Sentencia Penal Nº 302/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 459/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 302/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADAS
D. José María Contreras Aparicio
Dª Alejandra Dodero Martínez
En la ciudad de Almería, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo 459/2017, el
procedimiento abreviado 202/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería por delito de abandono
de familia.
Es apelante D. Gabino , representado por la Procuradora Dª Mercedes Martín García y defendido por
la Letrada Dª Elena Olmos Bros.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'En virtud de sentencia firme de fecha 27 de septiembre del 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de DIRECCION002 , en procedimiento de modificacio#n de medidas entre los co#nyuges Delfina , y el acusado, Gabino , mayor de edad y con antecedentes penales (en cuanto ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de fechas 19-07-10 y 20-03-12, por delitos de abandono de familia, a las penas respectivamente de multa de 540 euros y multa de 15 meses, respectivamente), se impuso a este acusado la obligacio#n de pagar la cantidad de 250 euros mensuales, en concepto de pensio#n alimenticia a favor de su hijo menor habido en el matrimonio.

El acusado ha incumplido dicha obligacio#n de forma reiterada dicha pensio#n de alimentos, desde el mes de febrero de 2010, y hasta el mes de marzo de 2014, mes en que se dicto# el auto de procedimiento abreviado de este juicio, y ello, pese a tener capacidad econo#mica para haber abonado dicha pensio#n, o al menos, haber realizado pagos parciales superiores a los escasamente realizados, habiendo ingresado tan solo, en el citado periodo, tres pagos parciales por un importe total de 1.050,00 euros, en fechas 16-04-10, 04-05-10 y 11-07-13. El acusado tampoco solicito# la modificacio#n de dicha pensio#n de alimentos a su hijo.

La cantidad adeudada en concepto de pensiones de alimentos de su hijo, en el citado periodo de febrero de 2010 a marzo de 2014, descontada la suma pagada parcialmente, asciende a la suma de 11.450,00 euros'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Gabino , como autor de un DELITO de IMPAGO de PENSIONES, del art. 227 CP, ya definido, en grado de consumacio#n, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de PRISIO#N de SEIS MESES, sie#ndole de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por razo#n de esta causa, y a la pena accesoria de inhabilitacio#n especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asi# como al pago de las costas procesales.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el condenado debera# abonar a Delfina , la INDEMNIZACIO#N de 11.450,00 EUROS, indemnizacio#n que corresponde a las pensiones adeudadas de 250,00 euros mensuales, desde el mes de febrero de 2010 hasta el mes de marzo de 2014, ambos incluidos, previa deduccio#n, en su caso, de los pagos parciales y acreditados que, a cuenta de dichas sumas, se han llevado a cabo el acusado, ma#s sus intereses legales'.



TERCERO.- Frente a la referida sentencia, la representación procesal de D. Gabino interpuso en tiempo y forma recurso de apelación. El recurso fue admitido a trámite, dándose traslado el preceptivo traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, que interesaron su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente Rollo, señalándose para su votación y fallo el día 17 de los corrientes.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente D. Gabino , condenado como autor directo de un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas, previsto y sancionado en el art. 227 del Código Penal, recurre la sentencia condenatoria en base a los motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO.- Alega en primer lugar que, a su entender, la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba y aplica indebidamente el citado precepto sustantivo, ello por no estar acreditado que disponga de medios suficientes para hacer frente a las deudas en cuestión y que, por tanto, haya omitido de modo voluntario el cumplimiento de las prestaciones debidas.

El Tribunal Supremo analiza en sentencia de 13 de febrero de 2001 los elementos esenciales del tipo penal previsto en el art. 227.1º del Código Penal: ' A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crécito acompañe una situación de necesidad vital por parte del benificiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP/1973 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP/1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'.

En el mismo sentido se pronuncia la S. 8. de julio de 2002: ' Claramente se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión -dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos- y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta'.

Centrándonos en el elemento subjetivo, su concurrencia ha de ser constatada mediante juicio de inferencia ' a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general' ( SS. 20 de julio de 1990 y 8 de noviembre de 2005). Naturalmente, se halla estrechamente ligado al grado de solvencia económica y consiguiente posibilidad de cumplimiento que se aprecie en el acusado, de modo que no habrá delito cuando se concluya que éste carecía de medios para hacer frente a la prestación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 marca un criterio rigorista en materia de onus probandi respecto de la disponibilidad patrimonial: ' De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.



TERCERO.- En el presente caso se trata de una pensión fijada a propuesta de ambos progenitores de mutuo acuerdo al modificar la que inicialmente se había establecido en sentencia de separación matrimonial, prestación que ha venido siendo habitualmente impagada durante años, existiendo ya dos condenas anteriores por sendos periodos temporales previos de incumplimiento. Como consta documentado y reconoce el acusado, ha venido percibiendo en diversos periodos ingresos que, si bien han sido escasos, sin embargo su existencia ha de unirse al hecho de que, en el presente supuesto, no se da un mero cumplimiento irregular, demorado o con lagunas temporales en el debido abono de la cantidad judicialmente impuesta, sino que se trata de que el acusado no ha hecho entrega de casi ninguna suma durante más de cuatro años, y esta prácticamente absoluta omisión del deber de asistencia a su hijo choca frontalmente con el interés de éste especialmente digno de protección, cuya manutención y cuidado material queda así seriamente desatendida, sin que pueda afirmarse que el acusado sufriera una precariedad económica extrema hasta el punto de que le impidiera no ya cumplir de modo regular e íntegro las prestaciones, sino al menos parcial en mayor medida que la constituida por los tres pagos aislados (no constan probados otros) que aparecen espaciados a lo largo de cincuenta meses, sin que se haya instado en ningún momento la nueva modificación de la medida hoy vigente.



CUARTO.- Aduce la parte recurrente que, en su calificación definitiva formalizada ante el Juzgado de lo Penal, alegó la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista como 6ª del art. 21 del Código Penal y que, sin embargo, la sentencia no hace mención a dicha solicitud.

La sentencia que dicta el Juzgado de lo Penal sí resuelve en torno a la circunstancia alegada, y lo hace de modo detalladamente razonado en su fundamento de derecho cuarto, razonamientos que esta Sala comparte en esencia. Efectivamente, ni fueron alegados en su momento unos concretos espacios de paralización o ralentización de los trámites que vengan a sustentar la alegación de la atenuante, ni son asumibles como tales las demoras que ahora detalla el recurrente ya que, por un lado, dos de ellas han sido debidas precisamente a la ilocalización del acusado que obligó a la práctica de las correspondientes requisitorias, además de la necesidad de llevar a cabo con frecuencia las actuaciones mediante exhorto, tanto en la fase de diligencias previas como en la intermedia, no viéndose en definitiva base para toma en consideración de la circunstancia atenuante que se invoca.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación de D. Gabino contra la sentencia dictada con fecha 2 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.