Sentencia Penal Nº 302/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 413/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03066-41-1-2013-0005278

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000413/2019- APELACIONES - J -

Dimana del Juicio Oral Nº 000541/2016

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE

Apelante: Elisa

Letrado: MIGUEL ANGEL GIL MUGA

Procurador: JOSE LUIS GIL VALERO

Apelado

Apelado: BANCO SANTANDER

Carmelo

Letrado:

Procurador: RICO PEREZ, EMILIO

RICO PEREZ, EMILIO

SENTENCIA Nº 302/19

Iltmos. Sres.:

D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCIA.

En Alicante a 17 de Septiembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-03-19 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000541/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 104/14 del Juzgado de Instrucción nº 3 de ELDA. Habiendo actuado como parte apelante Elisa; representado por el/la Procurador D./Dª. GIL VALERO, JOSE LUIS y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. MIGUEL ANGEL GIL MUGA y como partes apeladas BANCO SANTANDER Carmelo;representados por el Procurador D./Dª. RICO PEREZ, EMILIO

y el MINISTERIO FISCAL(MARGARITA CAMPOS POZUELO).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' El 22 de octubre de 2010se contrató a nombre de Elisa, sin su conocimiento ni consentimiento, e imitando su firma, una póliza de seguro de accidentes con Santander Seguros y Reaseguros, Compañía Aseguradora, SA. La cuota anual del seguro ascendía a 191,10 euros. En virtud de este contrato se cargaron en la cuenta bancaria de Elisa cuatro cuotas anuales (una el 25 de octubre de 2010, otra el 26 de octubre de2011, otra el 24 de octubre de 2012 y otra el 19 de noviembre de 2013) por un importe total de 764,40 euros. La entidad únicamente ha reintegrado a Elisa el importe de una cuota de 191,10 euros.

Los hechos se denunciaron el 14 de junio de 2013, siendo el auto de apertura de inocacion de diligencias previas el 9 de julio de 2013. El procedimiento ha sufrido diversas paralizaciones, algunas de las cuales por varios años.

El acusado Carmelo era en octubre de 2010 director de la oficina del Banco Santander SA, sita en avenida José Martínez Gonzáláz n° 90 de Elda; oficina de la que era cliente Elisa, sin que se haya podido acreditar que haya sido el acusado el autor de la falsedad de la firma.';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Carmelo del delito de Falsificación documentos públicos, del que venía acusado en el presente proceso, con todos los pronunciamientos favorables, alzando las medidas cautelares que se hubieran impuesto en el seno del mismo, declarando las costas de oficio.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Elisa se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Elisa interpone recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada por el juzgado de lo penal nº 5 de Alicante de fecha 14 de marzo de 2019 por errónea valoración de la prueba, ya que consta en autos un informe pericial de la empresa Taxo, que atribuye al acusado la firma cuya falsedad se cuestiona.

Invoca nulidad de actuaciones por indefensión, al no haber tenido a su disposición con anterioridad al juicio el informe pericial aportado por la defensa, y al que el magistrado da validez, solicitando se decrete la nulidad de actuaciones y se retrotraigan estas al momento anterior al juicio, dando traslado a la acusación del informe pericial que fue debatido en el juicio.

El Mº Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Nos encontramos ante un recurso de apelación contra sentencia absolutoria basada , en prueba personal a través de las declaraciones de denunciante y encausado, y las dos peritos que defendieron sus informes emitidos con anterioridad en el acto del juicio.en la que el juez a quo, tras la valoración de las declaraciones de todos ellos , ha considerado que no se ha quebrado el principio de presunción de inocencia.

El magistrado ha motivado de forma suficiente, a juicio de la sala, porque no puede prevalecer un informe pericial sobre otro en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, con el siguiente razonamiento:

Nos encontramos ante dos periciales contradictorias, respecto a la autoria de la firma, siendo que si bien ambas concluyen la falsedad de la firma de la denunciante, no existe unanimidad entre las periciales sobre si es o no el acusado el autor de las mismas.

La pericial de la empresa TAXO, adjudicataria de los servicios de Justicia, afirma que el autor es el acusado de la falsedad, mientras que la pericial de la defensa lo rebate, mediante un documentado analisis.

Por las acusaciones se realza que la pericial judicial afirma la autoría del acusado. Si bien en materia médica, es cierto que existe mucha jurisprudencia, que otorga un papel predonderante a las periciales efectuadas por los forenses judiciales, que conforman un cuerpo propio al servicio de la Administracion de Justicia, no cabe en base a dicha jurisprudencia negar todo valor a las periciales discordantes propuestas por las defensas, otras acusaciones o partes procesales, pues es el Juez quien puede y debe valorar las mismas, con independencia de su proposición. En la práctica forense es habitual que en las periciales grafológias relativas a firmas, de forma generalizada se advierta que resulta mucho más fácil determinar la falsedad de una firma, que atribuir la autoria a persona determinada de dicha firma falsa, pues la existencia de determinados rasgos en una firma, siempre pueden hallarse.

En el presente caso nos encontramos con que los informes periciales se han efectuado no sobre el documento original falsificado, sino en la copia con calco -FOL 78-. Ello supone, necesariamente, una relevante dificultad añadida a juicio de este Juzgador que no puede minimizarse, sobre un elemento tan relevante en la materia como lo es la presión efectuada en los trazos. Toda copia no es el documento original, y en este proceso lo que se trata de determinar es la falsedad del original. Además se pusieron de manifiesto otros elementos que cuestionan la rotundidad de la atribución al acusado. A lo largo de los extensisimos interrogatorios de ambas peritos, en los que no se cuestiona la profesionalidad de ambas, a este Juzgador se le plantean graves dudas, pues admitiendo legitimos criterios distintos en todo analisis pericial, existiendo periciales contradictorias, la autoría no puede afirmarse la certeza, sino una probabilidad que ante las dudas debe desembocar en la absolución.

Asimismo valora la testifical y la declaración del acusado.

TERCERO.-Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior 'ad quem', para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95). Si bien se excluye toda posibilidad de una 'reformatio un peius' ( SSTC 15/87, 17/89 y 47/93).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo'' ( STC 172/97, fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo' ( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez 'a quo'. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.

Es obvio que todos estos datos no pueden ser suplidos por el visionado del juicio en un DVD. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11º).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002).

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

Entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal. El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

Entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. De forma que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( STC 82- 2001 y SSTS de 2-9-2003, 5-9-2003, 24-10-2003 y 9-2-2004).

Así las cosas, al concurrir en la causa pruebas personales y no haberlas percibido esta Sala con arreglo a los principios de inmediación y contradicción, no cabe revocar el criterio absolutorio del juez de instancia, ya que de hacerlo se vulnerarían las garantías de los imputados y el art. 24 de la CE que las tutela, a tenor de la doctrina que sostiene el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas en el primer fundamento de esta resolución.

CUARTO.-la misma suerte desestimatoria debe correr la invocación de nulidad de actuaciones invocada a través del recurso de apelación y ello porque la sala considera que ninguna indefensión se ha causado al recurrente en todo el procedimiento, ya que , dicho informe fue presentado con el escrito de la defensa en sus conclusiones provisionales, dándose traslado a las partes personadas, mediante providencia de 22 de marzo de 2016.

La perito acudió al juicio oral y la recurrente tuvo ocasión de forma contradictoria de hacerle cuantas preguntas y precisiones tuvo por conveniente sin que ninguna protesta se efectuara en el juicio con relación a la prueba practicada,

Por lo tanto, como ya se ha adelantado, no ha lugar a decretar nulidad de actuaciones, confirmándose la sentencia íntegramente.

QUINTO.-.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Elisa contra la sentencia absolutoria dictada por el juzgado de lo penal nº 5 de Alicante de fecha 14 de marzo de 2019 ratificándola íntegramente. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.