Sentencia Penal Nº 302/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 24/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00302/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

eléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 787530

N.I.G.: 30030 43 2 2015 0439292

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000024 /2016

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Donato

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ,

Contra: Franco , Íñigo

Procurador/a: D/Dª PAZ MIRAS RODRIGUEZ-VELLANDO, PURIFICACION VELASCO VIVANCOS

Abogado/a: D/Dª MARIA JESUS EGEA ALMAIDA, MARIA JESUS EGEA ALMAIDA

SENTENCIA

NÚM. 302 /16

ILMOS. SRS.

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. AMA Mª MARTÍNEZ BLÁZQUEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a once de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 24/2016, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Murcia, bajo el núm. 4262/15, por delito de robo con fuerza en casa habitada, contra:

A) D. Franco , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1978 en Murcia, hijo de Gerardo y Gregoria , con domicilio en dicha ciudad, CARRETERA000 , núm. NUM002 , NUM003 , privado de libertad desde el día 29 de septiembre de 2015, situación en la que permanece, representado por la Procuradora Dª. Paz Miras Rodríguez-Vellando y defendido por la Letrada Dª. María Jesús Egea Almaida.

B) D. Íñigo , con D.N.I. núm. NUM004 , nacido el NUM005 de 1976 en Murcia, hijo de Obdulio y Rosalia , con domicilio en dicha ciudad, CALLE000 núm. NUM006 , piso NUM007 , letra A, privado de libertad del 29 al 30 de septiembre de 2015, representado por la Procuradora Dª. Purificación Velasco Vivancos y defendido por la Letrada Dª. María Jesús Egea Almaida.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Fiscal Dª. Candelaria Martínez Sánchez. Es ponente el Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado y en el procedimiento abreviado suprareferenciado se decretó por el Instructor la apertura del juicio oral contra las personas antes reseñadas y tras concluirlo se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.-Señalado el juicio, se celebró, practicándose las pruebas propuestas por las partes, en particular el interrogatorio de ambos acusados y testificales de D. Donato , D. Carlos Ramón y los agentes de policía local NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 (al NUM013 se renunció), así como la documental, que se dio por reproducida.

Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los arts. 241.1 º, 2 º, 16 y 62, siempre del CP , concurriendo respecto de Franco el párrafo 4° del art. 241 y 235 núm. 7 (haber sido condenado por tres delitos del mismo título), estimando responsable de los mismos como autor por ejecución directa al citado Franco y por cooperación necesaria a Íñigo (art. 28), con aplicación a este último de la agravante de reincidencia del art. 22.8, solicitando para cada uno de los acusados la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

La Defensa, en igual trámite, interesó de ambos acusados su libre absolución; en caso de que se les condenase, se aplicara la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el 20.2 o subsidiariamente la atenuante de drogadicción del art. 21.2 y, en su defecto, la analógica del 21.7.

Concedido a los acusados el derecho de última palabra, Franco rehusó hacer uso del mismo y Íñigo expuso los malos tratos de los que había sido objeto por parte de la Policía cuando fue reducido.

ÚNICO.- Franco , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, animado de lucro ilícito, el día 29 de septiembre de 2015, sobre las 3 horas, puesto de común acuerdo con el también acusado Íñigo (arriba circunstanciado), que permaneció en el exterior en actitud de vigilancia, tras saltar la valla que rodea la vivienda sita en el n° NUM014 del DIRECCION000 , de los Dolores (Murcia), propiedad de Donato , entró en la casa después de forzar la apertura de la hoja de una ventana corredera, en cuyo interior se encontraban durmiendo sus moradores.

Alertados por un vecino de la presencia de los acusados en las inmediaciones, acudió una patrulla de Policía Local que encontró a Íñigo escondido entre uno matorrales en las inmediaciones de la vivienda y a Franco en la terraza de la casa, percatándose también éste de la presencia de los agentes, por lo que se introdujo de nuevo en el salón, lugar en el que fue detenido por éstos a requerimiento de sus moradores, que lo sorprendieron escondido detrás del sofá.

El citado Franco tenía dispuestos en una bolsa para llevarse dos teléfonos móviles, una pipa de fumar y dos bolsos de señora de los que se había apoderado tras el registro de las diversas dependencias de la casa.

El perjudicado ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle.

Franco ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en sentencias de fecha 1 de octubre de 2012 , y 12 y 14 de febrero de 2013 ; y en sentencia de 2 de julio de 2015 como autor de un delito de robo con fuerza.

Íñigo ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de fecha 11 de octubre de 2013 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión, extinguida el 1 de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237 , 238.1 º y 2 º, 241.1 º y 2 º, 16 y 62, siempre del CP , concurriendo respecto de Franco el párrafo 4° del art. 241 y 235 núm. 7 (haber sido condenado por tres delitos del mismo título).

En relación a la concurrencia de los elementos constitutivos de la acción típica, debe decirse que en los hechos declarados probados concurren todos los elementos integrantes de la misma. Concretamente:

A) La apropiación actual o potencial de una cosa mueble. Se da en el caso de autos, pues estamos hablando de dos teléfonos móviles, una pipa de fumar y dos bolsos de señora que le fueron intervenidos, preparados para llevárselos.

B) Ausencia de consentimiento válido del dueño de la cosa objeto de apoderamiento, tal y como manifestó en el plenario el dueño y morador de la vivienda, D. Donato .

C) Ánimo de lucro o propósito de enriquecerse con la propiedad ajena, que se presume iuris tantumde todo apoderamiento ilícito, sin que se adivine otro propósito alternativo en los hechos enjuiciados.

D) Fuerza sobre las cosas en una de las modalidades del art. 238, en este caso escalamiento y fractura de ventana, pues el acusado Franco saltó en un primer momento la valla para penetrar en la vivienda y luego forzó la apertura de la hoja de una ventana.

E) La acción se produjo en casa habitada, como lo evidencia el hecho de que la acción se perpetrase mientras sus moradores dormían.

F) Respecto de Franco se da la agravación prevenida en el párrafo 4° del art. 241 en relación con el apartado 7 del art. 235 (haber sido condenado por tres delitos del mismo título), según resulta de su hoja histórico-penal, destacando en ella que fue ejecutoriamente condenado entre otras, como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en sentencias de fecha 1 de octubre de 2012 , y 12 y 14 de febrero de 2013 , y en sentencia de 2 de julio de 2015 , ésta como autor de un delito de robo.

Por último, ha de afirmarse que el delito quedó en grado de tentativa en la medida en que concurre un plan de los autores orientado a cometer el robo en la reseñada vivienda, el inicio de actos exteriores de ejecución y la no consecución del resultado por razones independientes de su voluntad.

SEGUNDO.-Del referido delito son autores los acusados, como autor material y directo el citado Franco , y como cooperador necesario Íñigo . La Sala llega a la anterior convicción atendiendo al resultado de la prueba practicada en el plenario, que es distinta en cada uno de los acusados:

A) En el caso de Franco la prueba acumulada es contundente. Fue sorprendido en el interior de la vivienda junto con diversos objetos (dos teléfonos móviles, una pipa de fumar y dos bolsos de señora), escondido con ellos detrás del sofá. Así lo declararon tanto el propietario y morador de la vivienda, Sr. Íñigo , como los policías locales NUM008 y NUM009 , de cuyo testimonio no hay razón para dudar porque de nada conocían a aquél. El primero de ellos aclaró también cómo estaba forzada la ventana.

Frente a ello, el acusado justificó su presencia en el lugar con afán de protegerse de la persecución de la que estaba siendo objeto por tres personas, dotadas de cuchillos, que le reclaman unas deudas de drogas. Sin embargo, ello no merece la menor verosimilitud porque no encaja con otras pruebas, primero, con que se aprovisionase de los citados elementos y los preparase para llevárselos; y después, con la testifical del vecino, Sr. Carlos Ramón , que llamó a la Policía, que lo vio (junto con el otro acusado) merodear de forma sospechosa por las inmediaciones de la casa antes de que saltase la valla, no advirtiendo la presencia de más personas, al igual que los agentes que acudieron (así lo manifestó el NUM008 ).

B) A la misma convicción se llega en el caso de Íñigo , merced a la prueba de indicios, apta, según constante jurisprudencia, para enervar la presunción de inocencia, siempre que los indicios en que se sustenten sean plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados y que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, la participación del acusado en el hecho delictivo, debiendo el órgano judicial explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como ya señalaban las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Estima el Tribunal que los hechos base que implican al citado acusado en el robo son abundantes y concluyentes. En primer término, el lugar y la hora en la que fue sorprendido, sobre las 3 de la madrugada, agazapado entre unos matorrales, en un lugar desde el que se observaba perfectamente la vivienda objeto del robo. Así lo manifestaron los agentes NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 . En segundo, la testifical de D. Carlos Ramón , que observó cómo dos individuos exploraban la zona de una forma que le pareció sospechosa y luego uno de ellos saltó la valla de la vivienda mientras el otro permanecía en las inmediaciones, a 30 ó 40 metros, escondido en un contenedor desde el que se visualizaban perfectamente si alguien acudía, en actitud que el testigo no dudó en calificar de vigilante. Y, por último, la pueril excusa dada por el acusado para justificar su presencia allí a tan intempestivas horas: que estaba protegiendo a una prostituta amiga mientras hacía un servicio, la cual previamente le había pedido que lo hiciese porque días atrás le habían propinado una paliza. Ni el acusado ha facilitado ningún dato de esa amiga ni ninguno de los testigos vio por las inmediaciones a otras personas que no fuesen los acusados.

TERCERO.-Reclama la Defensa que Íñigo , en caso de ser condenado, la calificación de cómplice, no la de cooperador necesario que pretende el Ministerio Fiscal. La petición tampoco ha de prosperar. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2002 ' es criterio jurisprudencial sólido y pacífico que el simple acuerdo de voluntades o 'societas sceleris' no es suficiente para configurar el concepto de coautor, sino que ese acuerdo de voluntades debe ir acompañado de un reparto de funciones dirigidas todas a la consecución del objetivo común asumido y que sean relevantes para el éxito del plan proyectado, de suerte que aunque exista el 'pactum sceleris' no podrá legalmente calificarse de coautoría la participación en el delito de quien desempeña una función meramente subsidiaria, sin suficiente relación de causalidad y eficacia con el resultado perseguido, pero sí -como afirma la STS de 24 de marzo de 1.998 EDJ 1998/1299- cuando el individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, porque, si el sujeto no ha ejecutado personalmente los actos materiales que integran el núcleo del tipo, pero ha desempeñado funciones asignadas en el plan común, relevantes, principales y causalmente decisivas, en este caso la aportación revela el dominio funcional sobre el hecho a realizar (véanse SS.T.S. de 14 de octubre de 1.998 EDJ 1998/19690, 5 de julio EDJ 1999/17976, 26 de octubre EDJ 1999/29625 y 14 de diciembre de 1.999 EDJ 1999/36991, y 1 de marzo y 7 de mayo de 2.001 EDJ 2001/8450)'.

En el caso presente, el coacusado Íñigo permaneció en el exterior de la vivienda asaltada ejerciendo funciones de vigilancia mientras el otro ejecutaba materialmente el despojo, coadyuvando de manera decisiva a la consumación del delito, actividad que excede con mucho, a juicio de esta Sala, de la mera complicidad, y aún cuando no integra la ejecución de las acciones que definen el tipo, deben reputarse de cooperación necesaria para la ejecución del hecho.

CUARTO.-En orden a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusación pública interesa la aplicación a Íñigo de la agravante de reincidencia del 22.8º CP, que debe acogerse porque en su hoja histórico-penal consta que ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 11 de octubre de 2013 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas (f. 101).

Por otro lado, la Defensa pretende la aplicación de la drogadicción a sus dos patrocinados. Es doctrina del Tribunal Supremo (sentencias 27.9.99 , 5.5.98 y 27.12.11 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, que no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Por tanto, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no comportan atenuación, ya que la grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. La consecuencia de ello es, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011 , que ' para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 )'.

De acuerdo con las anteriores premisas, la drogadicción aquí invocada no puede prosperar porque no concurren datos que revelen sólidamente esa grave afectación, no siéndolo desde luego las simples declaraciones de los acusados en el plenario. Tampoco en este caso las periciales médico-forenses porque las mismas concluyen que, no obstante constatar la toxicomanía, no aprecian alteraciones que puedan incidir en sus capacidades intelectivas y/o volitivas (fs. 237 y 240). A mayor abundamiento, la Defensa no ha interrogado a ninguno de los testigos sobre el estado psico-físico de sus patrocinados en el momento de su detención, ni ellos reclamaron entonces ninguna suerte de atención médica.

QUINTO.-Las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal están dentro de los límites legales. En el caso de Franco , la horquilla penológica oscila entre los dos y seis años para el delito consumado (art. 241.4), que por quedar en tentativa puede rebajarse uno o dos grados. Para optar por uno y otro se distingue, conforme al art. 62, entre la tentativa inacabada y acabada y ello a su vez en función del peligro y del grado de ejecución alcanzado, de forma que la primera se intenta el injusto, pero en la acabada se ha podido decir que se realiza el injusto (como en el consumado), aunque el resultado no se produzca. En el caso de autos Franco hizo todo lo que estuvo en su mano para producir el resultado, llegando incluso a aprovisionar todos los bienes que pretendían llevarse tras recorrer la mayoría de las dependencias de la casa (incluso el garaje), creando una importante situación de peligro para el bien jurídico protegido, por lo que nos quedamos con una tentativa acabada y, por ende, la pena se ha de rebajar en un grado (de uno a dos años), estimando oportuno individualizarla en 18 meses de prisión en atención a las circunstancias del hecho y del culpable, especialmente el aprovechamiento de la nocturnidad, a altas horas de la madrugada y con los moradores durmiendo, así como por la peligrosidad que revela su larguísimo historial delictivo.

Respecto de Íñigo , la pena base es de dos a cinco años de prisión, que rebajada en un grado por la tentativa y por idénticas razones a las expuestas para Franco , queda reducida a una horquilla de uno a dos años, ponderando la Sala adecuada la de 18 meses por la agravante de reincidencia (66.1.3ª), que obliga a ponerla en su mitad superior.

SEXTO.-Las costas procesales vienen impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según lo dispuesto en los arts. 109 CP y 240 LECR .

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

CONDENARa D. Franco y D. Íñigo como autores de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada, supratipificado, concurriendo en el segundo la agravante de reincidencia, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓNa cada uno de ellos, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de las costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas les serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.