

En segundo lugar, que al analizar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la citada sentencia sostiene expresamente que 'no se puede concluir (....) que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del artículo 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de las cuestiones a juzgar'.

Y, por último, que al resolver el caso concreto, destaca que, 'la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que se hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba. Además en este caso (....) debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que (.....) el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Se exceptúa cuando la condena no se fundamenta en una nueva valoración acerca de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos y de cuya existencia parte la sentencia de instancia al realizar la fundamentación jurídica'.

Es decir, de lo anteriormente expuesto se desprende:

1º) La libertad del Órgano 'ad quem' para acordar de oficio, o a instancia de parte la celebración de vista, considerando este Tribunal que corresponde a la parte apelante solicitar dicha Vista y la práctica en ella de prueba, no correspondiendo acordarlo de oficio al órgano de apelación, pues ello supondría generar un desequilibrio en las posiciones de las partes procesales, causando además indefensión a la parte apelada y que en primera instancia resultó absuelta.

2º) Que acordada su celebración de Vista podrán practicarse en la misma, aquellas pruebas que la parte o partes apelantes, aleguen que han sido erróneamente valoradas por el Juez 'a quo'.

3º) Que la mera alegación de error en la valoración de las pruebas, cuando la sentencia de instancia haya sido absolutoria, no implica necesariamente que en la segunda instancia se hayan de practicar todas y cada una de las pruebas ya practicadas en la primera instancia.

4º) Que la segunda instancia, mediante el recurso de apelación, no puede derivar en un nuevo juicio o en una segunda oportunidad, practicándose de nuevo las pruebas realizadas en la primera instancia, dado que ello supondría convertir aquella en un nuevo juicio, perdiendo su verdadera función de revisión de los Hechos y Derecho aplicado por el Juez 'a quo'.

5º) Que por todo ello la celebración de vista, con audiencia del acusado, o práctica de las pruebas, cuya apreciación errónea se alega al recurrir una sentencia absolutoria, tendrá siempre un carácter excepcional, pues lo contrario implicaría una derogación tácita del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y una utilización indebida del recurso de apelación, dado que no cabe reproducir las pruebas practicadas, sino practicarlas de nuevo, nos encontraríamos ante un nuevo juicio, y no ante una revisión del ya celebrado.

6º) Que cuando el recurso tenga por objeto la procedencia de aplicar una norma jurídica o doctrina jurisprudencial, no será requisito estrictamente necesario (por mandato de las sentencias 167 y 197 de 2002 dictadas por el Tribunal Constitucional ) la celebración de vista en la segunda instancia.

Esta doctrina no se ha atenuado con la posibilidad de grabación de audio e imagen del Juicio celebrado en primera instancia, pues ello permite al Tribunal de Apelación observar la práctica de la prueba, pero no intervenir en ella realizando cuantas preguntas aclaratorias estimase necesarias a las partes, testigos y peritos. Así la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 120/09 de 18 de Mayo establece que 'han sido ya numerosas las ocasiones en las que este Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de las garantías que deben concurrir para que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda ser condenado por un tribunal de apelación. En el presente caso la cuestión capital que se somete al juicio de este Tribunal consiste en dilucidar si un tribunal de apelación -mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral puede estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto (....) Pues bien, en nuestro Ordenamiento procesal las sentencias absolutorias son susceptibles de impugnación a través de los recursos de apelación y casación, según los casos; y, deteniéndonos ahora en el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal, debemos destacar que el vigente artículo 790.2 LECrim . configura tres motivos de impugnación, que lo son comunes a las sentencias condenatorias y absolutorias: el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del Ordenamiento jurídico (....) en lo que ahora interesa, en la resolución del recurso de apelación la Audiencia Provincial de Madrid estaba vinculada por la doctrina fijada a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/02 de 18 de Septiembre , según la cual 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1 in fine) (....)

Se alude así una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero (FJ 5.b), tal déficit de viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente (como lo es, sin duda, la grabación audiovisual)- que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma.

Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero, FJ 6.b) (....).

La Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos. Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal - desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la CE .'.

Es decir, El Tribunal Constitucional, en la sentencia trascrita de 18 de Mayo de 2.009 , anula la sentencia que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, sustituyendo la vista de apelación por el visionado de la grabación audiovisual del juicio realizada por el juzgado penal, entendiendo lesionado su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. La Sala valora dicha grabación pero señala que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de inmediación. Afirma que cuando dichos órganos acuerden no celebrar vista oral deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores, víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc.

TERCERO.-Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, debiendo respetarse la libre, racional y motivada valoración que de la prueba practicada verifica la Juzgadora de instancia en su sentencia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el órgano sentenciador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo indicado; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de la Juzgadora de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ).

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la jueza a quo ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

En el presente caso concurre al acto del Juicio Oral la denunciante, Marí Trini , quien manifiesta que el día de los hechos pasó por la puerta de la tienda del acusado y padre del hijo que ambos tienen en común; el niño quiso entrar en la tienda de su padre, llamaron y entraron; el padre abrió y en la conversación manifestó que quería quedarse con el hijo, a lo que le denunciante se opuso; la conversación terminó cuando Emiliano le sacó a empujones de la tienda, haciéndole daño en los brazos y en la rodilla derecha con puerta de la misma que era grande y de metal; las lesiones que se producen son con la puerta del comercio; logró con la puerta echarle de la tienda y ella llamó al 112 y explicó lo sucedido; él llamó a la Policía; delante de los agentes, él reconoció que le empujó porque se puso a chillar delante del niño (momentos 16:30 y siguientes de la grabación V2-M3 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

La declaración así prestada por la denunciante podría considerarse suficiente para la quiebra del principio de presunción de inocencia que al acusado beneficia, al otorgarle nuestra jurisprudencia a la declaración de la víctima el valor de prueba testifical. Pero la misma jurisprudencia viene estableciendo como criterios interpretativos de dicha declaración y para dicha finalidad: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

La versión que Marí Trini da en el acto del Plenario no coincide con la prestada con anterioridad. Así en la denuncia inicial (folios 15 y siguientes) señala que, al pasar por delante del establecimiento de 'Compro Oro', de la calle Santiago, nº. 37, regentado por el denunciado, éste salió, queriendo quedarse con el niño y negándose Marí Trini a ello; y que, cuando se acercó para coger al niño e irse, Emiliano le agarró del pelo, dándole un fuerte tirón; que Emiliano entró con el niño en la tienda; que en la puerta del establecimiento, Emiliano la empuja, dándose Marí Trini con el marco izquierdo de la puerta, puerta que Emiliano empuja para no permitirle el paso, lo que provoca que llegue a pillarle a la denunciante el brazo y la pierna. Añade que no dijo nada a los agentes policiales de los empujones recibidos porque su mayor interés era que le devolviese al menor.

En su declaración instructora (folios 46 y 47) refiere que discutieron, fue a coger al niño y le tiró del pelo, la empujó contra la puerta para que no entrara en la tienda, se dio en el codo izquierdo y en el brazo derecho en el marco de la puerta y consiguió dejarla fuera.

Las declaraciones de la denunciante son valoradas por la Juzgadora 'a quo' que sostiene en su sentencia que 'su declaración en el acto de la vista no resulta coincidente con su declaración anterior, relatando los hechos de manera distinta, ya que no hace referencia a que la tirara del pelo y sitúa los acontecimientos dentro de la tienda y no fuera, como señaló en un primer momento, afirmando que la empujó y la sacó de la tienda mientras que en su primera declaración afirmó que la empujaba para impedirle la entrada en la tienda, por lo que su relato resulta contradictorio y confuso. Debe tenerse en cuenta que la uniformidad en la declaración de la víctima no implica la exigencia de una repetición mimética, idéntica o literal de lo contado, sino ausencia de contradicciones en lo sustancial y relevante. Se considera que no son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones cuando no se afecta la coherencia y significación sustancial de lo narrado. Tampoco lo es la modificación del vocabulario ni de las formas expresivas cuando con unas u otras se sigue diciendo lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario, cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencian tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva. En este caso, no existe persistencia del testimonio en lo sustancial y se considera un relato contradictorio con lo inicialmente declarado. Incluso, la descripción de cómo suceden los hechos varía en el acto de la vista ya que, a preguntas del Ministerio Fiscal, dice que 'él se acercó y la sacó a empujones y se golpeó con la puerta' y a preguntas de si Letrado afirma que la agresión fue con la puerta, 'que le da con la puerta'.

De las distintas versiones ofrecidas por la denunciante, Marí Trini , se desprende que las mismas carecen del primero de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para darle una credibilidad suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia que al acusado beneficia. Así lo señala la Magistrada-Juez de instancia y lo comparte esta Sala de Apelación, indicando en la sentencia ahora objeto de recurso que 'es cierto que no se acredita la existencia de móviles espurios en la denunciante pese al conflicto que mantenían en cuanto a la manutención y visitas del menor, sin embargo, las contradicciones tan importantes en la narración de los hechos, afectan a su credibilidad y a la verosimilitud de su testimonio, por lo diferente de las versiones ofrecidas'.

Tampoco existen indicios o prueba periféricas o complementarias que determinen la veracidad de las declaraciones incriminatorias. Señala la Juzgadora 'a quo' que 'en el acto de la vista se procedió a visualizar la grabación de la tienda en la que se encontraba el acusado en el momento de los hechos y de la misma resulta que, tras la inicial conversación, Marí Trini y el acusado comienzan a discutir y, tras la discusión, se desplazan hacía un lugar que la cámara no refleja, escuchándose 'no me empujes, no me toques' y se oye un portazo. Posteriormente, en la conversación que el acusado mantiene con su hijo pequeño, éste le pregunta que porque ha empujado a mamá'. No se acredita con dicha prueba la existencia de una agresión determinante del delito ahora objeto de acusación.

Es cierto que existe un parte médico, pero no lo es menos que el mismo es emitido cinco horas después de los hechos lo que supone la ruptura de la relación causo-temporal entre la agresión denunciada y las lesiones objetivadas. En dicho parte, nos dice la Magistrada-Juez en su sentencia, 'se reflejan edemas y dolor en codo izquierdo, cara dorsal del antebrazo derecho y cara lateral externa de rodilla, que son compatibles con golpes en dichas extremidades. No hay duda sobre la realidad objetiva de las lesiones ya que existe un parte médico y un informe forense y son un dato objetivo e incontestable de las lesiones. Sin embargo, las dudas se originan para esta Juzgadora en cuanto al origen y forma de causarse las lesiones, a pesar de considerar probado que el acusado la empujó para hacerla salir de la tienda, atendiendo a las contradicciones de la denunciante y las diferentes versiones sobre la forma de suceder los hechos. El parte médico de sanidad solamente sirve para acreditar la existencia de lesiones, pero no quién fue su autor'.

Sigue diciendo, con referencia a la carencia de otras diligencias probatorias complementarias, que 'por otro lado, llama la atención que no pusiera en conocimiento de los agentes de Policía que acudieron al lugar de los hechos el incidente de los empujones y que fue golpeada con la puerta; los Agentes, en el acto de la vista, indican que ella solo habló de una discusión y no dijo nada de los empujones ni vieron ninguna lesión ya que si no, hubieran procedido de otra manera.

También comparece como testigo una persona conocida del acusado y de la denunciante que pasaba delante de la tienda sobre las 13:15 o 13:30 horas de ese día y relata que vio salir a Marí Trini de la tienda y se saludaron, que 'ella salió normal, que sacó el móvil y se quedó en la misma puerta'.

Finalmente, el propio acusado niega los hechos objeto de acusación, señalando que ninguna agresión realizó sobre la denunciante, ni en ese día ni en ninguno otro anterior (momentos 04:17 y siguientes de la grabación V2-M2 del Juicio Oral)

Concluye la Juzgadora de instancia que 'analizando la prueba practicada, esta Juzgadora considera probado que, tras la discusión, el acusado se acerca a Marí Trini y la empuja, sin que se haya podido acreditar otro propósito distinto del de obligarla a salir de la tienda'

Dicha conclusión debe mantenerse en esta segunda instancia, al no haberse solicitado por la parte apelante ni practicado ante este Tribunal de Apelación prueba alguna que acredite la existencia del error en la valoración probatoria que ahora se pretende.

En virtud de lo indicado procede desestimar el motivo de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.-La parte recurrente señala como segundo motivo de apelación la existencia de infracción de la Ley de Protección Integral contra la Violencia sobre la Mujer, señalando como fundamento impugnatorio que 'la sentencia que se recurre, que es condenatoria, deja sin efecto la prohibición de aproximación a la víctima acordada por auto de 11 de Noviembre de 2.015. Teniendo en cuenta que existió una relación de afectividad entre denunciante y denunciado, y, a la vista de que la sentencia es condenatoria, procede imponer al Sr. Emiliano alejamiento de la víctima solicitado por esta acusación en el escrito de calificación provisional'.

La sentencia condenatoria dictada en primera instancia lo es por un delito leve de injurias, previsto y penado en el artículo 173.4 del Código Penal , siendo la pena establecida por el legislador para dicho ilícito penal, entre otras alternativas, la de Localización Permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima. No se establece en dicho precepto la imposición de otras penas o medidas de alejamiento superiores o distintas a la de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima durante el periodo establecido en sentencia, en el presente caso durante cinco días, por lo que deberán dejarse sin efecto las medidas de alejamiento o protección adoptadas durante la instrucción del procedimiento y que superen el límite que se haya acordado en la sentencia finalmente emitida.

Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

QUINTO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Marí Trini , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Marí Trini contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento por Juicio Rápido nº. 16/15 y en fecha 15 de Febrero de 2.016, yratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en elSIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.