Sentencia Penal Nº 302/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 48/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM 302/19

PRESIDENTA:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CADIZ

PROC. ABREVIADO 108/15

DIMANANTE DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS: 86/12

JUZGADO MIXTO Nº 2 SANLUCAR BDA.

ROLLO DE SALA Nº 48/19

En la Ciudad de Cádiz, a 7 de noviembre de 2019.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo partes apelantes D Dionisio, Eulogio, parte apelada ABOGACIA DEL ESTADO Y MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cádiz, con fecha 30 de Noviembre de 2018, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Eulogio como autor de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA CON LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS cometido en el ejercicio fiscal del año 2.006 a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y DIEZ MESES Y LA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE CONDENA; MULTA DE 428.211'72 EUROS, CON CINCO MESES DE PRIVACION DE LIBERTAD PARA EL CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA; Y; LA PRIVACION DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PUBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE CUATRO AÑOS; y; como autor de UN SEGUNDO DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA CON LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS cometido en el ejercicio fiscal del año 2.007 a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y DIEZ MESES Y LA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE CONDENA; MULTA DE 355.144'64 EUROS, CON CINCO MESES DE PRIVACION DE LIBERTAD PARA EL CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA; Y; LA PRIVACION DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PUBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE CUATRO AÑOS; más las costas, incluidas las de la Acusación Particular

Debo condenar y condeno a Dionisio, como cooperador necesario UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA CON LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS cometido en el ejercicio fiscal del año 2.006 a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y LA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE CONDENA; MULTA DE 428.211'72 EUROS, CON CINCO MESES DE PRIVACION DE LIBERTAD PARA EL CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA; Y; LA PRIVACION DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PUBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE CUATRO AÑOS; ABSOLVIENDOLE del segundo delito contra la Hacienda Pública del que venía siendo acusado; más las costas, incluidas las de la Acusación Particular;

debo condenar y condeno a Eulogio Y A Dionisio, a que en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a la HACIENDA PUBLICA en la cantidad de 214.105'86 EUROS; más los intereses legales por mora ( Disposición Adicional 10ªde la la LGT );

y ; debo condenar y condeno a Eulogio, a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice conjunta y solidariamente a la HACIENDA PUBLICA en la cantidad de 177.572'32 EUROS; más los intereses legales por mora ( Disposición Adicional 10ªde la la LGT );

y; debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Valle de los delitos contra la Hacienda Pública de los que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

Queda probado y así se declara que el acusado Eulogio mayor de edad y con antecedentes penales, con el fin de ocultar sus ingresos a la Hacienda Pública, a

sabiendas, tergiversó sus declaraciones fiscales del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, correspondientes a los ejercicios de los años 2006 y 2007; no declarando las rentas que percibió por su actividad como subcontratista en el sector de la construcción ( con aportación solo de mano de obra ) valiéndose para ello de las empresas instrumentales carentes de contabilidad BAUSAN DEL SUR S.L.U, ALREPI S.L Y CONSTRUCCIONES CARLUNSA S.L, mercantiles de las que Eulogio era su administrador y principal accionista o gestor; y; de los también acusados, a modo de testaferros, Dionisio Y Valle, que carecen de antecedentes penales, quiénes tras darse de alta como autónomos o registrar a su nombre terceras sociedades; asumió el primero de ellos al menos en el ejercicio fiscal del año 2.006, la contratación de trabajadores, se implicó en el cobro de efectos, y, facilitó que Eulogio percibiera rentas por su actividad en el sector de la construcción, sin aparecer formalmente como empleador y beneficiario de aquellas ganancias.

En el caso de Valle no se ha probado que la misma obrara con el pleno conocimiento de que Eulogio la contratara y pusiera una empresa a su nombre, con el único propósito de defraudar a la Hacienda Pública, ocultando sus rentas.

La cantidad total defraudada a la Hacienda Pública por Eulogio con la participación y colaboración de Dionisio por la no declaración de los ingresos o rentas reales obtenidos por aquel en el sector de la construcción durante el ejercicio fiscal del año 2.006 ascendió a la cantidad de 214.105'86 EUROS.

La cantidad defraudada a la Hacienda Pública por Eulogio por la no declaración de sus ingresos o rentas reales obtenidos por la misma actividad durante el ejercicio fiscal del año 2.007, ascendió a la cantidad de 177.572'32 EUROS; sin que en este segundo ejercicio conste la participación o implicación de Dionisio.

Fundamentos

PRIMERO.- Eulogio invoca como motivo de apelación error en la valoración de la prueba ,alegando trato discriminatorio respecto de los restantes acusados, que el informe pericial de la AEAT carece de rigor, no resultando acreditado que la cuota defraudada supere los 120.000 euros.

En materia de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal-- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución .) Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio.

En base a lo expuesto hay que entender que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado, cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, habiendo señalado la jurisprudencia del TS que para acoger el error en la valoración de las pruebas, se exige la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia, de significación suficiente para modificar el sentido del fallo

La defensa de Eulogio no impugnó el informe pericial, si bien solicitó la pericial de su autor , el Inspector de Hacienda Plácido ,la cual se practicó en juicio . En el recurso se alega que no se ha probado la realidad de una serie de servicios o prestaciones que constan en las declaraciones de los modelos 347, que no han sido contrastadas y sin embargo han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la cuota defraudadora.

No obstante como consta en el punto 5.3.1. del informe pericial, los ingresos han sido calculados conforme a los cobros por cheques o ingresos en cuenta corriente .En este sentido la sentencia razona que el Inspector de Hacienda resuelve de forma satisfactoria las reservas y dudas que se vierten sobre el rigor de su dictamen, y así indica que para calcular la base imponible solo se consideran los ingresos reales, en cuanto confirmados por las entidades bancarias por ingresos en cuentas o cobros de cheque, y, tras, los requerimientos a terceros que son identificados (clientes, proveedores, y bancos) y que respecto a las cuentas corrientes solo se indaga en 19 de las 39 localizadas en las aque se detectan movimientos, ingresos y cargos relevantes.

Razona también que en cuanto a los gastos, ante la falta de colaboración e información del investigado, el perito informa estimando el cálculo por los seguros sociales, nominas, retenciones, cuotas de la seguridad social y gastos de difícil justificación, siempre en la alternativa más favorable a un contribuyente , recurriendo a los registros públicos, a los testimonios que ofrecen los trabajadores y a los requerimientos que atienden los proveedores identificados.

El razonamiento, por tanto, basado en la prueba pericial practicada en juicio es plenamente logico, resultando acreditado que la cuota defraudada superó los 120.000 euros.

La sentencia además de esta pericial tiene en cuenta a fin de determinar la autoría de Eulogio que el mismo ,que solo respondió a las preguntas de su defensa , indica por primera vez que se limitaba a facilitarle la documentación a un gestor y era éste quién presentaba las declaraciones fiscales, pero ninguna testifical o prueba adicional propone su defensa que permita corroborar tal alegato; que reconoce haber constituido la sociedad CarlunSA con otro socio con el que tiene una mala relación ( Rubén) ,su ocupación en alguna obra como contratista (en la calle Magallanes de Sanlucar y en Ceuta) junto a Dionisio; su condición de único socio y administrador deBausan del Sur y ALREPI,siendo el gestor de Carlunsa ,por ser el único autorizado en sus cuentas bancarias (además de socio en un 50% y administrador mancomunado con otro); que es señalado como empresario de la construcción, sin contestación o fundada oposición, tanto por Dionisio como por Valle; los testimonios de los Agentes de la Policía Nacional NUM000 Y NUM001 que llevan a cabo la de la denuncia presentada por Valle por estaba y falsedad contra Eulogio que afirman que trasladó en aquellos años a otras empresas la facturación y el riesgo de su actividad, tras pedir al menos a dos particulares, sin perfil de empresarios en el sector de la construcción ( Dionisio y Valle) que se dieran de alta pese a a que el empresario real era Eulogio , señalan al menos hasta tres sociedades (ROSUMAR, BAHIVAS yJADECO) que aparecen contratando y pagando formalmente a Valle, cuando realmente su cliente era Eulogio que era al que pagaban en metálico las facturas y que los trabajadores dados de alta a nombre de Valle señalaron a Eulogio como su empleador; y por ultimo que los testigos identificados como trabajadores empleados en las obras, salvo uno, confirman la condición de empresario de Eulogio .

Procede por tanto la desestimación del analizado motivo de apelación.

SEGUNDO.-Subsidiariamente a la absolución invoca Eulogio la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, alegando que la denuncia se interpuso el 21-12- 11, la instrucción fue sencilla pese a lo cual no se dicta auto de PA hasta 12-4-13, que el 21-1-14 se acuerda la apertura de Juicio Oral, se señala el juicio el 21-9-15 y se producen cinco suspensiones, no celebrándose hasta 11-6-18.

Si bien la celebración del juicio oral se demoró cerca de tres años, como razona el juez a quo fueron las defensas quienes solicitaron las suspensiones , lo cual es ajeno al funcionamiento de la Administración de Justicia .En concreto y por lo que hace a Eulogio el señalamiento de 11-11-15 se suspende a su instancia al deber guardar reposo su letrada y el de 12-12-16 por presentar documental medica ,informando el forense ,que lo reconoció tal día ,que no lo consideraba limitado para comparecer a juicio .

Si tenemos en cuenta además que la atenuante común, ya apreciada en sentencia, requiere que el retraso sea extraordinario, la cualificación solo procederá en casos en que el retraso haya sido tan manifiestamente excesivo y tan desproporcionado respecto de la escasa complejidad de la causa, que imponga necesariamente una reducción extraordinaria de la pena como compensación natural. Dichas circunstancias no concurren en el caso actual, por lo que el motivo debe ser desestimado

TERCERO.-Se invoca también en el recurso de apelación interpuesto por Dionisio error en la valoración de la prueba , argumentándose que Eulogio procede en primer lugar a la captación de Dionisio, le muestra una apariencia de negocio, obtiene su firma y comienza con la actividad a la vez real y defraudatoria; empieza a cobrar cheques y a crear cuentas bancarias falseando la firma de Dionisio y Valle, cuando ya Dionisio había rechazado continuar, aunque desconocía toda la trama; y que este exceso de confianza de Dionisio en Eulogio no lo convierte en cooperador necesario, ya que no conocía la defraudación, ni su cuantía, ni el uso que se estaba dando a su firma, ni resulta beneficiario de cantidad alguna,no firma las facturas , ni las declaraciones fiscales, nóminas, ni la inmensa mayoría de los cheques, no paga a los trabajadores, ningún testigo lo reconoce, no firma los contratos de cuentas corrientes, no recibe ni un sólo euro de la actividad empresarial, y no tiene tampoco relación ni con bancos ni con asesorías.

La sentencia apelada razona que Dionisio fue consciente de que prestó su nombre ante la Seguridad Social y la Agencia Tributaria, conociendo que la verdadera gestión de la empresa la llevaba a cabo Eulogio, asumiendo, cediendo o autorizando el uso de su firma, por más que posteriormente denuncie su falsificación o uso no autorizado; que aunque la propia Agencia Tributaria asuma que Dionisio no ejerció realmente como empresario de la construcción, al ser Eulogio el verdadero gestor de la empresa que figura a nombre de aquél, el cobro de cheques a lo largo de un año ( entre 2.005 y Junio de 2.006 ), la apertura a su nombre de hasta cuatro cuentas corrientes ( BBVA; UNICAJA Y BANCAJA ) con modestos movimientos en las cuentas operativas de su Sociedad, el hecho de ser señalado ( como pagador de nóminas en alguna ocasión en la obra de la calle Magallanes o ser por ellos conocido) ante la inspección y en juicio por al menos tres de los trabajadores dados de alta a su nombre y la propia cesión consentida de su nombre y firma avalan su condena como testaferro y cooperador necesario, al menos por el delito fiscal cometido por Eulogio en el año 2.006

Hemos de acoger dichos argumentos al basarse en la prueba practicada y ser plenamente lógicos , debiendo unicamente precisarse que ,como señala el Mº Fiscal, respecto de los documentos (contratos, facturas y documentación bancaria acreditativa del cobro de los restantes talones,) que se afirma no fueron suscritos por Dionisio,la denuncia que este interpone por falsedad se presenta dos años después de que la AEAT iniciase actuaciones de comprobación e investigación en relación al mismo y que respecto del IVA-2005 la actuación de Dionisio no fue tan puntual como se pretende, ya que desde mediados del año 2005 hasta mediados del 2006 se concreta en la firma de numerosos contratos, facturas y el cobro de varios cheques nominativos y no presentó ninguna declaración tributaria de los ingresos correspondientes al importe total de los talones cobrados por él durante el ejercicio 2006 por importe que excede de los 260.000 euros, por lo que Dionisio tuvo necesariamente que representarse que su conducta estaba facilitando la opacidad de los ingresos obtenidos con la construcción por el Sr. Eulogio y pese a tal representación consistió en seguir colaborando que aquél.

CUARTO .- En cuanto que los apelantes vienen a alegar un trato discriminatorio, Eulogio respecto de Dionisio y de Valle - que resultó absuelta- , y Dionisio en relación a esta , baste remitirnos a los indicios que se han referido en relación a los acusados y al fundamento jurídico cuarto de la sentencia que razona que respecto a Valle solo consta la firma del contrato con JADECO y mas allá de la facturación no aparece cobrando cheques,ni como titular de cuentas vinculadas o destinataria de fondos o ingresos .

Por todo lo expuesto se desestima el recurso

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dionisio y Eulogio contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cádiz, de fecha 30 de Noviembre 2018 , confirmando íntegramente la misma, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'