Sentencia Penal Nº 302/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 10/2017 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 10/17.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 287/11.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE SALAS DE LOS INFANTES (BURGOS).

ILMO/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM. 00302/2019

En Burgos, a nueve de Octubre de dos mil diecinueve.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Salas de los Infantes (Burgos), seguida por DELITO DE ESTAFA Y DELITO SOCIETARIOcontra los acusados Carlos Francisco con DNI NUM000, natural de Quatretonda, nacido el NUM001/1970, hijo de Luis Andrés y Catalina con domicilio en PLAZA000, nº NUM002 de Quatretonda, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa Y Custodia con DNI NUM003, natural de Quatretonda, nacido el NUM004/1958, hija de Luis Andrés y Catalina, con domicilio en CALLE000 NUM005 Quatretonda sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representados por el Procurador D. Juan Antonio Mamolar Camara y asistidos por la letrada Doña Amor Guerola Chasán siendo parte acusadora como Acusación Particular LA PINARIEGA S.L representada por el Procurador Sr. Olarte Pascual y asistida por el Letrado Sr. Castilla Marañon y no formulando acusación el Ministerio Fiscal; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 287/2011 del Juzgado de Instrucción de Salas de los Ifantes (Burgos) están acusados Carlos Francisco y Custodia y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo los días 1 y 2 de Octubre de 2.019.

SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados han sido calificados por ella acusación particular, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248, 250.1º y 6º del Código Penal y considerando penalmente responsables en concepto de autores a los acusados Carlos Francisco y Custodia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y un delito societario del artículo 290 del Código Penal considerando autora del mismo a Custodia, solicitando la imposición por el delito de estafa continuada la pena de tres años y ocho meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros, además se solicita la imposición a Carlos Francisco de una pena de inhabilitación especial para ser u ostentar el cargo de administrador de hecho o de derecho de cualquier tipo de sociedad civil o mercantil o comunidad de bienes sin personalidad jurídica o bien para ser gerente de cualquier tipo de sociedad civil o mercantil o comunidad de bienes sin personalidad jurídica por tener los hechos cometidos relación directa con ostentar dichos cargos. Y para Custodia se solicita la imposición de una pena de tres años y ocho meses y multa de diez meses con cuota de diez euros por el delito de estafa y por el delito societario del artículo 290 del Código Penal la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de diez meses con cuota de diez euros. Además se solicita la imposición a Custodia de las penas accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de inhabilitación especial para ser u ostentar el cargo de administrador de hecho o de derecho de cualquier tipo de sociedad civil o mercantil o comunidad de bienes sin personalidad jurídica o bien para ser gerente de cualquier tipo de sociedad civil o mercantil o comunidad de bienes sin personalidad jurídica por tener los hechos cometidos relación directa con ostentar dichos cargos.

Asimismo se solicita que los acusados indemnicen a la sociedad MADERAS LA PINARIEGA S.L con el importe de 16.701,57 euros más los gastos de devolución 1.004,87 euros más los intereses del artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre.

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito absolutorio respecto de Carlos Francisco y Custodia entendiendo que los hechos no son constitutivos de infracción penal alguna.

CUARTO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de los acusados.

De la valoración de la prueba practicada resulta probado y así se declara que Carlos Francisco y Custodia, durante los años 2009, 2010 y 2011 eran administradores solidarios junto con sus otros dos hermanos, no acusados en el presente procedimiento, de la empresa ENVASES ELIMAR S.L, empresa cuyo objeto social era la fabricación de envases y embalajes de madera con sede social en Quatretonda (Valencia).

En dicha condición de administrador solidario de la empresa ENVASES ELIMAR S.L, Carlos Francisco, a través del intermediario Edmundo, se puso en contacto con la empresa LA PINARIEGA S.L con domicilio social en Quintanar de la Sierra (Burgos) y cuyo objeto social era, entre otros, trabajos de corte, poda y transformación de todo tipo de madera efectuando cuatro pedidos de madera con las medidas especiales de 30X30 milimetros.

Antes de aceptar el encargo LA PINARIEGA S.L realizó diversas gestiones comprobando la situación de solvencia de ENVASES ELIMAR, empresa que gozaba de buena reputación en el sector.

Como todos los informes que recibieron eran favorables, LA PINARIEGA S.L preparó los encargos efectuados por ENVASES ELIMAR, efectuándose las siguientes entregas en las instalaciones de ésta: un primer pedido el día 25 de Noviembre de 2010 por un importe de 1.958,97€ ; un segundo pedido entregado el 24 de Diciembre de 2020 por importe de 5.329,12 €; un tercer pedido entregado el 10 de enero de 2011 por importe de 2.323,83 € y un cuarto pedido entregado el 14 de Enero de 2011 por importe de 7.089,65€.

Para el pago de la madera se acordó el libramiento de pagarés con vencimiento a 60 días, librándose contra el número de cuenta 30821316213192379026 titularidad de ENVASES ELIMAR S.L. Dichos pagarés no fueron abonados a su vencimiento, siendo devuelto el primero el día 25 de Enero de 2011, no pudiendo pagarse por las dificultades económicas que atravesaba la empresa dándose la circunstancia de que a ENVASES ELIMAR S.L se le adeudaban por parte de sus clientes importantes cantidades.

Con fecha 4 de Febrero de 2011 ante el Juzgado de lo Mercantil de Valencia ENVASES ELIMAR presentó solicitud de declaración de concurso voluntario, dictándose con fecha 6 de Junio de 2012 por el Jugado de lo Mercantil nº 3 de Valencia auto que calificó el concurso de ENVASES ELMAR S.L como fortuito.

En el acto de juicio no ha quedado acreditado que la intención de Carlos Francisco y de Custodia fuese no pagar la madera suministrada por LA PINARIEGA S.L cuando vencieran los pagarés.

No consta alteración alguna de las cuentas anuales del año 2010 efectuada por Custodia ni que ésta recibiese las facturas correspondientes a los dos pedidos entrados por LA PINAERIEGA S.L el 10 y 14 de Enero de 2011 y omitiese la inclusión de dichas facturas en la contabilidad de ENVASES ELIMAR.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación del acusado en el acto de Juicio se planteó como cuestión previa la falta de legitimación de LA PINARIEGA S.L, alegándose que la mercantil LA PINARIEGA S.L se ha liquidado y extinguido, habiendo tenido conocimiento de que en fecha 16 de Julio de 2018 en concurso de acreedores nº 265/2013 se ha procedido a la publicación en el BOE de 15 de Noviembre de 2018.

Se alega que siendo la única acusación que ha solicitado la continuación del presente procedimiento, no existiendo acusación del Ministerio Público, procede al archivo de la presente causa.

Ninguna duda cabe de que la entidad LA PINARIEGA S.L ha quedado extinguida. Ciertamente ha habido pasividad por la parte querellante pues no consta que se personase el administrador concursal para actuar en nombre de la entidad concursada.

En todo caso, la cuestión que se suscita es si pese a la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, con extinción de la personalidad jurídica y cancelación de su inscripción en los Registros Públicos, la sociedad sigue teniendo capacidad procesal y legitimación para entablar la acción penal y consiguiente acción civil que aquí ha venido ejercitando.

En relación con estas cuestión STS, Sala I, 220/2013, 20-3 (rec. 1339/2013 ) señala '... .la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar, ni patrimonio sin repartir.......Por ello, debemos desestimar el motivo, en cuanto la liquidación registral de la sociedad no conlleva su desaparición de la esfera mercantil 'ex tunc', pues habrá de seguir afrontando los compromisos contraídos, no pudiendo aceptarse que una rápida disolución pueda conllevar la defraudación de los legítimos intereses de sus acreedores... .', añadiendo que '..... .la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas (Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 May. 1992).

Como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara...... (Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 27 Dic. 1999).

En este mismo sentido, esta Sala viene refiriéndose a esta situación como de 'personalidad controlada' en sentencias de 4-6- 2000 y 10-3-2001 ....'

La circunstancia de que se pusiese fin al procedimiento concursal en modo alguno implica que no tuviese voluntad, primero, el Administrador del Concurso y, después, el Liquidador, de ejercitar acciones a través de la causa de autos en aras a la defensa de los intereses de la masa pues, como puede leerse en el Informe emitido por la Administración Concursal en aquel procedimiento -obrante en autos la parte que aquí interesa y con acceso a las partes de esta causa.

En efecto, por la acusación se ha aportado copia del informe de rendición de cuentas del administrador concursal de fecha 8 de Mayo de 2018 y en dicho informe se recogen las demandas que la concursada La Pinariega S.L ha interpuesto contra determinados deudores para la reclamación de importes adeudados como consecuencia de operaciones comerciales, enumerándose entre dichos procedimientos la reclamación mantenida respecto de Envases Elimar S.L con un principal de 16.701,57 euros, señalándose en el informe respecto de dicha reclamación 'la representación procesal recomienda la continuación del procedimiento'.

La defensa ha reconocido legitimación a la querellante durante toda la instrucción, no siendo obstáculo para su mantenimiento el hecho de que a la fecha de celebración del Juicio Oral la empresa La Pinariega SL esté totalmente liquidada y extinguida, entendiendo que existe como forma residual en tanto se agoten totalmente las relaciones jurídicas de las que era titular.

LA PINARIEGA S.L es acreedora de la empresa ENVASES ELIMAR S.L e inicia su reclamación judicial para el cobro de su crédito antes de que se verifique la liquidación de la sociedad. Durante la tramitación de la presenta causa se procede a su disolución y liquidación, y aunque la Sala entiende que en la fase de liquidación debió asumir el ejercicio de las acciones el administrador concursal, como ya ha señalado esta Audiencia en Sentencia de 5 de Febrero de 2010 y 5 de Julio de 2016 'de ello puede considerarse que debió constar la autorización de los administradores de los dos concursos de acreedores para el ejercicio de acciones penales que pudieran afectar a las sociedades citadas, una vez constituidas las mismas en situación concursal, pero que dicha falta no supone la nulidad de las actuaciones, sino meramente su anulabilidad no ejercitada por dichos administradores. Debe entenderse, además, que el ejercicio de las acciones penales se verifica en beneficio de las entidades en situación de concurso, solicitando responsabilidades civiles e indemnizaciones a favor de las mismas lo que determinara el incremento del activo de la masa concursal.'

Por ello, debe desestimarse la cuestión previa planteada por la defensa.

Como segunda cuestión previa por la letrada de la defensa se invoca el principio de subsidiariedad penal, entendiendo que son hechos que ya han sido vistos en otras jurisdicciones y que no deberían verse en esta jurisdicción habiendo otras en las que se pueda discutir la cuestión Del impago. Sin embargo, dicha alegación no se corresponde con ninguna de las cuestiones a que se refiere el artículo 786. 2 de la Lecrim sino que se refiere al fondo del asunto que será objeto de estudio en los fundamentos de derecho en los que pasaremos a examinar la prueba practicada en el acto de juicio.

SEGUNDO.-Por la acusación particular se solicita la condena de Carlos Francisco y de Custodia como autores de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1 y 6 en relación con el artículo 76 del Código Penal.

Señala la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 : 'Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

Esta Sala entiende tras el examen de las pruebas practicadas que no se ha destruido el Derecho Constitucional a la presunción de inocencia del que gozan los acusados, entendiendo tras el examen de dichas pruebas, que no ha quedado acreditada la comisión del delito de estafa objeto de acusación respecto de ambos acusados, ni el delito societario del artículo 290 que se imputa únicamente a Custodia.

El Tribunal Supremo en la sentencia núm. 465/2.012, de 1 de junio , establece los siguientes requisitos para poder estimar la comisión de un delito de estafa: 'Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes:1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).'

En el mismo sentido y concretando en relación a los llamados negocios jurídicos criminalizados, el Tribunal Supremo se ha pronunciado distinguiendo el dolo civil del dolo penal, entre otras sentencias, en la núm. 654/2014, de 14 de octubre, en la cual, se afirma lo siguiente:'En el segundo motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal , la indebida aplicación del art. 248 Cp , el delito de estafa.

Sostiene el recurrente que se trata de un incumplimiento contractual por parte de la empresa regida por el recurrente y que no hubo intención, desde la contratación, de incumplir la obligación contraída como lo prueba el que la empresa tuviere ese objeto social y lo desarrolla con la empresa perjudicada antes y después del contrato incumplido, por lo que no existió engaño típico de la estafa.

El motivo se desestima. Como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'

En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el sentido expuesto esta Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Asimismo, en la STS de 23 de Septiembre de 2015 el se señala Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que surge el error que origina tal desplazamiento. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, los hechos declarados probados no constituyen un delito de estafa, por cuanto, para poder apreciar la comisión de tal delito debería haberse acreditado de modo fehaciente que los acusados, Carlos Francisco y Custodia con anterioridad o de forma coetánea a la las compraventas de madera efectuadas desde Noviembre de 2010 y hasta Enero de 2011, no tenían ninguna intención de cumplir las obligaciones derivadas de dicho contrato y que su intención era engañar a la mercantil querellante LA PINARIEGA S.L para que ésta se desprendiera de mercancía sin recibir a cambio las prestaciones a las que se obligaban los acusados y que no eran otra que el pago del precio de la mercancía servida y que el engaño consistía en aparentar una solvencia económica que hacía pensar, razonablemente a los perjudicados, que los referidos acusados podían hacer frente a las reseñadas obligaciones.

Hay que partir de que la intención de incumplir desde el momento de concertarse las obligaciones contractuales asumidas, ha de acreditarse a través de la prueba indiciaria, ante la inexistencia de prueba directa. Como decimos, por lo que se refiere a los acusados, como se desprende del conjunto de la prueba practicada a cuyo análisis se procederá seguidamente, en modo alguno se aportan indicios serios y concluyentes en relación al hecho de que los mismos, desde el momento inicial de la contratación, no quisieran o supiesen que no podría cumplir lo contratado. Consistiendo el conjunto de la prueba practicada, en las declaraciones de los acusados, junto con la declaración de los testigos comparecientes al acto de juicio, y pericial de D. Remigio y de D. Romeo, administrador concursal de ELIMAR, a lo que se añade la prueba documental obrante en las actuaciones así como la aportada en el acto de juicio.

La acusación particular sostiene que los acusados se pusieron en contacto con LA PINARIEGA S.L, quien no era proveedor habitual, porque sus proveedores dejaron de suministrarles madera, y que no es que dicha entidad hiciese pedidos de madera a La Pinariega con la intención de pagar las factura y que por avatares económicos haya venido a dar en ruina, sino que al contrario, jamás tuvo intención de abonar dichas facturas, ocultando su situación de insolvencia incluso cuando recibe la madera, apenas quince días antes de presentar el concurso y haciendo ver que la empresa tenía intención de pagar, señalando que sabían perfectamente que desde el ejercicio 2010 no podían pagar las facturas y hacer frente a las deudas que se estaban generando.

Por el contrario, de la prueba practicada en el acto del juicio se desprende un panorama distinto, hasta cierto punto habitual en periodos de crisis económica, en el que las sociedades que operan en un determinado sector del mercado comienzan a experimentar una falta de liquidez ante el impago regular de clientes, viéndose a su vez en una situación que les impide hacer frente al pago de los pedidos realizados a sus proveedores.

Los acusados Carlos Francisco y Custodia han reconocido su condición de administradores solidarios de Envases Elimar S.L durante el periodo de tiempo en que ocurrieron los hechos junto con sus otros dos hermanos Luis Andrés e Marí Luz que no han sido acusados en el presente procedimiento, siendo también un hecho indiscutido la existencia de una deuda para con LA PINARIEGA S.L derivada del suministro de madera que fue entregada en cuatro ocasiones, a saber: 25 de Noviembre de 2010, 24 Diciembre de 2010, 10 de Enero de 2011 y 14 de Enero de 2011, ascendiendo cada pedido a 1.958,97€; 5.329,12€; 2.323,83€ y 7.089,65 € respectivamente, constando los cuatro albaranes que acreditan dicha entrega en Quatrotonda (Valencia) a los folios 5, 7, 10 y 12 de la causa.

En cuanto al forma en que ELIMAR S.L entró en contacto con LA PINARIEGA S.L, ya que tampoco se discute que ésta no era un proveedor habitual de ELIMAR, Carlos Francisco declara en el acto de juicio que a finales del año 2010 se puso en contacto con Edmundo y le pidió una madera que no era habitual y fue este comercial quien le recomendó a LA PINARIEGA S.L. Insiste en que tuvo que buscar otra empresa distinta a sus proveedores habituales porque era una medida de madera especial y no porque sus proveedores habituales le dejasen de surtir por no pagarles, sosteniendo que él se relacionaba con Edmundo y no con La Pinariega, que cree que habló sólo una vez con ellos.

Que se trataba de una medida de madera especial no podemos descartarlo a la vista de la declaración de Germán a quien el letrado de la acusación preguntó si estuvo trabajando en la elaboración de una madera especial, contestando el testigo que sí, que creía recordar que eran cuadradillos de 3x3. Es más, la propia PINARIEGA en su escrito de querella al describir los hechos ya refiere que se trataba de servir una madera cortada con unas medidas especiales de 30 por 30 milimetros.

Como hemos dicho no se niega en ningún caso la recepción de la madera y exhibidos los albaranes que obran en el tomo 1 (folios 5 a 12) el acusado señala que es posible que se recibieran dichos pedidos aunque no era su función recibirlos, reconociendo en uno de ellos al menos la firma de su hermano. Su función en la empresa era dirigir a los trabajadores, la relación comercial y estar en las máquinas aunque no las alimentabas ni estaba al tanto de las existencia que había.

En cuanto a la presentación de escrito solicitando la declaración de concurso voluntario afirma que él no se encargaba de la preparación y cuando hizo el último pedido no sabía que se estaba preparando. Declarando que hubo una reunión urgente con los hermanos y con el asesor que les dijo que a ellos no les pagaban y que ellos no podían pagar, declarando a preguntas de su letrada que fueron los asesores lo que con urgencia les recomendaron la presentación del concurso.

En relación con el impago de la mercancía que les surtió LA PINARIEGA S.L declara que reconoce la existencia de la deuda, que no pagaron porque a ellos a su vez no les pagaban pero que su intención siempre fue pagar y seguir trabajando, y en relación con la forma de pago se afirma que no se paga al recibir la madera porque en su trabajo eso es ilógico y no se trabaja así. Que la inercia del negocio era pagar a 60, 90 incluso a 120 días o más ya que antes sí se podía hacer así. Que ellos vendían envases de madera terminados y les daban pagarés a 120 días y pasó que muchos 'eran malos' que cuando llegaba la fecha no podían cóbralos

Niega el acusado haber vendido cajas de madera a pérdida o por precio inferior al coste, que siempre vendían por encima del coste para ganar.

Que él no tenía ningún problema en devolver la madera que estaba en sus instalaciones cuando fue declarado el concurso pero que el interventor concursal le dijo que sin su consentimiento no salía nada pero por él no había problema.

También declara el acusado que la factura nunca se recibía con el albarán de la mercancía, que se recibía posteriormente.

La acusada Custodia declara que llevaba las cuentas con un asesor, que ella recopilaba las facturas, tickets, albaranes para ponerlo en el libro y pasárselo todo al asesor. Que puede ser que en el año 2010 tuviesen una cuenta en Caja Rural del Mediterráneo. Que en cuanto a la forma de pago pactada con LA PINARIEGA, no sabe quien negoció dicha forma pero en aquellos tiempos se hacía a 60 días o incluso a más. Que aunque ella firmaba las cuentas las hacía una asesoría y en cuanto al concurso de acreedores tuvieron una reunión con economistas y la asesoría y les dijo que tenían que presentar concurso de acreedores porque no les pagaban. Que no se ocupaba del tema de las existencias de la empresa, lo hacía una asesoría. Que ellos querían salvar la empresa, seguir trabajando, ellos no cobraban y se quedaron sin liquidez, Hortofrutícola y otras empresas como Frutas Pau o HIFEDA a ellos no les pagaban y les debían sumas muy grandes. Que algún cliente les hacía transferencias pero lo normal era que cuando ellos suministraban algo les daban pagarés a 90 o 120 días con lo cual podía pasar que cuando presentaban al cobro el primer pagaré no lo cobraban y ya habían suministrado material por una elevada suma y si el primero no lo cobraban...

Luciano declara que es hijo del dueño de la Pinariega S.L y trabajó allí, recordando que fue Edmundo quien les hizo un pedido para Envases Elimar. Que eso fue el primer pedido y luego ya llamó Carlos Francisco que fue quien les dio la cuenta para el pago. En cuanto a la forma de hacerse el pago señala que se hacía mediante dos pagarés por importe cada uno del 50% de la mercancía, uno a los dos meses y otro a los tres meses y aunque señala que esa forma de pago la puso la empresa Elimar el testigo declara posteriormente que en aquellos tiempos era lo normal, que se funcionaba así.

También declara el testigo al igual que su hermano Germán que Envases Elimar tenía buenas referencias, que investigaron en las entidades bancarias y no tenían ninguna reseña, que se comprobó todo y las informaciones eran que sí eran solventes. Igualmente, el testigo señala que en la empresa familiar ayudaba en el tema de impagos, que fue a las instalaciones de la empresa y no vio a Carlos Francisco pero vio en las instalaciones los cuadradillos que habían suministrado.

Igualmente, se ha incorporado a la causa extracto de la cuenta de CAJA DEL MAR MEDITERRANEA número 3082-1316-21-3192379026 titularidad de ENVASES ELIMAR S.L, desde el año 2010 (cuenta contra la que se libraron los pagarés de LA PINARIEGA) en el que la que se observa que en el mes de Noviembre de 2010, mes en que se realizó el primero de los pedidos la empresa disponía de efectivo, tratándose de una cuenta que estaba operativa, y aunque es cierto que en varios momentos presentaba saldo negativo también consta que en noviembre y diciembre de 2010 recibió algunos ingresos importantes como lo son los ingresos de más de 16.000 euros y de 11.000 euros, constando además que dicha cuenta tenía vinculada una póliza de crédito por un importe de 18.000 euros, constando certificado de CAJA RURAL DEL MEDITERRANEO RURAL CAJA en la que se señala que la última renovación de la póliza asociada a la cuenta referida fue el 28-1-2011 con vencimiento el 28/1/2012 y por un límite de 18.000 euros y que anteriormente a este periodo fue renovada el 29-12-2009 con vencimiento el 29-12-2010 y por el mismo límite. También señala el certificado que desde esta fecha y hasta la formalización de la renovación el 28-1-2011 la cuenta no disponía de límite alguno al estar la póliza de crédito vencida y en consecuencia quedó restringida su disponibilidad.

Que la empresa ELIMAR S.L era una empresa con buena prensa en el sector ha quedado acreditado por la declaración de todos los testigos que han declarado en el acto de juicio. Como ya hemos dicho tanto Luciano como Germán declaran que la empresa tenía buena fama, si bien no coinciden en quien realizó la investigación sobre la solvencia de dicha empresa, señalando Luciano que fue el comercial Edmundo si bien este último ha señalado que él no hizo nada para investigar a Elimar que pasó directamente los datos a la Pinariega y fueron ellos lo que le dijeron que sí era solvente. Germán señala que se investigó en los bancos y eran solventes.

Por su parte, Darío, representante legal de MADERAS Y CONTRACHAPADOS señala que en el año 2009 y 2010 vendieron a Elimar aunque al final les dejaron a deber, que las referencias no eran malas, que cobró algo pero al final tuvieron que reclamar judicialmente, pero que trabajaron con ellos porque tanto los bancos como las compañías les decían que estaban bien, que no tenían nada malo y por eso depositaron su confianza en ellos. Ezequiel representante de FABRICACIONES CHOPINA, declara que suministraron madera a Elimar porque eran años de poco trabajo, que tenían buen nombre y los bancos les dieron su confianza hasta el último momento, se los recomendaron, y a preguntas del Fiscal declara que les pagaban mediante pagare a 120 días, que les suministraban porque les decían que si no podían trabajar, que les costaba cobrar pero seguían suministrándole, que durante el año 2010 ellos estuvieron cubiertos. Que Elimar les dijo que no podían pagar porque a ellos no les pagaban. El testigo relata que un día-sin especificar fecha- fue a Elimar para recoger algo como fuera ya que no le pagaban, Elimar le quería dar un material que no era suyo. Declara que vio un camión cargado con su material y se arregló para que se lo dieran pero no nos informa ni siquiera aproximadamente de la fecha en la que pudieron ocurrir estos hechos.

También se ha acreditado que en el año 2010 mantenían deudas con la empresas antes mencionadas y con TOMÁS ASERRADERO S.A, obrando en autos la declaración de su representante legal que consta a los folios 487 y 488 a cuya lectura se procedió en virtud de lo dispuesto en el artículo 730 de la Lecrim

Consta en la causa testimonio del auto de fecha 6 de Junio de 2012 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia que califica el concurso de la mercantil ENVASES ELIMAR S.L como fortuito (folio 703).

Es cierto que el ordenamiento establece con claridad el principio de separación de jurisdicciones. A tenor de los dispuesto en el artículo 163 LC el concurso puede ser calificado como fortuíto o como culpable, añadiendo: 'La calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito'. La cláusula es coincidente con la que establecía el artículo 260.4 del CP en la fecha de los hechos y ahora el artículo 259.6: 'En ningún caso la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal'. Se evita con esta regulación cualquier posibilidad de acudir a figuras tales como la cosa juzgada o la prejudicialidad civil o existencia de un non bis in idem que ha sido invocado en la Sala por la letradas de los acusados. Como vemos existe total independencia de los órganos de la jurisdicción penal con relación a lo dictaminado por la jurisdicción mercantil.

No obstante, a pesar de esa inexistencia de prejudicialidad en ningún sentido, es evidente que se pueden tener en cuenta los informes y la documentación obrante en dicho procedimiento a fin de esclarecer la cuestión. Por ello, sí vamos a tener en cuenta la documentación obrante en el concurso partiendo también de la declaración de Romeo, abogado y administrador concursal en el concurso de Elimar S.L quien señaló que realizó su informe tras el análisis de la documentación que le presentó la empresa, ratificándose en el mismo y señalando que recuerda que fue calificado como fortuíto y que no se observó dolo ni culpa grave por parte de la empresa en la generación de la insolvencia.

Como decimos consta la documentación aportada en el concurso en el que se hace constar en el apartado 'situación actual (folio 297): La actuación actual de ENVASES ELIMAR, S.L deviene como consecuencia de que la tendencia del sector es cada vez más negativa, este hecho hace que la entidad tenga desde hace algún tiempo problemas de liquidez. Estos problemas se acentuaron mucho más por la cantidad de impagados que se han venido produciendo. La situación de los siguientes deudores (clientes, ya calificados como de muy dudoso cobro) que son de destacar los siguientes: a) HIFEDA S.L por importe de 97.918,05 € cuya entidad se encuentra en estado de concurso de acreedores, cuyo procedimiento se ventila en el Juzgado de lo Mercantil Dos de Valencia, nº de autos 24/2009. B) FRUTAS PAU S.L, por importe de 59.191,78 €.

El administrador concursal en el acto de juicio señala que analizó toda documentación aportada con la empresa e insistió en que no vieron dolo ni culpa grave. Que a su vez contrastó la contabilidad de la empresa con las facturas que les presentan los acreedores, y se prepara una lista de acreedores que en un primer momento es provisional y si los acreedores no reclaman o indican que no están conformes o que falta de computarse alguna factura la lista pasa a ser definitiva. También revisaría la contabilidad de 2009 y 2010.

De dicha declaración observamos la existencia de una situación de morosidad cruzada, la sociedad ELIMAR S.L debía dinero y a ellos se les debía dinero.

Debemos examinar ahora otro de los indicios para la acusación de que nos encontramos ante un delito de estafa y que estaría constituido por la venta a pérdida de la producción de Envases Elimar S.L cuestión que ha pretendido acreditar a través de informe pericial y de testifical pero sin llegar a conseguirlo.

Se presenta por la acusación prueba pericial contable elaborada a su instancia, prueba que se elabora por un asesor auditor D. Remigio (folios 385 a 399) y que se complementó con un informe ampliatorio presentado en esta Audiencia el 10 de Septiembre de 2018.

Dicha prueba es considerada para la acusación como esencial y la que permite tener por acreditado que se ha cometido tanto un delito de estafa como un delito societario del artículo 290 del Código Penal. Sin embargo, debemos señalar que no estamos examinando si la empresa actuó conforme a los criterios contables o conforme a los dispuesto en la legislación societaria, sino que hemos de insistir en que lo que debería haberse acreditado es que de forma coetánea a la las compraventas de madera efectuadas desde el noviembre de 2010 a Enero de 2011, los acusados no tenían ninguna intención de cumplir las obligaciones derivadas de dicho contrato, y que su intención era engañar a la mercantil La PINARIEGA para que éstos se desprendieran de mercancía, sabiendo que no iban a poder pagar el precio. Y en este sentido debemos señalar que la perspectiva puramente económica y contable de este dictamen pericial distorsiona el enfoque que ha de darse al procedimiento en el que nos encontramos que es penal y en el que lo esencial es examinar como ya hemos dicho varias veces sí ha existido engaño.

El informe pericial al que nos referimos concluye que el resultado del ejercicio del año 2010 no corresponde a ninguna lógica si se compara con la de años anteriores. Se afirma que todos los años, excepto 2010, los consumos representaban una media de 68,04 € y en 2010 pasa a un 94,62€ y ante esta situación señala el informe que caben dos posibilidades: a) que en el año 2010 se realizaron ventas sabiendo que se incurría en pérdidas y no se podría en algún momento pagar a los proveedores o bien b) que falten ingresos por declarar en contabilidad por valor aproximado de 583.099 € para adecuar la situación de 2010 a cualquiera de los años anteriores. Con unos consumos en 2010 de 1.239.087, la cifra de ventas que le correspondería es de 1.822.186€.

En el acto de juico el perito de parte afirmó que había una irregularidad o vacío en la contabilidad en el concepto 'existencias' elevadas en el año 2009 y que bajan a 87.708,42€. Preguntado por el Presidente de la Sala si eso quiere decir que se ha vendido más que se ha consumido contesta el perito que puede haber distintas situaciones: a) Que eso podría ser porque falten ventas 'porque yo si la madera no la tengo es que la he vendido', b) puede ser haya vendido a precios ínfimos, ridículos sin margen para mantener la empresa o c) que la cifra de existencias no se corresponde con la realidad. Sigue diciendo el perito que puede ser cualquiera de esas tres incluso podrían ser las tres, pero que lo que es evidente es que la contabilidad no es fiable, no responde a nada razonable. Añade el perito que esa madera la hemos vendido o incluso no existía y las cuentas anuales de ejercicios anteriores reflejaba una situación totalmente ficticia y ya se estaba en quiebra anteriormente. Es decir, el perito también apunta como posibilidad a que la empresa podría estar en quiebra ya en fechas anteriores si las existencias no se correspondían con la realidad. Que podría ser, señalando que en el año 2010 la posibilidad de pago es nula o muy pequeña.

Como vemos el perito nos abre varias posibilidades sin llegar a concluir nada y sin que se pueda dar por acreditada en juicio ninguna de ellas.

Por otra parte, en cuanto a la disminución de existencias, Romeo, administrador concursal del concurso voluntario de ENVASES ELIMAR S.L manifiesta que no recuerda si cotejó las existencias pero que las posible diferencia entre el año 2009 y 2010 en el concepto existencias supone que lo atribuyó a ventas.

En cuanto a la venta a pérdida de la producción de ENVASES ELIMAR S.L tampoco entendemos que haya resultado acreditada en el acto de juicio a través de las declaraciones de los testigos. En primer lugar la Sala ha echado en falta una pericial que así lo determine, sin que las declaraciones testificales practicadas puedan dar por probadas las afirmaciones de la acusación particular.

En este orden, de cosas, al testigo Darío, representante legal de MADERAS Y CONTRACHAPADOS, se le preguntó si en el año 2010 ELIMAR vendió madera sin transformar o cajas por debajo del precio de mercado contestando que no sabe, que se imaginaba que el negocio no lo llevaban bien porque le dejó a deber a él y a otras personas.

Ezequiel, representante de Fabricaciones CHOPINA, declara que otros clientes le dijeron que vendía a bajo precio, que se decía por la calle, que él no lo vio.

Mario, representante legal de la empresa CITRIAS, manifiesta que ELIMAR en esos años era 'un pelín mas barto que el mercado', que como mucho una rebaja de 10 céntimos la caja, insistiendo a preguntas de la defensa que no recuerda el precio a que los compraba, que sabe que un pelín más bajo.

Pascual, representante legal de la empresa Hortofrutícola Tallamar S.L declara que adquirió madera de una empresa de Valencia, que cree que era ELIMAR, que fue sólo en una campaña y que los precios eran un poco más baratos, unos 6 ó 10 céntimos más baratos, que no recordaba el precio pero que era un poco más barato.

Como vemos, no podemos entender por probado cual era el precio de mercado, a qué precio vendía ELIMAR, y mucho menos que aunque fuera algo más barato estuviese vendiendo a pérdida.

En todo caso, la apreciación conjunta de toda la prueba nos podría llevar a entender que la empresa no cumplía los criterios de contabilidad o que ya estaba incursa en causa de disolución con anterioridad a la presentación del concurso, no obstante, también ha quedado acreditado que a ENVASES ELIMAR S.L también se le debían importantes cantidades de dinero, entendiendo que no ha quedado acreditado ni el engaño anterior y bastante, ni la intencionalidad fraudulenta de los acusados, por lo tanto no puede declararse probado que compraran madera a la querellante pensando en no pagarla cuando vencieran los pagarés, ni tampoco que pretendieran obtener la mercancía con la finalidad de lucrarse ilícitamente en perjuicio de LA PINARIEGA aparentando que iban a abonar el precio cuando en realidad no pensaban hacerlo.

Como decimos no se aprecia en la actividad ejercida por los acusados en el ámbito de las relaciones comerciales, la existencia de engaño precedente o concurrente, de entidad suficiente para producir error esencial en el sujeto pasivo, determinante de un acto de disposición patrimonial, que incida en el ámbito del Delito de Estafa del art. 248 del Codigo Penal , en relación con el art. 250.1.6º del mismo Cuerpo Legal , una vez valoradas las concretas circunstancias de las partes, y careciendo de elementos de prueba suficientes para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , como garantía procesal de los acusados y derecho fundamental del ciudadano protegible por la vía de amparo, circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento objetivo de la concreta tipicidad - STS 1591/1997 de 29 de Diciembre , STS 1049/2005 de 20 de Septiembre -, y no habiéndose llegado al convencimiento de esta Sala en la valoración de la prueba inculpatoria existente incorporada a la causa, que ha de ponerse en relación con el delito objeto de la acusación, a través de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, debe operar el principio in dubio pro reo del art. 24.1 de la Constitución , condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio, siguiendo los criterios contenidos en STS 960/2009 de 16 de Octubre , pues únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo...por una parte, y, por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad, siguiendo los criterios mantenidos por el Tribunal Constitucional en STC 33/2.000 de 14 de Febrero y STC 171/2.000 de 26 de Junio ), que en el caso que nos ocupa lleva a la consecuencia obligada de absolver a los dos acusados, de los hechos objeto de enjuiciamiento. Procediendo, por lo expuesto, en este caso la absolución de Carlos Francisco y de Custodia del delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 2501º y 6º cuya comisión se les imputaba por la acusación particular.

TERCERO.-Descartada la acusación por estafa, debe abordarse la posible comisión de un delito societario del artículo 290 del Código Penal del que se acusa a Custodia.

EL artículo 290 CP castiga a los administradores que 'falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deben reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero'.

El hecho de que el tipo penal se encuentre dentro de los delitos societarios y no dentro de los delitos de falsedades refleja que el legislador pretende proteger, además, a la sociedad del daño que a la misma le pueda causar, fundamentalmente, el hecho que sus administradores falseen ciertos documentos. Esta valoración cobra una especial singularidad, cuando nos encontramos ante los balances de entidades financieras, cuya repercusión en la economía nacional, es de tal intensidad que, sus crisis pueden afectar seriamente a la estabilidad económica del sistema. Por ello, gran número de disposiciones legales, cuidan especialmente de que estos documentos mercantiles específicos reflejen de manera exacta y fiel la vida económica de la empresa. El Código de Comercio (artículo 42 ) y las Leyes de Sociedades Anónimas 1989, ( art. 171) y (Sección Quinta del capítulo IV) de la Ley de Responsabilidad limitada ( art. 84) establecen los criterios de formulación de las cuentas anuales y balances. Su consideración como instrumentos de publicidad frente a terceros, se recoge en el Capítulo III, del Título III del Reglamento del Registro Mercantil , artículos 329 a 342. Se trata pues de aquellos documentos a los que las entidades mercantiles están obligados a hacer públicos ya que el recto funcionamiento de una economía exige que los distintos agentes económicos y financieros se atengan al principio de la buena fe, dentro del que cabe incluir el de la 'veracidad' de los datos que sobre su situación económica vengan obligados a hacer públicos, ya que de nada serviría imponer obligaciones de publicidad, para general conocimiento de los agentes del mercado, si no fueran acompañados de paralelos deberes de transparencia y veracidad. El principio de la imagen fiel que rige los deberes contables y la publicidad de los balances y cuentas anuales, conforme a las normas de las reformas del Código de Comercio ( artículo 34.2) y la Ley de Sociedades Anónimas (artículo 172.2), viene a recoger la necesidad de que los datos económicos más relevantes que reflejan la situación de una empresa y que son de publicación obligatoria ofrezcan un reflejo de la misma que responda a su realidad.

En este sentido, el objeto mismo de la falsedad no lo constituye cualquier documento, sino que al limitarse a las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos...', expresiones efectivamente más vagas de lo que es recomendable desde el principio de legalidad, pero que, teniendo en cuenta como referencia la Ley de Sociedades Anónimas (art. 172 ), debe entenderse que las 'cuentas anuales' comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria; y por 'otros documentos' hay que entender, de acuerdo con su art. 171, el informe de gestión, la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados; desde esta perspectiva, el informe de auditoría a que alude el art. 208 de la Ley de Sociedades Anónimas puede servir de elemento probatorio para este delito. Y estos criterios son también aplicables a las cuentas anuales de las sociedades de responsabilidad limitada, conforme a lo que dispone el art. 84 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo.

en cuanto al núcleo de la conducta típica, dice la sentencia 655/2010 , 'falsear' en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL ), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad '.

Concreta la acusación del delito societario de falsedad en que las cuentas del año 2010 no desvelaba la situación real de la empresa señalando la falsedad en cuanto a las existencias se refiere, y en que en la contabilidad no se han contabilizado dos facturas de LA PINARIEGA S.L, en concreto las que se corresponden con los dos últimos pedidos entregados el 10 y el 14 de Enero de 2011.

De la prueba practicada no queda acreditada la existencia de falsedad en las cuentas del año 2010 tal y como sostiene la acusación que se basa en el informe pericial de parte al que antes nos hemos referido sin que el mismo nos parezca contundente en dicho extremo. No existe prueba de que la cifra de existencias esté alterada. Hemos de insistir en que el perito se centra en criterios contables y tanto en su primer informe como en el ampliatorio señala que el resultado del ejercicio no se corresponde a ninguna lógica si se compara con los años anteriores, manifestando en el acto de juicio que de la información contable 'es evidente que algo ocurre con las existencias'. De hecho, ya hemos señalado que el perito abre tres posibilidades para explicar lo que llama falta de lógica del resultado de 2010: que falten ventas, que las ventas se hayan efectuado a precios ínfimos sin margen para mantener la empresa o que la cifra de existencias no se corresponda con la realidad. También señala que esa madera o se ha vendido o incluso no existía y las cuentas anuales de ejercicios anteriores reflejaban una situación ficticia. Por lo tanto, vuelve a hablarnos de posibilidad pero nunca de certezas, nos habla de desproporción entre ventas y material consumido pero no nos aporta elementos que puedan llevarnos a tener por acreditada la existencia de falsedad alguna, es más incluso apunta a que es posible que no hayan existido nunca las existencias que se declararon en los años anteriores.

En cuanto a la omisión de las facturas de LA PINARIEGA que se corresponden con dos pedidos entregados en Enero de 2011 mal pueden aparecer en la contabilidad del 2010 a la que se ha referido reiteradamente la acusación particular cuando son facturas del año 2011 y sin que además sepamos si las facturas de esos dos pedidos llegaron a manos de Custodia.

Pero es que además, entendemos que no se dan los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para entender que Custodia pudiera ser autora del delito pues se exige que el acusado haya intervenido de alguna forma relevante en la formulación, confección o configuración de las cuentas o de los otros documentos mencionados. En este caso no consta que la acusada impartiera instrucciones u órdenes sobre la confección de las cuentas, declarando que lo hacía la asesoría y ellas las firmaba y las presentaba, no habiéndose oído a la asesoría en cuestión y desconociendo esta sala el alcance de la función de la acusada en la confección de dichas cuentas, declarando que simplemente recopilaba facturas, tickets y albaranes coincidiendo lo declarado en el acto de juicio con la postura que sostuvo ya cuando declaró en instrucción manifestando que no llevaba la contabilidad personalmente, que tenía contables de la empresa, declarando en el acto de juicio que el inventario de existencias lo hacía la asesoría que tenían y se lo presentaba a ellos y en cuanto a las facturas de LA PINARIEGA correspondientes a los pedidos entregados en Enero de 2011 Custodia declaró que si no las incorporó será porque no las tenía ya que lo normal era que las facturas se enviasen por correo con posterioridad a recibir el producto, sin que podamos dar por probado lo sostenido por LA PINARIEGA cuando afirma que la factura se entrega el mismo día que la mercancía (en este caso sería 10 y 14 de Enero de 2011), pues el testigo Daniel manifestó no recordar haber estado en ELIMAR, y no recordar lo que había dicho en instrucción, que todo lo que contó se le había olvidado, que no recordaba haber transportado madera para esa empresa, siendo muy revelador cuando se pidió que se le exhibiesen los folio 101 y 102 de su declaración en Salas de los Infantes manifestando antes de que la agente judicial le exhibiese los folios que sí, que ya la había visto antes, que era su firma, que no reconoce nada de lo que declaró porque no sabe ni lo que declaró ese día. Preguntado si su relación con LA PINARIEGA terminó mal ya que LA PINARIEGA entró en concurso y le deben 6.000 euros declara que no había discutido con la PINARIEGA hasta ese día (refiriéndose al día de juicio) y que es cierto que le deben ese dinero, insistiendo en que no se acuerda de nada. Ante dicha contestación el presidente indica al testigo que nos acababa de decir que la declaración la había visto antes (minuto 59:33 de la grabación) contestando el testigo que sí, que habían ido todos a buscarle fuera, ahí fuera, refiríéndose que cuando estaba fuera de la Sala de Vistas le enseñaron la declaración. A preguntas de la defensa el testigo declara que cuando llevaba pedidos de LA PINARIEGA recuerda llevar el albarán pero no recuerda llevar un sobre cerrado.

Por todo lo indicado procede la emisión de sentencia absolutoria también por el delito societario del artículo 290 del Código Penal, por el que también se formuló acusación contra Custodia.

CUARTO.-Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Carlos Francisco y a Custodia del delito del delito continuada de estafa cuya comisión les imputaba la acusación particular y a Custodia del delito societario del artículo 290 del Código Penal.

Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.