Sentencia Penal Nº 302/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1225/2016 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

BAR

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2015/0429314

Procedimiento Abreviado 1225/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 7501/2015

Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 302/17

MAGISTRADOS

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA

D. MARIO PESTANA PÉREZ

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

En Madrid, a diez de julio de dos mil diecisiete.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 7501/15 (antes DP nº 5325/15) procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Diego , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.965, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Julián Caballero Aguado y defendido por la Letrada D.ª Ana María Holgado Montero; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicha acusado, ha sidoMagistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de venta en establecimiento abierto al público, de los artículos 368 y 369.1.3ª del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Diego , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro mil seiscientos ochenta y tres euros con dieciséis céntimos (4.683,16 €), así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de la droga intervenida y que se le diese el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.La Letrada defensora del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución de su patrocinado.

PRIMERO.Sobre las 01:15 horas del día 15 de noviembre de 2.015, en el establecimiento abierto al público denominado 'Bocata Vip', ubicado en la calle Barbieri nº 9 de Madrid, propiedad de Pio y dedicado a la venta de bocadillos, patatas fritas y refrescos, el acusado, Diego , nacido el día NUM001 de 1.965, con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, estando realizando funciones propias de despacho de los productos del local a clientes, introdujo tres papelinas de cocaína en una cajita o paquete de patatas fritas, que entregó a Abel -que había acudido al establecimiento- a cambio de la cantidad de setenta y cinco euros (75 €) que este último le entregó en pago de la cocaína que iba en el interior del paquete.

Las tres papelinas con cocaína que el acusado entregó a Abel tenían los respectivos pesos netos y porcentajes de pureza siguientes: 0,378 gramos con un 39,7% de pureza; 0,169 gramos con un 38,5% de pureza; y 0,342 gramos con un 38,5% de pureza.

El valor en el mercado ilícito de la cocaína contenida en cada una de esas tres papelinas era, respectivamente, el siguiente: 21,75 euros en la venta por gramos y 44,57 euros en la venta por dosis; 9,67 gramos en la venta por gramos y 19,83 euros en la venta por dosis; y 19,08 euros en la venta por gramos y 39,11 euros en la venta por dosis.

SEGUNDO.Previamente a que realizase el acto de venta descrito en el precedente ordinal, el acusado, Diego , había guardado, en un cajón de la barra o mostrador del establecimiento citado, un bote en cuyo interior ocultaba otras tres papelinas y una bolsa de plástico blanca, todas ellas conteniendo cocaína, con los respectivos pesos netos y porcentajes de pureza siguientes: 0,683 gramos con un 33% de pureza; 0,346 gramos con un 40,3% de pureza; 0,531 gramos con un 39,5% de pureza; y 19,444 gramos con un 36,8% de pureza.

El valor en el mercado ilícito de la cocaína contenida en cada una de esas tres papelinas y en la bolsa de plástico blanca era, respectivamente, el siguiente: 32,67 euros en la venta por gramos y 66,94 euros en la venta por dosis; 20,21 gramos en la venta por gramos y 41,41 euros en la venta por dosis; y 30,40 euros en la venta por gramos y 62,30 euros en la venta por dosis; y 1.037,01 euros en la venta por gramos y 2.125,25 euros en la venta por dosis.

Tales sustancias las tenía en su poder el acusado con destino a eventuales ventas a terceros, ya fuese dentro o fuera del local.

TERCERO.A la fecha de los hechos el acusado era consumidor de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.Prueba de los hechos

Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se va a hacer referencia a continuación.

1.Declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía

Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM002 y NUM003 manifestaron en el plenario que, tras recibir informaciones por parte terceros en relación con la posible venta de sustancias estupefacientes por parte de una persona en la zona de Chueca de Madrid, comenzaron a realizar vigilancias sobre un local ubicado en la calle Barbieri nº 9, denominado 'Bocata Vip' y dedicado a la venta al público de bocadillos, patatas fritas y refrescos, en el que el hoy acusado, que respondía a las características indicadas por los terceros informantes, despachaba tales productos a los clientes que acudían al establecimiento.

Manifiestan los agentes que en una de esas vigilancias, que se encontraban realizando de paisano sobre la una de la madrugada del día 15 de noviembre de 2.015, pudieron observar, desde el exterior del establecimiento, cómo el hoy acusado procedía a entregar una cajita o paquete de patatas fritas a un cliente a cambio de una cantidad de dinero de más de setenta euros, pudiendo apreciar los agentes que, al realizar ese pago, el cliente entregó al menos un billete de cincuenta euros y otro de veinte euros.

Afirman también los agentes que ante la sospecha que les generó la falta de correspondencia entre el producto adquirido por el referido cliente y el precio pagado por el mismo, procedieron a interceptarlo una vez que salió del local, siendo identificado como Abel y comprobando los agentes que en el interior del paquete de patatas fritas llevaba tres papelinas con cocaína.

A continuación, los agentes procedieron a entrar en el establecimiento, identificándose como policías, quedándose el agente NUM002 custodiando al hoy acusado mientras el agente NUM003 se entrevistaba con el dueño del establecimiento, Pio , quien manifestó desconocer que el acusado vendiese droga en su establecimiento, comprobando este último agente que en un cajón de la barra o mostrador había un bote conteniendo también cocaína.

Es de destacar que no se aprecian contradicciones sustanciales o de relevancia entre lo declarado por ambos agentes, pues ambos coincidieron en los siguientes extremos:

a) Que pudieron comprobar durante las vigilancias que el acusado realizaba funciones de despacho de productos a clientes desde detrás de la barra o mostrador existente en el establecimiento.

b) Que pudieron ver perfectamente desde el exterior del local cómo el acusado entregaba a Abel una cajita de patatas fritas a cambio de una cantidad de dinero superior a setenta euros, haciendo entrega al menos de un billete de cincuenta euros y otro de veinte euros.

c) Que interceptaron a Abel a la salida del establecimiento y comprobaron que en el interior de la cajita de patatas había tres papelinas conteniendo cocaína.

d) Que acto seguido entraron en el local y encontraron en su interior más sustancia estupefaciente.

El hecho de que solo uno de los agentes (funcionario C.N.P. NUM003 ) recordase que la sustancia que había en el interior del local se encontraba en un cajón de detrás del mostrador, por ser él quien la encontró mientras hablaba con el dueño del establecimiento, y que el otro agente (funcionario C.N.P. nº NUM002 ) dijese que desconocía dónde encontró la sustancia su compañero, por estar ocupándose de la custodia del acusado y no ser él quien la encontró, no se considera una contradicción de relevancia que permita poner en duda el lugar del hallazgo.

Por otra parte, es de destacar que consta en el atestado que en el local se intervino también la cantidad trescientos ochenta y cinco euros en diferentes billetes, siendo dos de ellos de cincuenta euros y siete de ellos de veinte euros, por lo que sí había en el establecimiento los tipos de billetes que los agentes afirman que Abel entregó al acusado a cambio de la caja de patatas fritas, correspondiéndose además, de forma aproximada, el precio que los agentes dicen haber visto pagar (más de setenta euros) con el valor de la sustancia adquirida (las tres papelinas de cocaína), según se desprende del informe de tasación de la droga obrante en las actuaciones (f. 140-145), no impugnado por la defensa, del que resulta que el precio de venta de las tres papelinas ascendería a 50,50 euros, en el caso de venta por gramos, y a 103,51 euros, en el caso de venta por dosis. Y a ello debe agregarse que el agente número NUM002 dijo en el plenario que cuando interceptaron a Abel les dijo que había adquirido las tres papelinas por un precio de 75 euros, lo que encuentra corroboración en la declaración que este último prestó ante el Juzgado de Instrucción, en la que reconoció que, en efecto, realizó tal manifestación ante los agentes, aunque negó que hubiese adquirido las papelinas en el 'Bocata Vip'.

Es de destacar también que, frente a lo sostenido por el acusado, las dos fotografías del exterior del local aportadas por la defensa al inicio del acto del juicio evidencian que desde la vía pública sí puede apreciarse perfectamente el interior del local, máxime si es de noche (lo que no parece ser el caso de las fotografías aportadas) y el local cuenta, como es indudable, con iluminación interior, por lo que sí es perfectamente posible que los agentes pudieran apreciar con nitidez el intercambio de la caja de patatas por el dinero y que incluso pudieran llegar a identificar, siquiera parcialmente, los tipos de billetes entregados, máxime cuando, según afirmó el agente número NUM003 , el local tenía las puertas abiertas, lo que aumentaba la visibilidad.

Además, el mismo agente también señaló que la zona era propicia para la realización de vigilancias desde el exterior del local, al estar ubicado en una calle muy estrecha (de un solo carril) y muy concurrida, por haber dos discotecas justamente al lado, lo que permitía realizar discretas vigilancias al haber muchísima gente en la calle, añadiendo los agentes, además, que se trata de un local muy pequeño y que la distancia entre su lugar de observación y la barra del establecimiento era muy escasa y que no excedería de tres metros.

2.Análisis cuantitativo y cualitativo de las sustancias intervenidas

No fue objeto de impugnación el informe sobre análisis de las sustancias intervenidas emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (f. 106-110), de cuyos extremos esenciales se dio lectura en el plenario.

De dicho análisis se desprende que las tres papelinas intervenidas a Abel contenían cocaína, en las cantidades y porcentajes de pureza reflejados en el relato de hechos probados; y que también contenían cocaína, en las cantidades y porcentajes de pureza que se indican en el mismo relato, las tres papelinas y la bolsa de plástico blanca que fueron encontradas en el establecimiento.

De ese informe cabe destacar, además, que las tres papelinas intervenidas a Abel y las tres papelinas intervenidas en el interior del establecimiento respondían a las mismas características exteriores, tratándose en todos los casos de 'papelina de cuadros' (sic), existiendo también similitud entre los respectivos porcentajes de pureza de los contenidos de las referidas papelinas, así como con el contenido de la bolsa intervenida, lo que apunta a que, en efecto, Abel adquirió las papelinas en el interior del establecimiento, corroborando así la versión de los agentes que presenciaron el intercambio.

Finalmente, la realización de un acto de venta por parte del acusado en el interior del local y el hecho de que en un cajón del mostrador desde el que despachaba productos a los clientes tuviese el resto de la sustancia intervenida, parte de ella distribuida en tres papelinas de idénticas características a las que entregó a Abel , permite inferir el eventual destino al tráfico -ya sea dentro o fuera del local- de ese resto, lo que no resulta incompatible con su condición de consumidor de cocaína, que resulta objetivada por medio de los dos informes del S.A.J.I.A.D obrantes, respectivamente, al folio 76 de la causa y a los folios 28 al 32 del rollo de Sala, así como por medio de la documentación obrante a los folios 33 al 37 del mismo rollo y la que fue aportada al inicio del acto del juicio.

3. Ausencia de verosimilitud de las versiones de los hechos ofrecidas por el acusado y por los testigos Abel y Pio

El acusado y los dos testigos citados ofrecieron una versión de los hechos coincidente y de claro corte exculpatorio, pero carente por completo de verosimilitud por las razones que se van a exponer a continuación.

3.1.Declaración del acusado

En primer lugar, debemos destacar que el acusado reconoció que era suyo el bote con cocaína que la policía intervino en el interior del establecimiento, pero negó por completo que realizase funciones de despacho de los productos del local (bocadillos, patatas fritas y refrescos) a los clientes que allí acudían, afirmando que él únicamente era un cliente más y que en ningún momento ha vendido droga en el establecimiento a terceros, ni siquiera a Abel , añadiendo también que no era cierto que la policía hubiese encontrado ese bote en un cajón del mostrador, sino que él lo había escondido en un cajón de un mueble de la pequeña oficina que se encuentra en la planta de arriba del establecimiento, junto al baño, y que había adquirido esa sustancia ese mismo día para consumirla a lo largo de la semana, como manifiesta que venía haciendo habitualmente, y sin intención alguna de transmitirla a terceros.

Explica el acusado que en la noche en la que se produjeron los hechos y antes de que él acudiese al establecimiento 'Bocata Vip', había estado en la discoteca 'Liquid', ubicada en la misma calle Barbieri y a escasa distancia de aquel, encontrándose en la referida discoteca con el señor Abel , con quien dijo mantener una relación de amistad y salir con él a tomar copas de vez en cuando, añadiendo que ambos son consumidores de cocaína y que esa noche estuvieron consumiendo juntos en la citada discoteca, habiéndole comunicado el acusado al señor Abel que ese mismo día había comprado unos veinte gramos de cocaína y que los llevaba encima.

Afirma el acusado que, estando en la discoteca 'Liquid', recibió una llamada de una pareja de amigos que le dijeron que estaban en el 'Bocata Vip' y que le propusieron que se acercase al lugar a tomar algo con ellos, lo que el acusado habría hecho, quedándose en 'Liquid' el señor Abel . Y añade que cuando se encontraba en el 'Bocata Vip' con esa pareja de amigos le sorprendió ver entrar al señor Abel , quien, sabiendo que el acusado llevaba droga encima, le avisó de que había en el exterior unos agentes de policía de paisano que el señor Abel conocía por haber sido parado por ellos en otras ocasiones y haberle intervenido alguna papelina.

Añade el acusado que el señor Abel también llevaba tres papelinas de cocaína y que se mostró preocupado por el hecho de que al salir del 'Bocata Vip' pudiera ser interceptado por los agentes y le pudieran ser retiradas las tres papelinas, por lo que pidió al acusado que le dejara algo para esconderlas, cogiendo el señor Abel , a tal efecto, la caja de patatas que el acusado estaba consumiendo e introduciendo las tres papelinas en su interior, con la finalidad de disimular y ocultarlas si los agentes le paraban, saliendo a continuación del establecimiento con la caja de patatas en las manos.

Afirma también el acusado que como el señor Abel le había dicho que era posible que los agentes entraran en el establecimiento, decidió ocultar el bote con cocaína que llevaba, a cuyo efecto subió a la planta de arriba del establecimiento y metió el bote en un cajón de la oficina.

Manifiesta también el acusado, que, finalmente, se produjo la intervención policial en el interior del local y que a la pareja de amigos que estaba con él la policía les dijo que saliera del local, ya que se encontraba precintado y cerrado, añadiendo que uno de los agentes se quedó con él custodiándolo y que el otro subió a la planta de arriba con el dueño del local, añadiendo que se imaginaba que la droga la encontraría la policía donde él la dejó, es decir, en el piso de arriba.

Esta versión de los hechos, que es de claro corte exculpatorio y que entra en abierta contradicción con la versión que los agentes policiales ofrecieron en el plenario, carece de verosimilitud y no cuenta con elemento objetivo alguno que la corrobore.

En este sentido, debe destacarse que tal novedosa versión es ofrecida, por primera vez, en el acto del juicio y que el acusado no ha identificado, en modo alguno, ni ha traído a juicio, sin justificación alguna de tal omisión, a la pareja de amigos que, según su versión, se encontraban en su compañía cuando sucedieron los hechos y hasta que la policía procedió a expulsarlos del local, pese a la importancia que su declaración podría haber tenido, en la medida en que podrían haber corroborado no solo que llamaron esa noche al acusado para que acudiera al 'Bocata Vip' a reunirse con ellos, sino también todo lo que sucedió posteriormente, esto es, la entrada y salida del señor Abel de dicho establecimiento en las circunstancias relatadas por el acusado y la subida por parte de este último a la planta de arriba del establecimiento a ocultar la droga.

De lo expuesto se sigue que, como antes dijimos, lo expuesto por el acusado no pasa de ser una versión exculpatoria, que no cuenta con acreditación alguna, pues, como a continuación veremos, no sirven de elementos de acreditación las declaraciones testificales de Abel y de Pio , que carecen igualmente de verosimilitud por las razones que expondremos.

Finalmente, debemos añadir que la versión de los agentes sobre la realización por el acusado de funciones de despacho de productos a los clientes del local tampoco puede entenderse desvirtuada por medio de la documental aportada por la defensa al inicio del acto del juicio, consistente en vida laboral del acusado -de la que resulta que a la fecha de los hechos se encontraría cobrando prestación por desempleo desde el mes de mayo de 2.015- y en justificante de demanda de empleo, pues lo que resulta de tales documentos no es incompatible con que el acusado pueda haber venido realizando tales funciones en el establecimiento 'Bocata Vip' sin haber formalizado la correspondiente relación laboral.

3.2. Declaración testifical de Abel

La versión de los hechos que este testigo ofrece, que viene a coincidir con la versión exculpatoria del acusado que ya ha sido expuesta, carece de credibilidad por varias razones.

En primer lugar, el testigo reconoce que los agentes le interceptaron en la vía pública cuando acababa de salir del 'Bocata Vip' con una caja o paquete de patatas fritas en cuyo interior había tres papelinas de cocaína, pero, en lo restante, la versión que ofreció en el acto del juicio encuentra diferencias sustanciales con lo que el testigo manifestó en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción el día 30 de noviembre de 2.015 (f. 94 y 95) y que le fue expresamente puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal en el plenario, a fin de que aclarase las contradicciones apreciadas.

En este sentido, es de destacar que el testigo, en su declaración en fase de instrucción, no hizo referencia alguna a que se hubiese visto en la discoteca 'Liquid' con el acusado antes de acudir al 'Bocata Vip', sino que simplemente afirmó haber estado en un pub-discoteca cercano y que luego entró en el 'Bocata Vip' para ver al hoy acusado, Diego , añadiendo en la misma declaración que iba en ocasiones a ver a Diego 'para comerse un bocata y pasar un ratito, frecuenta el Bocata Vip cada quince días o tres semanas porque Diego es su amigo y se toma algo y come un bocata rápido y se va'(sic), siendo evidente que de tales manifestaciones del testigo se desprende una más estrecha vinculación del acusado con el local de la que este último y los testigos señor Abel y señor Pio pretenden hacer ver, corroborando, por otro lado, la versión policial que sostiene que el acusado estaba habitualmente en el local realizando labores de despacho de los productos del establecimiento a los clientes que acudían a él, máxime cuando el señor Abel no supo ofrecer en el plenario una explicación satisfactoria en relación con lo que manifestó en esa declaración.

Esa vinculación del acusado con el local se corrobora, aún más si cabe, cuando el señor Abel afirmó, en esa misma declaración prestada en fase de instrucción, que tras entrar en el local -para ver a Diego y no para avisarle de nada ni por ninguna otra razón- se percató de que estaba'la secreta'(sic) en el exterior, por lo que'le pidió a Diego un envase de patatas aunque fuera vacío para esconder la bolsa que llevaba con las tres papelinas por si lo cacheaban al salir'(sic). Es evidente que si el señor Abel pidió a Diego un envase de patatas,aunque fuera vacío, no puede ser por otra razón que porque el acusado tenía sobre los productos y envases del establecimiento una situación de disponibilidad, que, una vez más, se evidencia como la propia de quien está realizando labores de venta de productos a los clientes.

Por otra parte, la razón que ofreció el señor Abel en el plenario para su entrada en el 'Bocata Vip', aludiendo a que lo hizo porque, al salir de la discoteca 'Liquid', se percató de que los agentes policiales se encontraban en la acera de enfrente y decidió avisar a Diego de su presencia, no solo difiere de la manifestada en la declaración que prestó en fase de instrucción, sino que carece de sentido, por ilógica. Y ello por las siguientes razones:

a) No consta una vinculación de amistad tan fuerte entre el señor Abel y el acusado como para que se arriesgase a dirigirse hacia el 'Bocata Vip' a avisar a este último, una vez que advirtió la presencia policial en sus inmediaciones, lo que implicaba necesariamente acercarse al lugar en el que se encontraba la policía, dando lugar con ello a que pudiera ser interceptado y la policía pudiera retirarle las tres papelinas que, según afirma, ya llevaba antes de entrar en el 'Bocata Vip'. Y ello resultaba especialmente arriesgado para el testigo, teniendo en cuenta que, según afirma, los agentes ya le conocían de haberle parado en varias ocasiones anteriores y de haberle retirado papelinas y multado por consumir.

b) El testigo, si hubiese advertido realmente la presencia policial, hubiese podido eludirla fácilmente tras salir de la discoteca 'Liquid', alejándose en sentido contrario al lugar en el que se encontraba el 'Bocata Vip' en lugar de acercarse a él y, por tanto, a los agentes, máxime cuando siendo amigos el acusado y él, según ambos afirman -hasta el punto de salir de vez en cuando a tomar copas juntos, según dijo el acusado-, es de suponer que el testigo pudo haber llamado por teléfono al acusado para advertirle de la presencia policial en el exterior del local, en lugar de asumir la arriesgada conducta de acudir al 'Bocata Vip' pese a encontrarse la policía en sus inmediaciones, máxime cuando el testigo no podía tener constancia, sin ese acercamiento al local, de que el acusado aún se encontrase en su interior, con lo que estaría asumiendo un elevado riesgo sin seguridad sobre la necesidad de esa asunción.

c) Es incoherente la propia declaración que el testigo prestó en el plenario en varios extremos: afirma, de un lado, que los policías no podían ver nada de lo que ocurría en el interior del establecimiento y, de otro lado, afirma que los policías pudieron ver que él no comió nada en el interior del establecimiento y que seguramente por eso le pararon al salir con la caja de patatas; afirma que estuvo un rato en el interior del establecimiento, que se tomó un refresco y que incluso salió al exterior del local a fumarse un cigarro y que luego volvió a entrar, lo que no se corresponde tampoco con la gran preocupación que supuestamente le generaría el hecho de que los agentes, que se encontraban en las inmediaciones del local y que le conocían de ocasiones anteriores, pudieran interceptarlo y retirarle las papelinas; afirmó también, con igual incoherencia, que sabía que Diego no trabajaba en el local, para decir, acto seguido, que él desconoce lo que hace Diego en el local, porque cada uno hace su vida; y también manifestó, finalmente y contrariamente a lo que consta en la declaración que prestó en fase de instrucción, que dijo a los agentes que las papelinas se las había comprado a un moro, añadiendo, acto seguido, que no dijo eso a los agentes, aunque tampoco les dijo en ningún momento que las hubiese comprado en el 'Bocata Vip'.

En definitiva, entiende la Sala, por las razones expuestas, no solo que la declaración del señor Abel es inverosímil y de nula fiabilidad, sino que existen indicios de que ha faltado deliberadamente a la verdad en la declaración testifical que ha prestado en el plenario, lo que ha de dar lugar a la oportuna deducción de testimonio del atestado, de lo que declaró en fase de instrucción, del acta del juicio (grabación incluida) y de la presente Sentencia, una vez que esta última haya ganado firmeza, por si hubiere incurrido en un delito de falso testimonio.

3.3. Declaración testifical de Pio

La misma falta de verosimilitud se desprende de la declaración prestada en el acto del juicio por el dueño del establecimiento 'Bocata Vip', Pio , por las razones que se van a exponer a continuación.

En primer lugar, el citado testigo, tras afirmar que es el dueño del establecimiento 'Bocata Vip', manifiesta que nunca ha tenido empleados a su cargo y que él trabaja solo, añadiendo que el acusado no es más que un cliente habitual, que acude unas dos o tres veces al mes a su establecimiento, lo que no se corresponde con lo declarado por los agentes, que afirman que durante la realización de las vigilancias pudieron comprobar cómo el acusado despachaba productos a los clientes del local desde el interior de la barra o mostrador, añadiendo el agente número NUM003 que, además del acusado, había otra persona que entraba y salía de la cocina (supuestamente el señor Pio ) y que era el que elaboraba los productos que se vendían en el local, afirmando que también el acusado entraba alguna vez en la cocina, pero que, fundamentalmente, se limitaba a despachar los productos. Es de destacar que el propio señor Pio aclaró en el plenario que la cocina está a la vista en el local y que es mera continuación de la barra.

Además, ya hemos visto que la declaración que prestó en fase de instrucción el testigo Abel viene a corroborar la percepción de los agentes de que el acusado sí desempeñaba funciones de atención a la clientela del establecimiento 'Bocata Vip'.

Por lo demás, la forma de declarar del testigo, señor Pio , ofrece la impresión de un relato aprendido que pretende dar plena cobertura a la versión exculpatoria del acusado, resultando sospechosa la prodigiosa memoria del testigo a la hora de recordar los más nimios detalles de lo sucedido aquella noche, como si durante ella no hubiese estado ocupado en otra cosa que en asegurarse el recuerdo, con vistas a una eventual e hipotética declaración judicial, de todos y cada uno de los pasos que dieron el acusado y el otro testigo, señor Abel , en la citada noche. Así, el señor Pio , sorprendentemente, realizo en el plenario, sin titubeo alguno y entre otras, las siguientes afirmaciones: que de las 00:00 a las 01:00 horas del 15 de noviembre de 2.015, el acusado estaba en su establecimiento con una pareja de amigos; que el acusado consumió un menú compuesto de bocadillo, patatas fritas y bebida; que el acusado en ningún momento pasó al interior del mostrador, sino que estaba sentado en un taburete y apoyado en la barra con la referida pareja de amigos; que Abel también es cliente habitual del establecimiento y que esa noche también estuvo allí y pidió un refresco, que el declarante le entregó y que el señor Abel le pagó; que desde el exterior del local no se puede ver el intercambio de dinero por consumiciones, porque él tiene en el vidrio del escaparate muchos carteles de los bocadillos y de las bebidas que sirve en el establecimiento, por lo que, según él, el observador tendría que estar dentro del local y cerca de la barra para ver ese intercambio; que la droga fue encontrada en un cajón de un mueble de la oficina ubicada en la planta superior del establecimiento; que esa noche el acusado subió al baño de la planta superior.

En definitiva, la versión de este testigo se ajusta completamente a la versión exculpatoria ofrecida por el acusado en el plenario, pero, al igual que esta última, carece de verosimilitud y fiabilidad al no resultar creíble tan preciso recuerdo en relación con todo lo que puede servir para sustentar la tesis del acusado. Y, del mismo modo, hemos de señalar que parte de las afirmaciones del testigo incurren en una patente ausencia de objetividad, al afirmar que es imposible que pueda verse desde el exterior un intercambio de productos por dinero, cuando ya hemos visto que, pese a los adhesivos existentes en el escaparate del local, las fotos aportadas por la defensa del acusado evidencian que sí resulta visible el interior del local y cuando, además, no existen adhesivos en las puertas del local que dificulten la visión, sin olvidar que uno de los agentes afirmó que las puertas se encontraban abiertas y que, en cualquier caso, ambos agentes afirmaron haber visto con nitidez el aludido intercambio.

La sospechosa corroboración por el testigo de la versión del acusado llega hasta el extremo de recordar que esa noche, utilizando las mismas palabras que el acusado, este último estuvo en el local con 'una pareja de amigos' (sic), de la que, sin embargo y al igual que el acusado, no ofrece dato descriptivo o identificativos alguno. Y esa sospechosa coincidencia también se extiende a afirmar que el acusado subió al baño de la planta superior y en afirmar que la droga fue encontrada en uno de los cajones de la oficina de la planta superior, pese a que uno de los agentes afirma lo contrario y pese a que consta en la causa un acta de entrega voluntaria (f. 34), suscrita por el señor Pio , en la que se hace constar que la sustancia se encontraba en un cajón de detrás de la barra del establecimiento.

Pero es que, además, la versión del testigo es absurda, pues llega a afirmar que los agentes solo registraron el baño y la oficina de la planta superior y que no solo no se encontró la droga en uno de los cajones del mostrador, sino que ni siquiera registraron los agentes la planta de abajo, lo que carece de todo sentido teniendo en cuenta que vieron al acusado hacer la entrega de la caja de patatas con droga desde el interior de la barra o mostrador de la planta de abajo del local, siendo evidente que de haberse realizado un registro habría comenzado, precisamente, por la zona desde la que operaba el acusado en el interior de la barra y que, en cualquier caso, esta última no habría dejado de ser registrada.

En definitiva, la ausencia de credibilidad del testigo Pio es absoluta y nos lleva a entender, al igual que en el caso del testigo Abel , que existen indicios de que ha faltado deliberadamente a la verdad en la declaración testifical que ha prestado en el plenario, lo que ha de dar lugar a la oportuna deducción de testimonio del atestado, del acta del juicio (grabación incluida) y de la presente Sentencia, una vez que esta última haya ganado firmeza, por si hubiere incurrido en un delito de falso testimonio.

SEGUNDO.Ausencia de ruptura de la cadena de custodia

La defensa del acusado alegó también en el acto del juicio la pretendida ruptura de la cadena de custodia de las sustancias intervenidas, pero entendemos que esa ruptura no se ha producido, por las razones que vamos a exponer a continuación.

La jurisprudencia sobre la denominada 'cadena de custodia' aparece condensada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2.016 ( STS nº 491/2016 ) en los siguientes términos:

"La cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

Esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia. Así ha establecido que la integridad de la cadena de custodia debe garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello que se ha recogido y aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y, en definitiva, el juicio del Tribunal, es lo mismo.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 26 de julio ; 1043/2011, de 14 de octubre ; 347/2012, de 25 de abril ; 83/2013, de 13 de febrero ; y 933/2013, de 12 de diciembre ).

También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre ). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equivoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una mas que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).".

A continuación, en la misma Sentencia, se añade lo siguiente:

"Aplicando nuestra doctrina jurisprudencial ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 , entre otras), a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.".

En el mismo sentido, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2.016 ( STS nº 865/2016 ), en la que se añade también lo siguiente:

"La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que 'cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral ...' ( art. 326 LECr .); o cuando dispone el art. 334 de la LECr . que 'el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió...'. Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr .".

En otras Sentencias, el Tribunal Supremo también ha venido haciendo referencia a otros extremos de interés en relación a la cadena de custodia.

Así, en la Sentencia de 22 de julio de 2.016 ( STS nº 676/2016 ), se señala lo siguiente:

'En suma, no existe elemento alguno de donde deducir irregularidad alguna, y hemos declarado con reiteración que no puede admitirse que, en principio, haya que presumir que las actuaciones judiciales y policiales sean ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( artículo 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, haya de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

La sola razón de la tardanza en llevar desde la caja fuerte de Comisaría hasta el Laboratorio de Sanidad la muestra incautada policialmente para su análisis, no es motivo para declarar su nulidad, a falta de otra explicación que no sea la propia diligencia del cuerpo policial actuante.'.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial que hemos dejado transcrita, debemos señalar ahora que, en el supuesto de autos, no se ha producido ruptura alguna de la cadena de custodia, a la vista de las declaraciones realizadas por los agentes, la documentación obrante en las actuaciones y lo que se indica en el informe analítico del Instituto Nacional de Toxicología en relación con las muestras recibidas y analizadas, existiendo una plena correspondencia entre lo inicialmente intervenido por la policía y lo posteriormente analizado.

En este sentido, los agentes intervinientes afirmaron que documentaron en el atestado la puesta a disposición de las sustancias intervenidas, realizando una suficiente descripción de ellas, como puede apreciarse al folio 3 de las actuaciones, constando también en el atestado la correspondiente diligencia de remisión de la sustancia al Instituto Nacional de Toxicología (f. 7) y adjuntándose también oficio de remisión de 15 de noviembre de 2.015, suscrito por uno de los funcionarios intervinientes (policía nacional nº NUM002 ), en el que se detallan las concretas sustancias que se remiten y las circunstancias de sus respectivos hallazgos (f. 33).

Consta también que esas sustancias fueron recibidas en el Instituto Nacional de Toxicología el día 11 de diciembre de 2.015 (f. 102), existiendo coincidencia, a su vez, con las descripciones de muestras recibidas que se recogen en el informe analítico de dicho Instituto, así como con las circunstancias de su intervención (f. 106 y 107).

En definitiva, por todo lo expuesto, este Tribunal no alberga la más mínima duda de que las sustancias intervenidas por los agentes y las que luego fueron objeto de entrega en el correspondiente organismo oficial y del análisis que obra documentado a los folios 106 y siguientes de la causa son exactamente las mismas, sin que exista la más mínima base o indicio para dudar de la integridad de la cadena de custodia en el supuesto que nos ocupa.

TERCERO.Calificación jurídica de los hechos probados

Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , del que resulta autor responsable el acusado, Diego , en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal .

No resulta aplicable, en modo alguno, el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , que ni siquiera ha sido invocado por la defensa, pues, de un lado, no puede considerarse que los hechos realizados por el acusado sean de escasa entidad, toda vez que no merece tal calificación la venta de sustancia estupefaciente que realizó el acusado en el interior del local comercial y en las concretas circunstancias que se describen en el relato de hechos probados, aunque pueda tratarse de un acto aislado de venta y, por tanto, no se haya obrado con habitualidad en la realización de esa conducta, en la medida en que tal forma de actuar proporciona mayor seguridad al vendedor y al comprador en la realización de la transacción que una venta en la vía pública, más expuesta a su detección policial, y facilita, por tanto, el ataque al bien jurídico protegido, sin olvidar que, además de la sustancia vendida, el acusado poseía en el interior del local más sustancia con eventual destino al tráfico, aunque no necesariamente a realizar también en el interior del local; y, de otro lado, tampoco se ha acreditado que concurran en el acusado circunstancias personales de la suficiente entidad como para hacerse merecedor de la aplicación del referido subtipo atenuado.

No resulta aplicable, en cambio, el subtipo cualificado de venta en establecimiento abierto al público, contemplado en el artículo 369.1.3ª del Código Penal , cuya aplicación ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta el criterio restrictivo que la jurisprudencia viene manteniendo en relación con la referida cualificación.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.011 ( STS nº 1022/2011 ) señala lo siguiente:

"Cuando se trata de tráfico de drogas ha de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y en los casos en los que se aplique el art. 369.4 debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento. Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado. Como se señalaba en la STS 987/2004 de 13-9 '...es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ellos los supuesto en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída.

Bien entendido que en principio si es el dueño del establecimiento quien trafica en el mismo es de aplicación la agravante, aunque no esté y no se haga mención de él, siempre que pueda acreditarse que conoce el desarrollo de tales actividades.

Asimismo como se recoge en las STS 817/2008, de 1-12 ; 844/2005 de 29-6 y 329/2003 de 10-3 , sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto el público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:

a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (SS.T.S. 15/12/99y 19/12/97), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y15/12/99).

c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída ( S.T.S. 1/3/99 ), es decir, como señala la sentencia antes citada de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (SS.T.S. 16/10/2003 y 10/02/00).

Por ello la STS. 501/2003 de 8.4 señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proveniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se 'exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al público con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local'.

Nos dice en tal sentido la S.T.S. 2214/ de 22.11: 'Esta Sala ha entendido que la cocina de un bar o cualquier otra dependencia, e incluso el propio bar, como lugar en que única y exclusivamente se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento ( SS. TS. 20-12-94 , 19-12-97 , 15-12-99 y 5-4-2001 ), estribando 'la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona'. 'Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.T.S. nº 1.234 de 13 de junio de 2001 - el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local.... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancía de tal forma subrepticia.'.

Es por ello que recuerda, la STS. 1090/2003 de 21.7 , en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7 , se dice que 'no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar'. Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que 'por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito'.".

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2.015 ( STS nº 364/2015 ), con cita de la anterior, añade lo siguiente:

"En concordancia con lo expuesto esta agravación debe operar cuando los actos de tráfico de drogas realizados en el establecimiento abierto al público por el responsable o empleado del mismo revelan una cierta dedicación y pluralidad por lo que no debería apreciarse la agravante especifica cuando solo consta un acto aislado de trafico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento de peligro contra la salud pública por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del Bar ( STS. 840/2006 de 20.7 ). Deben quedar excluidos los actos puramente esporádicos y aislados, porque en ellos no se aprecian las razones agravatorias que fundamentan este subtipo agravado, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico ( STS. 783/2008 de 20.11 , 1153/2009 de 12.11 ).".

Más recientemente, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.017 ( STS nº 322/2017 ) se recuerda, en relación con la aplicación de este subtipo cualificado, que"este tribunal ha exigido, como presupuesto de la aplicación de aquella, una acreditación suficiente de que el acusado hubiera estado haciendo un uso dotado de cierta regularidad de la facilidad ofrecida por la regencia del establecimiento abierto al público para la venta de sustancias ilegales; sin que baste no solo el mero depósito en el local ( STS n.º 1238/2009, de 11 de diciembre ), sino ni siquiera una venta ocasional llevada a cabo en el mismo ( STS 111/2004, de 29 de enero ).".

Sobre la base de la jurisprudencia que se acaba de transcribir, no cabe apreciar en el supuesto que nos ocupa, como ya adelantábamos, el subtipo cualificado de venta en establecimiento abierto al público del artículo 369.1.3ª del Código Penal , pues de la prueba practicada en el plenario no se desprende más que la realización de un acto aislado de venta por parte del acusado, sin que pueda entenderse suficientemente acreditada una vocación de continua realización de dicha actividad en el interior del local, debiendo destacarse, a este respecto, que los agentes que realizaron las vigilancias no detectaron más que el acto de venta que aquí se enjuicia, pese a que pudieron comprobar, durante las restantes vigilancias, la realización por el acusado de tareas de despacho a los clientes de los productos propios del establecimiento.

CUARTO.Ausencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal

No se ha alegado por ninguna de las partes, ni en los escritos de acusación y defensa ni en fase de conclusiones definitivas, la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.Penas a imponer al acusado

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 56 , 61 y 66 del Código Penal , estima la Sala adecuado imponer al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a la gravedad objetiva de los hechos realizados por el acusado y al reproche que su conducta merece, no apreciándose circunstancias personales que aconsejen la imposición de una pena más elevada, entendiendo la Sala que dicha pena resulta adecuada y proporcionada a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, encontrándose, además, en la mitad inferior del arco penológico correspondiente.

En lo que se refiere a la pena de multa a imponer al acusado, teniendo en cuenta que el valor total de las sustancias intervenidas, a las que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados, asciende, en su venta por gramos, a 1.170,29 euros, como resulta del informe de tasación de la droga, obrante a los folios 141 al 145, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 52.2. del Código Penal , estima la Sala adecuada y proporcionada la imposición de una multa de 1.500 euros, que equivale a poco más del tanto del valor total, en esa venta por gramos, de las sustancias intervenidas, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2. del Código Penal .

SEXTO.Decomiso

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de las drogas a las que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo dárseles el destino legalmente previsto.

En lo que se refiere al dinero intervenido en el establecimiento (385 €), procede decretar el decomiso exclusivamente de la cantidad de setenta y cinco euros (75 €) por ser esa la cantidad que Abel reconoció ante los agentes haber pagado por las tres papelinas que le fueron intervenidas, como resulta de la declaración prestada en el plenario por el agente número NUM002 y de la declaración que el propio señor Abel prestó ante el Juzgado de Instrucción, correspondiéndose, además, tal cantidad, con el valor aproximado de las tres papelinas, según el informe de tasación de la droga obrante en autos (f. 141-145) y tomando como referencia tanto el valor de la venta por gramos como el de la venta por dosis, correspondiéndose también esa cantidad de 75 euros con la cantidad aproximada que los agentes vieron que el señor Abel entregó al acusado en pago de la caja de patatas fritas que contenía las tres papelinas.

En cambio, el resto del dinero intervenido (310 €) deberá ser entregado al propietario del establecimiento, Pio , al no constar que ese dinero esté vinculado con la venta de sustancias estupefacientes y que no proceda de la actividad lícita de venta bocadillos, patatas fritas y refrescos que se venía realizando en el local, sin que, por lo demás, el Ministerio Fiscal haya solicitado el decomiso de la totalidad del dinero intervenido.

SÉPTIMO.Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

OCTAVO.Abono de privación provisional de libertad

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Diego , como autor responsable de unDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena deTRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena deMULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 €), concinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como alpago de las costas procesales.

Se decreta eldecomisode lasdrogasintervenidas, a las que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo dárseles el destino legalmente previsto.

En lo que se refiere a la cantidad de trescientos ochenta y cinco euros (385 €) intervenida en la presente causa, se decreta el decomisode la cantidadsetenta y cinco euros (75 €), a la que se dará el destino legalmente previsto, debiendo devolverse los trescientos diez euros (310 €) restantes a Pio .

Una vez que sea firme la presente resolución, dedúzcase testimoniodel atestado, de la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción por el testigo Abel , del acta del presente juicio (grabación incluida) y de la presente Sentencia y remítase a los Juzgados de Instrucción de Madrid,por si los testigos Abel y Pio hubiesen incurrido en delito de falso testimonio en las declaraciones que han prestado en el presente juicio.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiera sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a veintiuno de julio de dos mil diecisiete